§ 2. Права на исполнение

Статья 1313. Исполнитель

1. В ст. 1313 дается легальное определение одного их обладателей СП, а именно исполнителя. Анализ этого определения показывает, что исполнителем:

1) может являться лишь гражданин (т.е. гражданин РФ, иностранный гражданин, лицо без гражданства, лицо, имеющее двойное гражданство, и т.д.), но не ЮЛ;

2) признается лишь тот гражданин, творческим трудом которого создано (осуществлено) исполнение (например, танца, песни т.п.);

3) может быть и актер, и музыкант, и танцор, и любое иное лицо, которое играет, читает, аккомпанирует и т.д. Иначе говоря, в ст. 1313 не исчерпывающим образом перечислены:

а) как лица, которые могут признаваться исполнителями (авторами исполнения);

б) так и формы исполнения. Могут иметь место и любые иные формы участия в исполнении (как известные сегодня, так и могущие возникнуть в будущем). Главное, чтобы содержание осуществляемых ими действий представляло собой исполнение произведений литературы, искусства, народного творчества, в т.ч. эстрадного, циркового, кукольного номера;

4) не могут быть признаны животные, участвующие (вместе с исполнителем) в той или иной форме в раскрытии образа (например, всадник на коне), в исполнении циркового номера (например, дрессировщик с медведями) и т.п. Дело в том, что в соответствии со ст. 137 ГК животные признаются объектами гражданских прав (см. коммент. к ней);

5) является также режиссер-постановщик спектакля. В качестве последнего может выступать физическое лицо, которое осуществило постановку любого спектакля - зрелищного представления (формы такого представления также не исчерпывающим образом указаны в ст. 1313);

6) признается и дирижер (и, например, дирижер оркестра, дирижер хора).

2. Для правильного применения ст. 1313 нужно также учитывать положения:

1) ст. 1314 ГК (в случаях, когда исполнение создается двумя и более гражданами, т.е. соисполнителями).

2) ст. 1315 ГК (о правах исполнителя);

3) ст. 1316 ГК (о неимущественных правах исполнителя, например, об имени исполнителя);

4) ст. 1317, 1318 ГК (о личном имущественном праве исполнителя как исключительном праве исполнителя и сроке его действия);

5) ст. 1320 ГК (об исполнении, созданном в порядке выполнения служебного задания);

6) ст. 1321 ГК (о действии исключительного права на территории РФ);

7) ст. 1319 ГК (о порядке обращения взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии).

См. коммент. к указанным нормам ГК.

Статья 1314. Смежные права на совместное исполнение

1. В ст. 1314 регулируются отношения при совместном создании исполнения. Установлено, что:

1) совместное исполнение налицо в случаях, когда:

а) исполнение создано двумя и более гражданами-исполнителями (о том, кто признается исполнителем, см. коммент. к ст. 1313 ГК). В соответствующий коллектив исполнителей входят не только актеры, занятые в спектакле, оркестранты, но и другие лица, совместным творческим трудом которых и создано исполнение. Иначе говоря, лица, которые могут быть признаны членами коллектива исполнителей, перечислены в ст. 1314 не исчерпывающим образом;

б) исполнение, созданное коллективом исполнителей, образует неразрывное целое (т.е. оно не может быть разделено на отдельные части, элементы, фрагменты, т.к. каждое из таких частей не представляет собой самостоятельного объекта). Однако совместное исполнение в ряде случаев налицо и тогда, когда исполнение, созданное коллективом исполнителей, состоит из отдельных элементов (частей, фрагментов и т.п.), каждый из которых имеет самостоятельное значение (т.е. каждый из элементов может быть исполнен независимо от других таких элементов);

2) СП на совместное исполнение:

а) принадлежат всем членам коллектива исполнителей совместно,

б) осуществляются (т.е. реализуются на практике, в т.ч. при взаимодействии с третьими лицами, госорганами, с международными организациями, в судебных органах и т.д.):

прежде всего руководителем коллектива исполнителей. Его по общему правилу из своей среды избирают члены коллектива или он назначается в порядке, установленном законом;

при отсутствии такого руководителя всеми членами коллектива исполнителей совместно.

