Глава 72. Патентное право § 1. Основные положения

Статья 1345. Патентные права

1. Анализ ст. 1345 позволяет сделать ряд выводов:

1) в п. 1 ст. 1345 в самой общей форме дается характеристика таких объектов, как изобретение, промышленные модели (ПМ) и полезные образцы (ПО). Дело в том, что:

а) они охарактеризованы именно как объекты интеллектуальных прав. Одновременно они являются самостоятельными объектами патентных прав (см. об этом коммент. к ст. 1349 ГК);

б) условиям патентоспособности изобретений специально посвящена ст. 1350 ГК (см. коммент. к ней);

в) условиям патентоспособности ПМ специально посвящена ст. 1351 ГК (см. коммент. к ней);

г) условиям патентоспособности ПО специально посвящена ст. 1352 ГК (см. коммент. к ней);

д) патентные права (упомянутые в ст. 1345) - это самостоятельная форма более широкого понятия, а именно интеллектуального права (см. легальное определение последнего понятия в ст. 1226 ГК). Патентные права - это, по существу, те же интеллектуальные права, но в отношении именно таких объектов, как изобретения, ПМ или ПО;

е) в п. 2 ст. 1345 характеризуются важнейшие из прав, которые принадлежат автору (см. о том, кто признается таким автором, коммент. к ст. 1347 ГК) изобретения, ПМ или ПО.

К этим правам относятся:

а) исключительное право (т.е. право использования изобретения, ПМ или ПО любым не запрещенным законом способом, см. об этом коммент. к ст. 1229, 1358 ГК);

б) право авторства (т.е. право признаваться автором изобретения, ПМ или ПО. Оно непередаваемо и неотчуждаемо. Отказ от него ничтожен, см. об этом коммент. к ст. 1356 ГК);

в) иные права (в случаях, прямо предусмотренных в нормах самого ГК, а не в других законах, не говоря уже об иных правовых актах). В частности, к таким иным правам относятся: право на получение патента, право на вознаграждение и др. Следует обратить внимание на два важных обстоятельства:

вместе с исключительным правом автора изобретения, ПМ или ПО, а также с правами автора, указанными выше, иные права входят в содержание понятия "патентные права" (т.е. включаются в это понятие, являются его составными частями, отдельными элементами);

круг этих "иных прав" указан в п. 3 ст. 1345 явно неисчерпывающим образом: в случаях, предусмотренных в ГК, могут иметь место и другие виды упомянутых "иных прав" (см. об этом также коммент. к ст. 1354, 1355, 1358, 1370, 1373, 1400, 1403, 1407 ГК).

2. Для правильного применения норм ст. 1345 см. также положения:

1) ст. 1346 ГК (о действии исключительных прав на изобретения, ПМ или ПО на территории РФ);

2) ст. 1348 ГК (о правах соавторов изобретений, ПМ или ПО);

3) ст. 1353 ГК (о государственной регистрации изобретений, ПМ или ПО);

4) ст. 1355 ГК (о государственном стимулировании в РФ создания и использования изобретений ПМ или ПО);

5) ст. 1354 ГК (о том, что права на изобретения, ПМ или ПО удостоверяются патентом).

3. В связи с вступлением в силу с 01.01.2008 гл. 72 ГК:

1) на территории РФ признаются не действующими Основы гражданского законодательства (разделы, посвященные изобретениям или ПО), иные правовые акты СССР, посвященные изобретениям или ПО и перечисленные в ст. 3, 12 Закона N 231;

2) признаны утратившими силу (в т.ч. и в части, посвященной правовому регулированию изобретений и ПО) ГК 1964; ряд законов РСФСР, указов Президиума Верховного Совета РСФСР, законов РФ (например, Патентный закон), постановлений Верховного Совета РФ, указов Президента РФ, ряд федеральных законов, некоторые положения законов и других правовых актов, перечисленные в ст. 2 Закона N 231;

3) в соответствии со ст. 12 Закона N 231 положения п. 1, 3, 5 ст. 32, ст. 33 и 34 Закона СССР от 31.05.91 N 2213-I "Об изобретениях в СССР", а также п. 3 ст. 21, п. 1 и 3 ст. 22 и ст. 23 Закона СССР от 10.07.91 N 2328-I "О промышленных образцах" о льготах и материальном стимулировании подлежат применению на территории РФ до принятия соответствующих актов РФ о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества.

