71. Складнощі, що виникають у процесі застосування аналогій закону і права: теоретичний і практичний аспект

Дис., О. В. Колотова «Прогалини у праві та шляхи їх подолання», К., 2010

Аналогія закону – це врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві шляхом застосування до них норм національного або міжнародного права, що регулюють найбільш схожі відносини тієї ж або іншої галузі права.

Аналогія права – це врегулювання суспільних відносин, щодо яких існують прогалини у праві на підставі принципів права, що закріплені у законодавстві, виводяться із його змісту та сутності, сформульовані у правовій доктрині та судовій практиці, походять з правової системи та міжнародного права. Співвідношення «аналогії закону» та «аналогії права» полягає у обмеженні один одного, з одного боку, нормою закону, з іншого – принципами права, з метою врегулювання неврегульованих суспільних відносин відповідно до принципів права

Застосування аналогії закону (як і аналогії права) правозастосувачем зумовлене насамперед такими двома обставинами:

1) Установленою законом забороною відмови у правосудді і потребою вирішення справи про не передбачені правом суспільні відносини з метою юридичного захисту прав, свобод та інтересів осіб.

2) Неможливістю швидкого врегулювання суспільних відносин, не регламентованих правом, шляхом внесення необхідних змін і доповнень до чинного права або видання нового нормативно-правового акту.

Аналогія закону передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання — шляхом аналізу відповідних інституту, галузі законодавства, а в подальшому — іншої галузі, законодавства в цілому. Відповідно існують два види аналогії закону:

• внутрішньогалузева аналогія (передбачає застосування до правовідносин, не врегульованих конкретною нормою певної галузі права, іншої норми цієї ж галузі)

• міжгалузева аналогія (при застосуванні міжгалузевої аналогії закону, яка передбачає застосування до правовідносин, не врегульованих конкретною нормою галузі права, іншої норми з іншої галузі права, необхідно дотримуватись таких вимог: необхідно, щоб відносини, до яких застосовується норма права іншої галузі, не були врегульовані нормами відповідної галузі й існували прогалини; вона має місце між суміжними галузями права, які генетично пов'язані між собою (наприклад, цивільне, господарське і трудове право).

Дис., В. В. Фідаров «Межі допустимості застосування інституту аналогії права і аналогії закону в правовій системі Росії», 2009

Інститут аналогії права і аналогії закону слід відносити до єдиним інструментам « подолання прогалин у праві » , який являє собою визначення правозастосовними органами (у процесі правозастосовчої діяльності ) або самими суб'єктами відповідних правовідносин (у процесі реалізації права , не пов'язаному з правозастосування ) взаємних прав і обов'язків суб'єктів правовідносин за наявності прогалини в права .

При цьому юридичну аналогію слід відмежувати від інституту « заповнення пробілу в праві » , який являє собою допустиме правовою системою прийняття державним органом , посадовою особою або судовим органом акта, що має нормативне значення , але дія якого обмежена в часі до прийняття повноважним правотворческим органом відповідного нормативно- правового акта , повністю усуває прогалину.

Стаття О. В. Колотова «Допустимість застосування аналогії у галузях права»

Правова аналогія - один з найбільш поширених способів подолання прогалин у праві.

Інститут аналогії обслуговує переважно норми матеріального права, але в цивільному процесуальному праві він покликаний упорядковувати відносини, які не передбачені правом, але вимагають юридичної оцінки в процесі вирішення судових справ.

Можливість та обмеження застосування закону за аналогією в різних галузях:

- Господарьске право (ГК та ГПК прямого дозволу на застосування суда­ми аналогії не містить. Поряд із цим у статті 4 ГПК України забороняється відмо­ва у розгляді справи з мотивів неповноти, незрозумілості, суперечливості чи відсутності законодавства, яке регулює спірні відносини. Така ситуація істотно ускладнює судовий розгляд господарських спорів. Проте аналіз судової практики свідчить, що аналогія подекуди фактично застосовується судами при розгляді гос­подарських спорів, але саме поняття «аналогія» у судовому рішенні при цьому не згадується.