Однако соглашением (оно должно иметь письменную форму и выражать свободную волю членов коллектива) между членами коллектива исполнителей может быть установлено и иное (например, на одного из членов могут быть возложены функции по осуществлению СП; эти функции могут быть переданы третьему лицу, не являющемуся членом коллектива);

3) в случаях, когда совместное исполнение образует неразрывное целое (т.е. оно не может быть разделено на элементы, каждый из которых может быть использован отдельно от других элементов независимо от них), ни один из членов коллектива (в т.ч. и его руководитель, если он есть) не вправе запретить его использование. Такой запрет может иметь место, если:

а) имеются достаточные основания к этому. Закон не раскрывает ни перечень достаточных оснований, ни совершение такого основания. Об их наличии (или отсутствии) следует судить только исходя из учета конкретных обстоятельств (например, из возможных неблагоприятных последствиях для членов коллектива исполнителей, невозможности обеспечения неприкосновенности исполнения);

б) он имеет письменную форму. Запрет может быть как предварительным, так и последующим (т.е. уже после начала использования исполнения);

4) элемент, имеющий самостоятельное значение (упомянутый в п. 2 ст. 1314):

а) может быть использован независимо от других элементов исполнения. При этом не страдает ни сам этот элемент, ни целостность исполнения: они сохраняют присущие им свойства;

б) может быть использован его исполнителем (т.е. лицом, создавшим его) по общему правилу по своему усмотрению. Он не обязан иметь согласие на это других членов коллектива исполнителей. Однако любой другой член коллектива исполнителей вправе использовать такой элемент только с согласия создателя элемента исполнения (согласие должно быть предварительным и иметь письменную форму);

в) не может быть использован даже самим создателем исполнения (по его усмотрению), если соглашением между членами коллектива исполнителей (форма этого соглашения должна подчиняться общим правилам ст. 152-169 ГК, см. коммент. к ним). Кроме того, оно должно быть предварительным, если не установлено иное (например, в соглашении может быть предусмотрено, что вопрос об использовании элемента исполнения решается по единогласно принятому всеми членами коллектива исполнителей решению).

2. В соответствии с правилами п. 3 и 4 ст. 1314:

1) каждый из членов коллектива исполнителей вправе самостоятельно (т.е. без участия других членов и без учета их мнения) принимать меры (но только, не запрещенные законом):

а) по защите своих СП. При этом такое право у него сохраняется как в случаях, когда совместное исполнение образует неразрывное целое, так и в случаях, когда оно состоит из элементов, имеющих самостоятельное значение;

б) по защите личных неимущественных прав (право на имя, право признаваться автором исполнения и т.д., см об этом коммент. к ст. 1315);

2) к отношениям членов коллектива исполнителей, связанным с распределением доходов от использования совместного исполнения, подлежат применению нормы п. 3 ст. 1229 ГК. Последняя, в частности, устанавливает, что доходы от совместного использования распределяются между всеми членами коллектива исполнителей поровну, если только соглашением между ними не установлено иное.

Распоряжение исключительным правом на исполнение осуществляется членами коллектива исполнителей совместно, если только ГК не установлено иное (см. об этом коммент. к ст. 1317, 1319 ГК; об исполнении, созданном в порядке выполнения служебного задания, см. коммент. к ст. 1320 ГК).

Статья 1315. Права исполнителя

1. В соответствии со ст. 1315 исполнителю (а если их несколько, то и каждому члену коллектива исполнителей, см. об этом коммент. к ст. 1313, 1314) принадлежат такие:

1) имущественные права как исключительное право на исполнение (см. об этом, а также о сроке действия исключительных прав коммент. к ст. 1317, 1318 ГК);

2) неимущественные права. К последним, в частности, относятся:

а) право авторства, т.е. право признаваться автором исполнения. Это право неотчуждаемо и означает, что все остальные должны исходить из того, что именно данное лицо является автором исполнения;

б) право на имя. Это право также неотчуждаемо и означает, что автор исполнения вправе указывать свое имя (оно должно соответствовать требованиям ст. 19 ГК, см. коммент. к ней) или псевдоним (т.е. вымышленное имя, см. коммент. к ст. 1267 ГК):

на экземпляре фонограммы (любым способом, который закону не противоречит, например, путем наклейки, нанесения, напыления, появляющегося кадра, бегущей строки). См. коммент. к ст. 1310;

в иных случаях использования исполнения (о формах использования исполнения см. подп. 1-9 п. 2 ст. 1317 ГК);

право на указание наименования коллектива исполнителей (если исполнение совместно, см. об этом коммент. к ст. 1314).

