17. Проблема розуміння джерела (форми) права.

"Джерело права" і "форма права" взаємопов'язані, але не тотожні поняття. Джерело права розкриває витоки формування права, причини і закономірності процесу його виникнення і розвитку, а форма права показує, як зміст права нормативно організується і виражається ззовні.

Поняття "джерело права" вживається у розуміннях: матеріальному, ідеологічному, інституційному, формальному (юридичному).

Джерела права в матеріальному розумінні - це економічні, соціальні, політичні та інші умови, що спричинюють або об'єктивно зумовлюють виникнення правових норм.

Джерела права в ідеологічному розумінні - це правова і політична свідомість суб'єктів нормотворчості; ідеї, концепції, теорії, покладені у підставу правових норм.

Джерела права в інституційному розумінні - це діяльність публічних органів та інститутів (громадянського суспільства, держави) як суб'єктів формування і встановлення права.

Джерела права у формальному (юридичному) розумінні - акти уповноважених суб'єктів права, що є формою вираження і закріплення правових норм і принципів, на основі яких виникають, змінюються чи припиняються правові відносини. Інакше, це зовнішні виявлення буття об'єктивно існуючих правових норм і принципів, які є мірою охоронюваного державою права.

Форми права - вихідні від держави або визнані нею зовнішні, офіційно-документальні способи вираження (організації, існування) змісту права, його норм і принципів, надання їм юридичного значення. При написанні "джерело (форма) права" підкреслюється, що мова йде саме про джерела права у формальному (юридичному) розумінні.

Основні джерела (форми) права в державах світу і Україні:

o нормативно-правовий акт;

* нормативно-правовий договір (внутрішньодержавний);

* міжнародно-правовий акт (домінуючим є договір);

o правовий прецедент (судовий і адміністративний);

o правовий звичай;

o правова доктрина (доктринальний текст);

o релігійно-правовий текст (релігійно-правова норма). Найпоширенішими джерелами (формами) права є нормативно-правовий акт, нормативно-правовий договір (особливо його різновид - міжнародно-правовий договір), правовий прецедент (особливо його різновид - судовий прецедент), правовий звичай. Провідним джерелом (формою) права у державах світу в XXI ст. утвердився нормативно-правовий акт. Він є основним джерелом (формою) права і в Україні (див. розд. 17. Нормативно-правові акти та їх систематизація).

Щодо принципів права є науковий погляд, за яким вони не можуть становити самобутнього джерела права через те, що за своєю природою не встановлюють право, а описують (конкретизують) установлене право, до того ж через вже існуючі правоположення, тобто через практику, що складається.

18. Проблема мови у правотворенні (нормотворенні).

«Поза мовою право не існує. Право можна виразити, передати, пояснити і вдосконалити лише завдяки мові» (Переклад наш – О.Ш.) [1, С. 106].

Справді, право не лише формулюється та закріплюється засобами відповідної мови, але й здійснюється та функціонує завдяки відповідним юридично-мовленнєвим процедурам. Так, уже сама обов’язковість дотримання таких принципів будь-якого юридичного провадження (адміністративного, судового тощо), як усність та письмовість, лише підтверджують цю тезу.

Далі Б.Рютерс пише: «Якість права безпосередньо залежить від якості мови, у якій воно виражене і через яку його доносять до адресата» [1, С. 107].

Те саме, безперечно, можна стверджувати і про мову перекладу.

У цьому зв’язку Б. Рютерс вказує на те, що «разом з європеїзацією національних систем права та глоба­лізацією економічних відносин у багатьох галузях юридичної практики постають нові проблеми, пов’язані з іноземними мовами» [1, С. 107].

Наочно нерозривний зв’язок мови і права виявляє себе у німецькій лексиці, яка позначає право (нім. Recht) у його старовинних значеннях суд і справедливість. Так, іще з тих часів, коли не існувало писаного права, а діяло право звичаєве, побутує німецькій вислів „Recht wird gesprochen” (укр. досл. „право мовиться” у розумінні „право чиниться”). У німецькому суспільстві за допомогою цього вислову досі позначають (справедливі з точки зору мовця) рішення судочинства. Та й саме німецьке слово Rechtsprechung (судочинство) складається з основ Recht- (право, справедливість) та -sprech- (корінь від дієслова sprechen– укр. мовити, говорити). Юридичне значення мало колись і німецьке слово Sprache (укр. мова), яке у середньоверхньонімецький період, попри мовлення, розмову, раду, позначало ще й суд (у розумінні колективний вирок). Згодом суд у розумінні остаточне рішення суду почали позначати словом Spruch (похідне від дієслова sprechen; див. Rechtsspruch, Urteilsspruch, Richterspruch, Schiedsspruch, а також Freispruch – укр. виправдовувальний вирок суду; Schuldspruch – укр. обвинувальний вирок суду).

У цьому контексті доречними є слова відомого австрійського дослідника юридичного перекладу Петера Сандріні: «Правові системи як утворення культури зумовлюють не лише унікальність правових змістів та правових приписів, але й загалом існування власної традиції мовної екстериорізації цих змістів та відповідної комунікації» (переклад – О.Ш.). Про існування культурозумовлених традицій юридичного мислення та формулювання говорять й інші дослідники (B.Rüthers, D.Keil, T.-M. Seibert, P.Mastronardi, R. Haas та ін.).