О сроках действия авторских свидетельств СССР на изобретения или ПО см. ст. 11 Закона N 231.

Статья 1346. Действие исключительных прав на изобретения, полезные модели и промышленные образцы на территории Российской Федерации

1. Исключительные права на изобретения, ПМ или ПО (упомянутые в ст. 1346):

1) представляют собой разновидность (составную часть) патентных прав (см. об этом коммент. к ст. 1345 ГК);

2) предоставляют только правообладателю право использовать изобретения, ПМ или ПО любым не противоречащим законом способом, с учетом норм ст. 1229, 1358 ГК (см. коммент. к ним);

3) действуют на территории РФ (см. о том, что относится к территории РФ, коммент. к ст. 1231 ГК) в той мере, в какой:

а) удостоверены патентами, выданными в установленном порядке Роспатентом (см. о патенте и о порядке его выдачи коммент. к ст. 1354, 1357 ГК);

б) удостоверены патентами, имеющими силу на территории РФ в соответствии с международными договорами РФ.

При этом имеются в виду международные договоры:

не только самой РФ, но и ранее заключенные СССР и РСФСР (правопреемницей которых является РФ);

независимо от их форм и названий (т.е. и конвенции, и пакты, и хартии, и соглашения и т.п.). Главное, чтобы международный договор был ратифицирован и признан действующим для РФ.

Примером таких "международных договоров" может служить Конвенция по охране промышленной собственности от 20.03.1883 (в ред. от 02.10.79).

2. Применяя ст. 1346, нужно учитывать, что в соответствии со ст. 11 Закона N 231:

1) по авторским свидетельствам СССР на изобретения, по которым на 14.10.92 (т.е. на момент введения в действие Патентного закона) не истек 20-летний срок с даты подачи заявки, и свидетельствам СССР на ПО, по которым не истек 15-летний срок с даты подачи заявки, а также по патентам СССР на имя Государственного фонда изобретений СССР заявителям совместно с авторами предоставляется право ходатайствовать о прекращении действия указанных охранных документов на территории РФ с одновременной выдачей патента РФ на оставшийся срок;

2) по заявкам на изобретения и ПО, по которым были вынесены решения о выдаче патентов на имя Государственного фонда изобретений СССР, заявителям совместно с авторами предоставляется право ходатайствовать о выдаче патента РФ с отсрочкой уплаты патентных пошлин до начала получения доходов от использования изобретения или ПО, но не более чем на 5 лет;

3) при этом любое лицо, правомерно начавшее (до даты подачи ходатайства о выдаче патента РФ) использовать указанные изобретения и ПО, сохраняет право их дальнейшего использования без заключения ЛД, но с выплатой авторам вознаграждения.

Статья 1347. Автор изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Автором изобретения, ПМ или ПО (упомянутым в ст. 1347) признается:

1) только физическое лицо:

а) гражданин РФ (в т.ч. как по рождению, так и в порядке приобретения гражданства);

б) иностранный гражданин (в т.ч. и лицо, обладающее двойным гражданством);

в) лицо без гражданства (в т.ч. проживающее в РФ или за ее пределами);

которое своим творческим трудом создало изобретение, ПМ или ПО. Именно его духовные, интеллектуальные усилия, его вдохновение, озарение, исследования и т.п. в итоге воплотились в изобретение, ПМ или ПО;

2) как лицо, которое единолично создало изобретение, ПМ или ПО, так и лицо, которое создало их, участвуя в совместном творческом труде, с другими лицами - соавторами (см. о них коммент. к ст. 1348 ГК);

3) именно тот гражданин, который указан (в качестве автора) в заявке на выдачу патента на изобретение, ПМ или ПО. Лишь если будет доказано (в порядке, установленном ГПК, УПК, АПК) обратное, указанное лицо не будет признано автором изобретения, ПМ или ПО.