В практике возник вопрос:

должен ли коллектив исполнителей (упомянутый в ст. 1314 и 1315 ГК) обязательно зарегистрироваться как юридическое лицо? Ни в ГК, ни в нормах Закона о регистрации ЮЛ такого требования нет (хотя если коллектив исполнителей намерен совершить самостоятельные сделки, то коллективу целесообразно приобрести статус ЮЛ, иначе он не сможет совершить сделку: это противоречило бы нормам ст. 153, 154 ГК, см. коммент. к ним).

Нужно также обратить внимание на то, что если характер использования исполнения (к сожалению, в подп. 3 п. 1 ст. 1315 допущена досадная ошибка: вместо "использования исполнения" употреблено словосочетание "использования произведения". Грамматическое и буквальное толкование показывает, что имеется ввиду именно "использование исполнения". По-видимому, законодателю следует уточнить редакцию ст. 1315 ГК, а Верховному Суду РФ определить свою позицию по данному вопросу) исключает возможность указания имени исполнителя или наименования коллектива исполнителей, то такое указание не производится;

г) право на неприкосновенность исполнения. Это право означает, что исполнитель имеет право на защиту исполнения от всякого его искажения (даже незначительного). При этом в подп. 4 п. 1 ст. 1315 дано легальное определение искажения исполнения. Оно имеет значение не только для целей ГК, но и для правильного применения норм УК и КоАП, посвященных защите смежных прав (например, ст. 146 УК, ст. 7.12 КоАП). См. о судебной практике п. 1-9, 24-33 Постановления Пленума ВС РФ N 14.

Следует иметь в виду, что в соответствии с ст. 9 Закона N 231 авторство, имя исполнителя и неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с ст. 1316 ГК независимо от того, предоставлялась бы правовая охрана таким результатам интеллектуальной деятельности в момент их создания. При этом такая охрана предоставляется, если соответствующая посягательство совершено после 01.01.08.

2. Применяя правила п. 2 и 3 ст. 1315, нужно обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) права исполнителя (указанные выше):

а) должны осуществляться с обязательным соблюдением прав автора произведения (см. об авторе, а также о соавторах произведений коммент. к ст. 1257, 1258 ГК), которое исполняется. См. о правах авторов и соавторов коммент. к ст. 1265, 1271 ГК;

б) действуют и признаются самостоятельными (т.е. они не зависят от наличия и действия АП на исполненное произведение);

2) авторство, право на имя исполнителя и неприкосновенность исполнения подлежат правовой охране и после смерти исполнителя (см. об этом коммент. к ст. 1316 ГК);

3) на исключительное право исполнителя может быть обращено взыскание (см. об этом коммент. к ст. 1319 ГК).

Статья 1316. Охрана авторства, имени исполнителя и неприкосновенности исполнения после смерти исполнителя

1. Авторство, имя исполнителя (а если исполнение осуществляется несколькими исполнителями, то их соавторство и право на имя каждого из членов коллектива исполнителей, см. об этом коммент. к ст. 1313, 1314 ГК), а также неприкосновенность исполнения (т.е. право на защиту записи, сообщения в эфир или по кабелю изменений, приводящих к извращению смысла или к нарушению целостности восприятия исполнения), упомянутые в ст. 1315:

1) охраняемые бессрочно начиная со следующего дня после дня создания и неограниченное время);

2) относятся к неимущественным (в отличие от исключительных прав, являющихся имущественными) и неотчуждаемым правам (см. об этом коммент. к ст. 1315 ГК).