У німецькомовному дискурсі з питань співвідношення права і мови правові конфлікти (нім. Rechtskonflikte) називають мовними конфліктами (нім. Sprachkonflikte). Однак цей факт лише ускладнює процес перекладу, адже мова, як і право, є надзвичайно складним, динамічним та неоднорідним суспільним феноменом та інструментом. Ще відомі німецькі філософи Ганс-Ґеорґ Ґадамер, Мартін Гайдеґґер та інші стверджували, що мова справляє вирішальний вплив на розуміння та сприйняття зовнішнього світу. Спираючись на філософську спадщину цих авторів, українські філософи права слушно наголошують на тому, що мова не лише впливає на сприйняття правової реальності, але й є фундаментальним засобом її пізнання (С.Кравченко, М. Братасюк, В. Бігун).

Співвідношення між правом і мовою влучно охарактеризував відомий німецький лінгвіст Манфред Бірвіш: „Правові норми – це не мовні вислови, а певні структури мислення, передані цими висловами. Однак це не позбавляє їх залежності від мовних формулювань, це лише засвідчує те, що на них поширюється гнучкість, характерна для інтерпретації мовних висловів, і це перетворює їх в одну з конструктивних проблем правових систем” (переклад – О.Ш.) . З іншого боку, мова може обмежувати думку, у тому числі й правничу. Це добре відомо перекладачам, яким доводиться «переодягати» думки у різні національні шати, а вони подекуди можуть виявлятися затісними. Найчастіше таке відбувається у тих випадках, коли перекладач стає посередником між більш і менш розвиненою правовою культурою.

Щодо ролі окремих національних (державних) мов, то цінними є висновки швейцарського дослідника, юриста і перекладача Вальтера Вайсфлоґа, який наголошує на тому, що будь-яка правнича мова є, передусім, національною спеціальною мовою юриспруденції і вводить термін «безпосередня залежність права від національної мови» (нім. Sprachgebundenheit des Rechts). З точки зору типології мов та контрастивної лінгвістики це не важко довести, адже генетичні та структурні особливості певної національної мови не можуть не впливати на морфологічні, структурні і семантичні особливості термінів та на синтаксичні особливості фахових формулювань. У цьому зв’язку німецька дослідниця фахових видів перекладу Р.Штольце говорить про вплив на фаховий переклад такої ширшої категорії, як культура, що позначається на всіх рівнях вихідної та цільової мов перекладу, зокрема: на лексико-семантичному рівні (особливо з огляду на прояв щоразу специфічної метафоричності), на рівні термінопонять (явище міжкультурної інконґруентності), на рівні словотвору, синтаксису, культуроспецифічних жанрів текстів, на прагматичному рівні (напр., у зв’язку з різними ціннісними уявленнями та очікуваннями тощо).

Узагальнюючи сказане, можна стверджувати, що з формально-мовної точки зору такою типовою аналітичною мовою, якою є англійська, або такою полісинтетичною мовою, якою є німецька, правові приписи формулюються і тлумачаться дещо по-іншому, ніж такою типовою синтетичною мовою, якою є українська. Отже, кожна національна правнича мова є «дитям» відповідної національної мови (мови-носія) з її морфологічними, синтаксичними, семантичними та іншими можливостями.

Однак пояснити, чому речення в українських законах здебільшого довші, ніж у німецьких, або чому українські правові поняття переважно отримують точніше і докладніше формулювання, ніж відповідні німецькі, або чому засоби вираження модальності в українських та німецьких правових приписах відрізняються тощо, можна лише у контексті взаємовпливу засобів відповідної літературної мови-носія та національної правової культури. У цьому зв’язку варто запозичити інший термін уже згаданого швейцарського дослідника Вальтера Вайсфлоґа, а саме – безпосередня залежність правничої мови від системи національного права (Systemgebundenheit der Rechtssprache), при цьому під правничою мовою цей учений розуміє правничу термінологію. Так, не існує такого поняття, як німецька правнича мова, адже говорити слід, приміром, про (німецьку) правничу мову ФРН, (німецьку) правничу мову Республіки Австрія, (німецьку) правничу мову Швейцарської конфедерації та інших німецькомовних держав, які безпосередньо пов’язані з поняттєвою системою відповідних національних правових систем та культур. Тому вчені, які порівнюють юридичну лексику різних німецькомовних країн, наголошують на необхідності квазі-перекладу (нім. Quasi-Übersetzung, термін В. Вайсфлоґа).

В Україні співвідношення між правом і мовою є предметом ще відносно молодого міждисциплінарного напряму під назвою правнича лінгвістика, яке розвивається на перетині двох великих наукових галузей – правознавства і лінгвістики (див. праці Н.В. Артикуци, Ю.Ф. Пра­діда, І.Б. Усенка, І.В. Арендаренка, А.А. Мельника, В.Г. Рогожі та ін.). Потреба у такому напрямі виникла у зв’язку з проблемами становлення національної мови права.

У німецькомовних країнах співвідношення між правом і мовою передусім розглядається як проблема методології та філософії права. У них лінгвістика права (нім. Rechtslinguistik) бере свій початок у правознавстві. Цей термін ввів A. Подлех як назву нового узагальнюючого напряму, який об’єднував би всі попередні й наступні напрацювання з таких традиційних для теорії та філософії права питань, як, наприклад, мова і право, мова права (нім. Rechtssprache), а також мовних проблем у процесі правозастосування. Останнім часом особливої актуальності набули такі проблеми, як багатомовність європейського судочинства та філософсько-правові аспекти мовної гетерогенності розбудовуваної європейської правової спільноти.