2. О том, что автору принадлежит право на получение патента на изобретение, ПМ или ПО, см. коммент. к ст. 1357 ГК. О праве авторства на изобретение, ПМ или ПО см. коммент. к ст. 1356 ГК. Об исключительном праве на изобретение, ПМ или ПО см. коммент. к ст. 1358 ГК. О сроках действия исполнительного права см. коммент. к ст. 1363 ГК. О том, что автор вправе заключить договор об отчуждении исключительного права на изобретение, ПМ или ПО, см. коммент. к ст. 1365 ГК. О том, какие действия не признаются нарушением исключительного права на изобретение, ПМ или ПО, см. коммент. к ст. 1359 ГК. О возможности использования изобретения, ПМ или ПО в интересах национальной безопасности без согласия патентообладателя (в т.ч. и автора) см. коммент. к ст. 1360 ГК. О правах лиц, осуществляющих право преждепользования, см. коммент. к ст. 1361 ГК. Об условиях перехода изобретения, ПМ или ПО в общественное достояние см. коммент. к ст.1364 ГК. О защите прав авторов изобретений, ПМ или ПО см. коммент. к ст. 1406, 1407 ГК.

Статья 1348. Соавторы изобретения, полезной модели или промышленного образца

1. Анализ правил ст. 1348 позволяет сделать ряд выводов:

1) соавторами признаются лишь физические лица (т.е. граждане РФ, иностранные граждане, лица без гражданства), но не ЮЛ (даже если изобретение, ПМ или ПО создаются в порядке выполнения служебного задания, см. ст. 1370-1372 ГК);

2) лишь лица, совместным творческим трудом которых создаются изобретения, ПМ или ПО, являются соавторами. Таким образом:

а) соавторов должно быть два или более;

б) не признаются соавторами изобретения, ПМ или ПО лица, не внесшие личного творческого вклада в создание этих объектов, а лишь оказавшие автору (соавторам) только техническую, организационную, материальную помощь (например, финансировали работы, предоставляли оборудование и технику, производили технические испытания по указаниям автора);

в) не являются соавторами и лица, которые оказывали автору (соавторам) консультационную (в т.ч. и в сфере законодательства, бухучета, естественных наук и т.п.), оформительские услуги, услуги патентного поверенного и т.п. Дело в том, что указанные выше лица творческого участия в создании изобретения, ПМ или ПО не принимают;

3) каждый из соавторов (лично или через своего законного или уполномоченного представителя) вправе использовать изобретения, ПМ или ПО:

а) по своему усмотрению. То есть он самостоятельно решает данный вопрос и ему не требуется предварительное (или последующее) согласие других соавторов. Однако в письменном соглашении между соавторами может быть установлено и иное (например, то, что все соавторы совместно используют эти объекты, или то, что всякий раз любой из соавторов должен получить предварительное согласие других соавторов);

б) но только не нарушая при этом прав других соавторов. Иначе говоря, используя изобретение, ПМ или ПО по своему усмотрению, автор не вправе причинять ущерб другим соавторам, должен обеспечить соблюдение их авторских прав. В любом случае соавторы сохраняют право на судебную защиту своих прав.

2. Применяя правила п. 3 и 4 ст. 1348, необходимо учесть следующее:

1) соавторы имеют право на вознаграждение. Это их имущественное право. В связи с этим безусловно возникает вопрос о распределении доходов от использования изобретения, ПМ или ПО. При этом:

а) по общему правилу доходы от совместного использования соавторами изобретения, ПМ или ПО распределяются между ними поровну;

б) соавторы (в письменном соглашении) могут установить и иной порядок распределения доходов (например, одному 30% доходов, другому 40%, а остальным - оставшуюся часть доходов поровну и т.п.). См. об этом коммент. к ст. 1229 ГК;

2) соавторы вправе также распоряжаться (например, заключив договор об отчуждении объекта) исключительным правом на изобретение, ПМ или ПО. При этом в соответствии со ст. 1229 ГК такое распоряжение допускается лишь по совместному решению соавторов (если только нормами самого ГК (но не других законов!) прямо не установлен иной порядок). Споры между соавторами по вопросам, связанным с совместным распоряжением исключительным правом на изобретение ПМ или ПО, рассматриваются в судебном порядке;

3) и правом на получение патента (см. об этом праве подробный коммент. к ст. 1357 ГК) соавторы могут распоряжаться совместно. Данное правило императивное (закон редко прибегает к отступлению от принципа диспозитивности, тем не менее в данном случае это сделано). Иначе говоря, даже в соглашении между соавторами последние не вправе установить иные правила (например, наделив полномочиями по распоряжению правом на получение патента лишь одного из соавторов);

4) каждый из соавторов вправе самостоятельно (т.е. независимо от других, не ожидая того, когда остальные соавторы будут принимать меры по защите своих прав на изобретения, ПМ или ПО) принимать все не запрещенные законом меры (включая судебную защиту, самозащиту и т.п.) по защите своих прав на изобретения, ПМ или ПО.