2. Исполнитель вправе (но не обязан):

1) указать лицо (гражданина, а не юридическое лицо), на которое он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения после своей смерти. Это лицо:

а) указывается исполнителем в завещании (и обладает полномочиями исполнителя завещания);

б) признается душеприказчиком (ибо является гражданином, а не ЮЛ);

в) может входить в состав наследников, но может и не быть наследником;

г) назначается лишь с его согласия (что выражается в собственноручной надписи душеприказчика на самом завещании или в заявлении, поданном нотариусу в соответствии со ст. 1134 ГК, см. коммент. к ней). Гражданин признается также давшим согласие принять на себя обязанности по охране имени исполнителя и неприкосновенности исполнения, если он (в течение месяца со дня открытия наследства) фактически приступил к такой охране;

д) осуществляет свои обязанности пожизненно. Оно может быть освобождено от исполнения этих обязанностей только по решению суда (п. 2 ст. 1134 ГК);

2) возложить охрану указанных прав на определенное ЮЛ (например, если исполнение было создано в порядке выполнение служебного задания (см. коммент. к ст. 1320 ГК), либо отсутствует указание о назначении исполнителя завещания - душеприказчика).

3. Применяя ст. 1316 ГК, нужно также учесть, что:

1) если исполнитель в своем завещании не указал, на кого он возлагает охрану своего имени и неприкосновенности исполнения, то такая охрана осуществляется:

а) наследниками исполнителя (как по закону, так и по завещанию; круг наследников следует определять по общим правилам ст. 1116, 1117 ГК), а также правопреемниками последних;

б) другими заинтересованными лицами (в т.ч. заинтересованными организациями, а не только гражданами), а также правопреемниками последних;

2) аналогично решается вопрос и в случаях, если лицо, назначенное исполнителем, отказалось от осуществления указанных соответствующих полномочий, а также если наступила смерть такого из них (либо оно было объявлено умершим в соответствии со ст. 45 ГК);

3) в соответствии со ст. 9 Закона N 231 авторство, имя исполнителя, а также неприкосновенность исполнения охраняются в соответствии с правилами ст. 1316 ГК независимо от того, предоставлялась ли им правовая охрана в момент их создания или нет. При этом охрана авторства, имени исполнителя, неприкосновенности исполнения осуществляется в соответствии с нормами ст. 1316 ГК, если соответствующее посягательство было совершено после 01.01.2008.

Статья 1317. Исключительное право на исполнение

1. Анализ п. 1 ст. 1317 позволяет сделать ряд выводов:

1) исключительное право исполнителя, упомянутое в ст. 1317:

а) относится к числу имущественных прав (чем оно отличается от иных прав исполнителя, как авторство, право на имя, неприкосновенность исполнения, являющихся неимущественными. См. об этом коммент. к ст. 1226, 1315, 1316 ГК);

б) может принадлежать не только исполнителю, но и каждому из членов коллектива исполнителей, если исполнение создано несколькими исполнителями (см. об этом коммент. к ст. 1314 ГК);

2) исполнителю принадлежит (без какой-либо особой регистрации этого) право использовать исполнение в соответствии с нормами ст. 1229 ГК (см. коммент. к ней). Последняя, в частности, устанавливает, что исполнитель:

а) вправе использовать исполнение по своему усмотрению (т.е. он самостоятельно решает вопрос о формах, объеме и способах, территории исполнения) любым не противоречащим закону способом;

б) вправе по общему правилу (если иное прямо не предусмотрено нормами ГК) распоряжаться исключительным правом (например, путем его отчуждения по договору, путем предоставления права его использования по лицензионному договору, иным, не запрещенным законом способом, см. об этом коммент к ст. 1233, 1307, 1308 ГК). Главное, чтобы распоряжение не противоречило также существу исполнения.