-У кримінальному праві (Є приклади, коли у публічному праві застосування аналогії закону не допускається законодавцем. Забороняється застосування аналогії при заповненні прогалин у праві, пов'язаному із кваліфікацією діяння правопорушенням або злочином та визначенням міри відповідальності за його вчинення. Наявні тут прогалини можуть бути усунуті виключно законодавцем);

-Застосування аналогії у кримінальному процесуальному законодавстві (Питання про можливість (або неможливість) застосування аналогії в межах кримінально-процесуального права є дискусійним серед правознавців. З одного боку висловлюється думка, що у зв'язку з тим, що процесуальні галузі права стикаються із ширшим спектром життєвих ситуацій та з різноманітними їх відтінками — при здійсненні правового регулювання неможливо врахувати особливості, які можуть виникнути в тому чи іншому випадку, тому прогалини у кримінально-процесуальному праві можуть бути подолані за допомогою аналогії закону (Н. Н. Полянский). Інші стверджують, що жодних правових підстав говорити про можливість аналогії в кримінальному судочинстві не існує. Як головний аргумент на захист своєї позиції ці правознавці наводять твердження про те, що у всіх випадках, коли законодавець допускає застосування аналогії, він прямо вказує на це в законі, а в кримінально-процесуальному законі такої вказівки, як відомо, немає (Н. А. Власенко, Скакун О. Ф.).

-В адміністративному праві (Ст. 7 Кодексу України про адміністративні правопорушення передбачено, що «застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом» — хоча це і не є прямою забороною застосування аналогії, але передбачає чітке виконання передбачених законом норм, а звідси забороняє вирішення питань притягнення особи до адміністративної відповідальності по аналогії, тобто унеможливлює застосування по аналогії норм, що закріплюють склад правопорушень)

На нашу думку, застосування аналогії закону і аналогії права для подолання прогалин правового регулювання виправдано в тих галузях права, для яких найбільш використовуваним є диспозитивний метод правового регулювання. На­самперед це цивільне право і його підгалузі (авторське, спадкове, сімейне). Щодо тих галузей права, де панівним є імперативний метод регулювання (зокрема, га­лузей процесуального права), а саме - де право виконує охоронні функції (які пе­редбачають покарання за порушення встановлених правових приписів), викорис­товувати аналогію слід обережно.

У зв'язку з цим можна висловити наступне положення про те, що слід повністю виключити спосіб подолання прогалин як правової аналогії в тих галу­зях законодавства, які пов'язані з встановленням відповідальності за вчинення правопорушення. Зокрема, такими є кримінальне право, адміністративне право, податкове право. Відповідно недопустимим є використання аналогії при встанов­ленні меж відповідальності. У названих галузях права правова аналогія може бу­ти використана лише щодо процесуальних норм, таких, які регулюють, напри­клад, порядок реалізації встановлених прав і обов'язків, але не до норм ма­теріальних.

У літературі дискутується питання, чи слід спеціально вказувати в законі мож­ливість застосування аналогії. Деякі автори вважають, що не потрібно, оскільки це єдиний спосіб подолання прогалин, і його необхідність логічно випливає із самого позитивного права, із сутності взаємозв'язку між застосуванням права і пра-вотворчістю. Вважаємо, що це не зовсім вірно. Не завжди і не всім зрозуміло, що за наявності прогалин у праві необхідно застосовувати аналогію. У правозасто-совного органу може скластися враження, що в таких випадках слід відмовляти в рішенні справи. Не завжди зрозуміло, що слід застосовувати саме близьку норму, якщо вона є, а не загальні принципи даної галузі права. Щоб вирішення даних пи­тань було зрозумілим, необхідно, щоб застосування аналогії права і закону спеціально були передбачені в законодавстві, а там, де вони не підлягають засто­суванню, - заборонені, що буде сприяти зміцненню законності, стабільності пра­вового регулювання. Нині використання аналогії закріплено лише у трьох норма­тивно-правових актах України, зокрема, у Цивільному процесуальному кодексі, Цивільному кодексі та Кодексі адміністративного судочинства України, проте нормативне врегулювання даного питання потребують й інші галузі права.