Статья 1349. Объекты патентных прав

1. В п. 1 и 2 ст. 1349, по существу, дается легальное определение объектов патентных прав (этим определением следует руководствоваться и при применении норм других законов, например ст. 147 УК, ст. 7.12 КоАП, норм НК, связанных с налоговыми льготами по патентным правам). Анализ этого определения позволяет сделать ряд выводов:

1) объектами патентных прав могут являться лишь результаты интеллектуальной деятельности (см. об этом коммент. к ст. 1225, 1228 ГК) в сфере:

а) научно-технической. Речь идет о любой сфере науки и техники (например, в области физики, математики, других естественных и технических наук, в сфере механики, космической техники, технологии по обработке металлов, полимеров). Однако при этом результат интеллектуальной деятельности признается объектом патентных прав, если отвечает требованиям, предусмотренным:

ст. 1350 ГК (об условиях патентоспособности изобретений) и другими нормами ГК, устанавливающими требования к изобретениям;

ст. 1351 ГК (об условиях патентоспособности ПМ);

б) художественного конструирования (например, конструкторского решения отдельных образцов техники, изделий, художественное решение, определяющее эстетические, эргономические особенности изделия, ее форму, конструкцию, орнамент, сочетание цветов и т.п.) Однако не любой результат интеллектуальной деятельности в сфере художественного конструирования признается объектом патентных прав, а лишь результат, который соответствует требованиям, предусмотренным в ст. 1352 ГК (об условиях патентоспособности ПО, см. коммент. к ней);

2) в ряде случаев к объектам патентных прав относятся изобретения (но не ПМ или ПО!), составляющие государственную тайну (т.н. секретные изобретения). К последним подлежат применению:

а) как общие положения ГК (посвященные правовой охране изобретений, например, прав авторов, право на получение вознаграждение);

б) так и специальные правила, предусмотренные в ст. 1401-1405 ГК (см. коммент. к ним). Например, при подаче заявки на такое изобретение необходимо соблюдать законодательство о государственной тайне. Кроме того, следует учитывать специальные правила, установленные (в отношении секретных изобретений) иными правовыми актами (например, Постановлением N 928, другими постановлениями Правительства РФ), изданными в соответствии со ст. 1401-1405 ГК.

В случае расхождения между общими правилами ГК и специальными правилами ст. 1401-1405 ГК применению подлежат последние: они имеют приоритет;

3) если ПМ или ПО содержат сведения, составляющие государственную тайну (см. о них ст. 5 Закона о гостайне, Указ Президента РФ от 30.11.95 N 1203) то им правовая охрана в соответствии с нормами ГК не предоставляется.

2. Анализ правил п. 4 ст. 1349 показывает, что:

1) в них указаны объекты, которые безусловно не могут быть объектами патентных прав;

2) они не исчерпывающим образом устанавливают перечень решений, которые не признаются объектами патентных прав. И любые иные решения, противоречащие общественным интересам (например, влекущие за собой неоправданные экологические потери, нанесение невосполнимого ущерба для окружающей среды), принципам гуманности и морали (например, направленные на растление молодежи, влекущие за собой жестокое обращение с животными). О том, обладает ли объект указанными признаками, необходимо судить исходя из анализа конкретных обстоятельств.

3. Для правильного применения ст. 1349 необходимо также учитывать положения:

1) ст. 1353 ГК (о том, что в ряде случаев исключительное право на объект патентных прав подлежит государственной регистрации);

2) ст. 1355 ГК (о том, что государство стимулирует создание и использование объектов патентных прав);

3) ст. 1373 ГК (о том, что в ряде случаев объекты патентных прав создаются при выполнении государственного или муниципального заказа);

4) ст. 1406, 1407 ГК (о спорах, связанных с защитой объектов патентных прав).

См. коммент. к перечисленным выше нормам ГК. См. также коммент. к ст. 1247-1249 ГК.

Статья 1350. Условия патентоспособности изобретения

1. В п. 1 ст. 1350 дается легальное (не только для целей ГК, но и для целей применения норм НК, а также ст. 147 УК, ст. 7.12 КоАП) определение изобретения.