2. Применяя нормы п. 2, 3 ст. 1317, нужно обратить внимание на то, что:

1) способы использования исключительного права на исполнение, перечисленные в подп. 1-9 п. 2 ст. 1317, не исчерпывают весь перечень этих способов: могут иметь место и другие способы, лишь бы они прямо не противоречили закону и существу исполнения;

2) исключительное право на исполнение не распространяется на воспроизведение, сообщение в эфир (по кабелю), на публичное исполнение записи исполнителя (см. о них коммент. к ст. 1304 ГК) в случаях, когда:

а) упомянутая запись была произведена с письменного согласия исполнителя (в т.ч. получения не только предварительного, но и после осуществления записи);

б) воспроизведение (сообщение в эфир, по кабелю, публичное исполнение) записи было осуществлено в тех же целях, для которых уже было получено согласие исполнителя (т.е. в данном случае согласие должно быть только письменным и предварительным). Вопрос о выплате вознаграждения в указанных случаях решается в соглашении между исполнителем и лицом, осуществившим запись (воспроизведение и т.п. действия). О судебной практике см. п. 32 Постановления Пленума ВС РФ N 15.

3. В процессе применения п. 4, 5 ст. 1317 необходимо иметь в виду следующее:

1) если исполнитель заключает договор о создании аудиовизуального произведения (см. о последнем коммент. к ст. 1263 ГК), согласие исполнителя на использование исполнения:

а) в составе аудиовизуального произведения предполагается (т.е. не следует заключать особого, отдельного от указанного договора соглашения с исполнителем). Однако если в договоре на создание аудиовизуального произведения прямо предусмотрено, что необходимо с исполнителем заключить отдельное соглашение об использовании исполнения, такое соглашение нужно будет заключить;

б) отдельно от аудиовизуального произведения (например, использование звука отдельно от кинофильма) по общему правилу не допускается. Такое использование может иметь место лишь в той мере, в какой:

в договоре на создание аудиовизуального произведения отдельное исполнение звука или изображения прямо предусмотрено;

между исполнителем и лицом, осуществляющим отдельное использование, достигнуто особое соглашение (хотя в договоре о создании аудиовизуального произведения данный вопрос так и не был разрешен);

2) если исполнение используется лицом, не являющимся исполнителем, то такое лицо, осуществляя исполнение, должно соблюдать права исполнителя (т.е. право автора, право на имя, неприкосновенность, см. об этом коммент. к ст. 1315 ГК).

4. О сроке действия исключительного права на исполнение, а также о переходе этого права по наследству и о переходе исполнения в общественное достояние см. коммент. к ст. 1318 ГК. Об обращении взыскания на исключительное право на исполнение см. коммент. к ст. 1319 ГК. О порядке действия исключительного права на исполнение на территории РФ см. коммент. к ст. 1321 ГК.

Статья 1318. Срок действия исключительного права на исполнение, переход этого права по наследству и переход исполнения в общественное достояние

1. Применяя правила пунктов 1-3 ст. 1318, необходимо иметь в виду следующие обстоятельства:

1) исключительное право на исполнение (см. о нем подробный коммент. к ст. 1317 ГК) действует в течение всей жизни исполнителя (отсчет срока начинается с 1 января года, непосредственно следующего за годом создания исполнения; течение срока прекращается в день смерти исполнителя либо в день вступления в силу решения суда об объявлении исполнителя умершим в соответствии со ст. 45 ГК. См. также коммент. к ст. 45, 46 ГК. В любом случае срок действия исключительного права на исполнение не может быть меньше полных 50 лет (даже если исполнитель умер до истечения указанного 50-летнего срока). Аналогично решается вопрос в отношении срока действия неисключительного права, если имели место такие способы использования исполнения, как запись исполнения, сообщение в эфир (либо по кабелю);

2) в соответствии со ст. 6 в Законе N 231 сроки действия исключительных прав, предусмотренных в ст. 1318 ГК, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия данных смежных прав не истек к 01.01.93.

Авторские права ЮЛ, возникшие до 03.08.93 (т.е. до дня вступления в силу Закона об авторстве), применяются (в отличие от СП) по истечении 70 лет со дня правомерного обнародования произведения;

3) если исполнитель был репрессирован и посмертно реабилитирован (в соответствии со ст. 133-139 УПК, см. их анализ в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к УПК РФ. Изд. 3. М.: Экзамен, 2007; см. также коммент. к ст. 1281 ГК), то срок действия исключительного права на исполнение:

а) считается продленным;

б) 50-летний срок (указанный выше) исчисляется с 1 января года, непосредственно следующего за годом реабилитации (т.е. за годом, когда решение (приговор, определение, постановление) суда о реабилитации вступило в законную силу;

4) если исполнитель работал во время (в т.ч. в тылу, в прифронтовой зоне и на фронте), либо участвовал (в действующей армии, в качестве партизана и т.п.) в Великой Отечественной войне (речь, конечно не идет о таких участниках войны, которые воевали против Красной Армии либо добровольно работали на стороне врага; о том, кто признается участником Великой Отечественной войны, следует судить исходя из анализа нормативных правовых актов, посвященных указанной категории граждан), то срок действия исключительных прав, указанный в п. 1 ст. 1318, продлевается на 4 полных года.

2. Анализ п. 4 и 5 ст. 1318 показывает, что:

1) если исключительные права на исполнение переходят по наследству, то:

а) допускается наследование как по закону, так и по завещанию (см. коммент. к ст. 1118-1151 ГК);

б) круг наследников и лиц, которые не могут быть наследниками, следует определять исходя из правил ст. 1116, 1117 ГК (см. коммент. к ним);

в) в случае, если отсутствуют наследники (как по закону, так и по завещанию) либо никто из наследников не имеет права наследовать, или все наследники отстранены от наследования или никто из них не принял наследства (и при этом никто из них не указал, в пользу кого он отказывается), имущество считается выморочным (см. об этом коммент. к ст. 1151 ГК). Тем не менее (в изъятие из общих правил ст. 1158 ГК) исключительное право на исполнение:

не переходит (в порядке наследования и по закону) в собственность РФ;

прекращается, а само исполнение переходит в общественное достояние (см. об этом коммент. к ст. 1283 ГК);

2) поскольку срок действия исключительного права на исполнение истечет, оно переходит в общественное достояние. В связи с этим:

а) исполнение может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия или разрешения и без выплаты вознаграждения;

б) права автора, право на имя, право на неприкосновенность исполнения тем не менее сохраняются;

в) необходимо руководствоваться иными положениями ст. 1282 ГК (см. коммент. к ней).

Об обращении взыскания на исключительное право см. коммент. к ст. 1319 ГК.

Статья 1319. Обращение взыскания на исключительное право на исполнение и на право использования исполнения по лицензии

1. Взыскание (по требованиям кредиторов, в т.ч. и налоговых органов, внебюджетных фондов и т.п.) на исключительное право на исполнение:

1) принадлежащее самому исполнителю, не допускается (даже если оно было предметом залога);

2) принадлежащее любому другому лицу (за исключением самого исполнителя), допускается;

3) не допускается также в случаях, если исключительное право, принадлежащее исполнителю, перешло и к наследникам (потом к наследникам наследников и т.д. в пределах срока действия исключительных прав, см. об этом коммент. к ст. 1318 ГК).

2. Взыскание может быть обращено:

1) на права требования исполнителя к другим лицам (вытекающим из договора об отчуждении исключительного права на исполнение и ЛД, см. об этом коммент. к ст. 1307, 1308 ГК);

2) на доходы, полученные от использования исполнения (как самим исполнителем, так и другими лицами, которые правомерно использовали исполнение);

3) на право использования (это тоже самостоятельная разновидность имущественного права) исполнения, которое принадлежит лицензиату (при заключении лицензионного договора с обладателем исключительного права);

4) на перечисленные выше права, принадлежащие наследникам исполнителя, их наследникам, наследникам последних и т.д. (в пределах срока действий этих прав).

3. Анализ п. 2 ст. 1319 позволяет сделать ряд выводов:

1) право использования исполнения, принадлежащее лицензиату (в рамках ЛД, см. коммент. к ст. 1308 ГК) может быть предметом продажи на торгах (последние проводятся в соответствии со ст. 447-448 ГК, см. коммент. к ним). Речь идет о торгах, которые проводятся в целях обращения взыскания на указанные права лицензиата;

2) исполнителю предоставляется преимущественное (перед любыми третьими лицами, в т.ч. и перед государственными органами и муниципальными образованиями) право на приобретение указанного права. Однако исполнитель должен выполнить все требования, установленные в ходе проведения торгов.