Анализ этого определения показывает, что изобретение:

1) является самостоятельным (и важнейшим!) объектом патентных прав (см. об этом коммент. к ст. 1349 ГК);

2) представляет собой именно техническое решение (а не идею, не теоретическую концепцию, не научное открытие);

3) может быть создано в любой отрасли. Главное при этом, чтобы оно относилось именно к продукту. При этом виды продуктов (устройства, вещество, штамм микроорганизма и т.п.) перечислены в п. 1 ст. 1350 неисчерпывающим образом: изобретения могут относиться и к другим продуктам (может быть еще и неизвестным сегодня, но могущим возникнуть в будущем);

4) может относиться и к способу (т.е. тому или иному процессу осуществления определенных действий над любыми материальными объектами (например, металл, полимеры, углеводород) с помощью материальных средств (от самых примитивных инструментов и приборов до самых сложных средств, например, лазерного луча, сложнейшей ЭВМ);

5) не может выступать в виде результатов интеллектуальной деятельности, прямо перечисленных в подп. 1-6 п. 5 ст. 1350. При этом необходимо обратить внимание на два важнейших обстоятельства:

а) указанный в п. 1-6 п. 5 ст. 1350 перечень объектов исчерпывающий: он расширительному толкованию не подлежит;

б) даже эти объекты не признаются изобретениями в случаях, когда заявка на выдачу патента (см. об этом коммент. к ст. 1347, 1348 ГК) касается непосредственно этих объектов как таковых (т.е. относится только к этим объектам как самостоятельным результатам ИД). Однако если эти объекты - составная часть более сложного результата ИД и именно в отношении последнего подана заявка на получение патента, то такой сложный объект может представлять собой изобретение: правила п. 5 ст. 1350 этому не препятствуют;

в) должно одновременно обладать тремя неотъемлемыми свойствами (признаками, качествами): оно должно быть новым, иметь изобретательский уровень и быть промышленно применимым. Отсутствие любого из этих качеств (свойств, признаков) означает, что данный объект не признается изобретением и правовая охрана ему не может быть предоставлена.

2. В п. 2 и 4 характеризуются указанные важнейшие свойства изобретений. При этом необходимо учитывать следующее:

1) изобретение признается новым, если оно не известно ранее из уровня техники (т.е. любых сведений, ставших общедоступными до даты приоритета). Эта дата устанавливается по дате поступления заявки в российское ПВ (в настоящее время - это Роспатент). Процедура подачи и рассмотрения заявки, изменения заявки, ее отзыва, преобразования подробно рассмотрена в коммент. к ст. 1374, 1375, 1378, 1380 ГК. Кроме того, приоритет может быть установлен по дате:

а) подачи первой заявки в государстве - участнике Парижской конвенции (конвенционный приоритет, см. коммент. к ст. 1382 ГК). При желании воспользоваться конвенционным приоритетом заявитель должен об этом прямо указать в заявке (при этом необходимо соблюсти сроки, установленные в ст. 1382 ГК);

б) поступления в ПВ более ранней заявки того же лица, если заявка, по которой испрашивается приоритет, поступила не позднее 12 месяцев с даты поступления более ранней заявки (при этом более ранняя заявка считается отозванной). Приоритет может быть установлен и на основании нескольких ранее поданных заявок (например, если предоставляются дополнительные материалы); однако не может быть установлен по дате поступления заявки, по которой уже испрашивался более ранний приоритет;

в) поступления в ПВ дополнительных материалов, если оформлены заявителем в качестве самостоятельной заявки, которая подана до истечения 3 месяцев со дня получения заявителем уведомления ПВ о невозможности принять во внимание дополнительные материалы (см. об этом коммент. к п. 2 ст. 1381 ГК);

г) подачи тем же заявителем в ПВ более ранней заявки, раскрывающей это изобретение (при условии, что более ранняя заявка не отозвана и не была признана отозванной на дату подачи заявки, по которой испрашивается такой приоритет, а заявка, по которой испрашивается приоритет, подана в течение 12 месяцев со дня подачи более ранней заявки на изобретение (п. 3 ст. 1381 ГК);

2) изобретение должно иметь изобретательский уровень (т.е. если оно для специалиста явным образом не следует из уровня техники). Необходимо учитывать, что:

речь идет о случаях, когда специалист (т.е. лицо, имеющее соответствующее образование, профессиональную подготовку, квалификацию, опыт работы, навыки, умение и т.п.) не может без проведения особых исследований, опытов, анализа и т.д. определить, что из достигнутого уровня техники уже следует то, что выдается за изобретение;

объектами изобретения (при определении указанного изобретательского уровня) являются, в частности, ранее неизвестные устройство, способ, вещество, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и животных, а также применение известного ранее способа вещества, штамма по новому назначению (либо в новых ранее неизвестных условиях);

не признаются (в т.ч. и применительно к изобретательскому уровню) изобретениями: открытия, научные теории, математические методы, условные обозначения, решения, заключающиеся только в предоставлении информации, всякого рода правила, методы игр организации и управления интеллектуальной и хозяйственной деятельности, выполнения умственных операций, алгоритмы и программы для ЭВМ, проекты и схемы планировки сооружений, зданий, территорий, решения, касающиеся только внешнего вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей, топологии интегральных микросхем, сорта растений и породы животных, решения, противоречащие общественным интересам, принципам гуманности и морали (они представляют собой иные результаты ИД, см. коммент. к нормам гл. 73-75 ГК);

3) изобретение должно быть промышленно применимым. Оно является таковым, если его можно использовать в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохранении и других отраслях деятельности.

Следует иметь в виду, что не препятствует признанию патентоспособности такое раскрытие информации (автором, заявителем, лицом, получившим информацию от последних) об изобретении, при котором сведения о его сущности стали общедоступными, если заявка на изобретение подана в ПВ не позднее 6 месяцев с даты раскрытия информации (бремя доказывания такого факта лежит на заявителе).

3. Завершая анализ ст. 1350, нужно также учитывать ряд важных обстоятельств:

1) хотя объектам, перечисленным в подп. 1 и 2 п. 6 ст. 1350:

а) не предоставляется правовая охрана в качестве изобретения (ибо они не признаются таковыми);

б) все же им предоставляется самостоятельная (т.е. независимая от изобретения) правовая охрана: вывод сделан на основе систематического толкования ст. 1350 и ст. 1408, 1448 ГК (см. коммент. к ним);

2) исключительное право на изобретение подлежит государственной регистрации (см. коммент. к ст. 1353 ГК);

3) автору изобретения принадлежит право авторства, право на получение патента, а в ряде случаев - исключительное право на изобретение (см. коммент. к ст. 1356-1358 ГК).

Статья 1351. Условия патентоспособности полезной модели

1. Анализ п. 1 и 2 ст. 1351 позволяет сделать ряд выводов:

1) они дают легальное (причем не только для целей ГК, но и для целей НК, а именно для правильного применения ст. 147 УК и ст. 7.12 КоАП) определение самостоятельного объекта патентных прав - ПМ. Признаками ПМ являются то, что:

а) ПМ всегда представляет собой именно техническое решение (а не теоретическое, концептуальное, описательное и т.п.), относящееся к определенному устройству. В качестве такого решения могут выступать, например, выполнение (или создание) отдельных частей (элементов, агрегатов) конструкции, их соединение в одно целое, монтаж, отладка полное изготовление нового готового объекта. В качестве устройств (упомянутых выше) могут выступать и средства производства (станки, оборудование, средства изменения и т.п.), и предметы потребления (например, бытовая техника, офисная техника);

б) условиями предоставления правовой охраны являются его новизна и промышленная применимость. При этом следует обратить внимание на то, что:

ПМ не нужно (чтобы получить правовую охрану) обладать таким признаком (свойством), как изобретательский уровень (см. об этом коммент. к ст. 1350 ГК). Более того, если выясняется, что ПМ обладает изобретательским уровнем, его нужно зарегистрировать именно как изобретение, а не как ПМ;

в п. 1 ст. 1351 неисчерпывающим образом перечислены условия, когда ПМ предоставляется правовая охрана. В соответствии со ст. 1353 ГК (см. коммент. к ней) исключительное право на ПМ признается и охраняется при условии его государственной регистрации в ПВ;

в) не предоставляется правовая охрана в качестве ПМ ни топологиям ИМС, ни решениям, касающимся только внешнего вида изделий (упомянутым в п. 5 ст. 1351). Однако это все означает, что данным объектам вовсе не предоставляется правовая охрана. Дело в том, что (при наличии других предусмотренных в ГК условий) им правовая охрана предоставляется:

в качестве ПО (см. об этом коммент. к ст. 1352 ГК);

в качестве топологии ИМС (см. коммент. к ст. 1448-1450 ГК).