Статья 1320. Исполнение, созданное в порядке выполнения служебного задания

1. Исполнение может быть создано:

1) самостоятельно самим исполнителем (при этом единолично, по его собственному усмотрению);

2) несколькими исполнителями (т.е. членами коллектива исполнителей, см. о них коммент. к ст. 1314 ГК), которые действовали самостоятельно, вне выполнения какого-либо служебного задания;

3) в рамках выполнения какого-либо служебного задания.

2. В соответствии со ст. 1320 и ст. 1295 ГК, в той мере, в какой исполнение создано в порядке выполнения служебного задания:

1) право автора, право на имя, право на неприкосновенность исполнения (т.е. права неимущественные) принадлежат исполнителю (а если их несколько - членам коллектива исполнителей);

2) исключительное право на исполнение принадлежит работодателю (если только трудовым или другим договором, заключенным между исполнителем и работодателем не установлено иное; например, то, что и исключительное право принадлежит исполнителю);

3) если работодатель в течение 3 календарных лет (отсчет срока начинается со дня, следующего за днем, когда исполнение было предоставлено в его распоряжение) не начнет использование исполнения и не передаст исключительное право на него другому лицу, а равно не сообщит исполнителю о сохранении исполнения в тайне, то исключительное право на исполнение принадлежит исполнителю;

4) если в указанный срок работодатель начнет использование исполнения (или передаст исключительное право на исполнение другому лицу), то исполнитель имеет право на вознаграждение. Аналогично решается вопрос и в случае, когда работодатель принял решение о сохранении исполнения в тайне (в связи с чем он не начал использование исполнения). Размер вознаграждения определяется работодателем и исполнителем, а в случае спора - судом;

5) если (в соответствии с п. 2 ст. 1295 ГК, см. коммент.) исключительное право принадлежит исполнителю, работодатель вправе использовать исполнение способами, обусловленными целью служебного задания и в вытекающих из задания пределах. При этом право исполнителя использовать исполнение способом, не обусловленным целью служебного задания (либо за пределами вытекающими из задания работодателя), не ограничивается.

Статья 1321. Действие исключительного права на исполнение на территории Российской Федерации

1. В соответствии со ст. 1321 исключительное право на исполнение действует на территории РФ, если:

1) исполнитель (а если их несколько, то каждый член коллектива исполнителей; см. о том, кто признается исполнителем или членом коллектива исполнителей, коммент. к ст. 1313, 1314 ГК) является гражданином РФ (как по рождению, так и в порядке приобретения гражданства);

2) исполнение впервые имело место на территории РФ (однако подготовка к исполнению, репетиции и иные подготовительные мероприятия могут иметь место и за рубежом; главное, чтобы само исполнение было впервые осуществлено в РФ);

3) исполнение зафиксировано в фонограмме (см. об этом понятии коммент. к ст. 1304 ГК), охраняемой в связи с тем, что:

а) изготовитель фонограммы (см. о нем коммент. к ст. 1322 ГК) является гражданином РФ или российским ЮЛ;

б) фонограмма обнародована на территории РФ (или ее экземпляры впервые публично распространены на территории РФ);

в) это вытекает из международных договоров, действующих для РФ (см. коммент. к ст. 1328 ГК);

4) исполнение, незафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир (или по кабелю), охраняемое в связи с тем, что ОЭКВ имеет место нахождения на территории РФ и осуществляет сообщение с помощью передатчиков, расположенных на территории РФ (см. об этом коммент. к ст. 1332 ГК);

5) прямо предусмотрено международными договорами (в т.ч. пактами, конвенциями, хартиями, соглашениями и т.п.), действующими для РФ (т.е. имеются в виду и международные договоры, ранее заключенные СССР и РСФСР, правопреемницей которых РФ является).

2. Для правильного применения ст. 1321 нужно также учитывать положения:

1) ст. 1231 ГК (о действии исключительных и иных интеллектуальных прав на территории РФ. О том, что признается территорией РФ, см. коммент. к ст. 1231 ГК);

2) п. 3 ст. 1304 ГК (об условиях предоставления на территории РФ охраны объектам СП, созданным в других странах);

3) ст. 1311 ГК (об ответственности за нарушение исключительного права).

См. коммент. к указанным статьям ГК.