См. также приказ Роспатента от 11.10.05 N 121 "Об утверждении Временных методических рекомендаций по вопросам отнесения заявленных решений к охраняемым в качестве полезных моделей".

2. В соответствии с п. 2 ст. 1351 ПМ является новой, если совокупность ее существенных признаков неизвестна из уровня техники. При этом:

1) существенными считаются такие признаки ПМ, которые характеризуют ее как самостоятельный объект:

а) интеллектуальной деятельности (см. об этом коммент. к ст. 1225 ГК);

б) интеллектуальных прав (см. об этом коммент. к ст. 1226 ГК);

в) патентных прав (см. об этом коммент. к ст. 1345, 1349 ГК).

В качестве таковой ПМ в литературе часто характеризуется также как самостоятельный объект промышленной собственности (разновидность более широкого понятия "интеллектуальная собственность", см. об этом коммент. к ст. 1227 ГК).

С другой стороны, в нормах части 4 ГК (в отличие от ГК 1964) дано упоминание о таком виде (объекте) промышленной собственности, как "рационализаторское предложение" (РП).

В связи с этим возник вопрос:

предоставляется ли после 01.01.2008 правовая охрана РП? При ответе на этот вопрос следует иметь в виду, что:

нормы ГК 1964 и ст. 150 Основ гражданского законодательства (где упоминалось о РП) с 01.01.2008 на территории РФ применению не подлежат;

Положение об открытиях, изобретениях и рационализаторских предложениях от 21.08.73 утратило силу;

федерального закона или иного нормативного акта, регулирующего отношения по созданию и использованию РП после 01.01.2008, нет.

В связи с этим, РП после 01.01.2008 не признается самостоятельным видом объектов патентных прав (это противоречило бы ст. 1349 ГК). Однако ранее созданным РП на территории РФ может быть предоставлена (впредь до истечения срока действия прав рационализаторов) правовая охрана на основании ст. 6 ГК (о применении гражданского законодательства по аналогии), ст. 4 и ст. 425 ГК (о действии гражданского закона во времени, и о том, что по общему правилу необходимо исходить из закона, который действовал в период действия договора, в рамках которого РП было создано), ст. 5 Закона N 231 (о том, что права на результаты ИД (в т.ч. и на РП!), охраняемые на 01.01.2008, продолжают охраняться в соответствии с правилами части 4 ГК (при этом автор РП или иной правообладатель определяются в соответствии с законодательством, действовавшим на момент создания РП). Таким образом, и после 01.01.2008 предоставляется правовая охрана РП (аналогичная правовой охране ПМ) до истечения срока действия прав рационализатора;

2) уровень техники (упомянутый в ст. 1351 ГК) включает в себя:

а) опубликованные (нельзя это путать с другими формами обнародования: закон в данном случае четко указывает, что речь идет именно об опубликовании, например, в научной статье, в реферате, в бюллетене) в мире (т.е. не только в РФ, но и за ее пределами) сведения.

При этом речь идет не о любых сведениях, а именно сведениях о средствах того же назначения (имеется в виду основное, функциональное назначение средства, главное, для чего данное средство создано), что и заявленная (при подаче заявки на получение патента) ПМ;

б) опубликованные сведения о применении (в практике отдельных организаций, в том или ином регионе, в ходе образовательного процесса и т.д.) указанных средств на территории РФ;

в) указанные выше сведения в той мере, в какой они стали общедоступными (т.е. всякое заинтересованное лицо могло с этими сведениями ознакомиться, прочитав статью в журнале, реферат, монографию и т.п.) до даты приоритета ПМ (эта дата определяется в соответствии с правилами ст. 1381, 1382 ГК, см. коммент. к ним);

г) все поданные на территории РФ (другими лицами, а не самим заявителем) заявки на подачу изобретения, ПМ (но не заявки на выдачу патента на ПО!), при условии, что:

указанные заявки повлекли за собой более ранний приоритет;

к этим заявкам были приложены необходимые документы (см. о них коммент. к ст. 1374, 1375 ГК);

с этими документами может (вправе) ознакомиться любое лицо (в порядке, установленном Роспатентом, см. об этом коммент. к ст. 1385, 1394 ГК);

д) все запатентованные (т.е. на которые уже выдан в установленном порядке патент) на территории РФ изобретения и ПМ (но не ПО!).

Все упомянутые выше элементы должны иметь место одновременно: лишь в совокупности они позволяют судить об уровне техники.

3. Важное значение для правильного применения ст. 1351 имеют положения п. 3. Установлено, что раскрытие информации (т.е. опубликование ее в журналах, научных рефератах, в тезисах семинаров, научных конференциях и т.п.), относящейся к ПМ, не является обстоятельством, препятствующим признанию патентоспособности ПМ, при условии, что:

1) раскрытие информации было осуществлено:

а) либо автором ПМ (т.е. лицом, творческим трудом которого создана ПМ, см. о нем коммент. к ст. 1347 ГК), либо соавтором (если ПМ создана творческим трудом нескольких лиц, см. о них коммент. к ст. 1348 ГК), совместно (например, если три автора опубликовали научную статью о ПМ), либо любым из соавторов самостоятельно (т.е. отдельно и независимо от других авторов);

б) заявителем (т.е. лицом, подавшим заявку на получение патента на ПМ (см. об этом коммент. к ст. 1374, 1376 ГК);

в) любым лицом (не только физическим, но и ЮЛ), получившим от автора или заявителя (либо от каждого из них по отдельности) информацию;

2) хотя (вследствие действий указанных выше лиц) сведения о сущности ПМ стали общедоступными, все же заявка на выдачу ПМ была подана в ПВ в течение 6 месяцев со дня раскрытия информации (отсчет начинается со дня, непосредственно следующего за днем раскрытия информации). В любом случае бремя доказывания (в т.ч. обязанность обосновать это перед ПВ) того, что раскрытие информации не является препятствием к признанию патентоспособности ПМ, лежит на заявителе. Он должен, в частности, доказать, что сведения о сущности ПМ стали общедоступными именно по обстоятельствам, указанным в п. 3 ст. 1351. Кроме того, заявитель должен доказать и сам факт наличия таких обстоятельств. Доказательствами считаются любые документы, материалы и т.д., признаваемые доказательствами в соответствии с нормами ГПК, АПК, УПК, иными федеральными законами.

4. ПМ является промышленно применимой, если она может быть использована:

1) серийно, в промышленных (т.е. значительных, достаточно крупных, местных) масштабах, а не в качестве отдельных (в т.ч. кустарным способом изготовленных) экземпляров, не в виде единичных изделий;

2) в промышленности (хотя бы в одной из ее отраслей), в сельском хозяйстве (животноводстве, растениеводстве и т.д.), здравоохранении, социальной сфере и т.д. Таким образом, в п. 4 ст. 1351 неисчерпывающим образом перечислены сферы применения ПМ.

5. Согласно п. 5 ст. 1351 не предоставляется правовая охрана в качестве ПМ (но это вовсе не означает, что указанным объектам совсем не предоставляется правовая охрана):

1) решениям, касающимся только внешнего вида изделий и направленным на удовлетворение эстетических потребностей (последним может предоставляться правовая охрана в качестве ПО, см. об этом коммент. к ст. 1352 ГК);

2) топологиям ИМС. Последним правовая охрана предоставляется (как самостоятельным объектам ИД) в соответствии со ст. 1448, 1449 ГК. См. коммент. к указанным статьям ГК.

Статья 1352. Условия патентоспособности промышленного образца

1. В ст. 1352 дается легальное определение (не только для целей ГК, но также для целей НК и для правильного применения ст. 147 УК и ст. 7.12 КоАП) самостоятельного вида объекта патентных прав (см. об этом коммент. к ст. 1349 ГК) - ПО. Анализ этого определения показывает, что:

1) в качестве ПО правовая охрана предоставляется:

а) художественно-конструкторскому решению. Оно может быть выполнено в виде чертежа, схемы, макета, красочной иллюстрации, панно и т.п. Может быть создана конструкция, в которой воплощается данное решение, отдельные экземпляры (например, одежды, обуви, головных уборов) и т.п. Главное при этом, чтобы основное содержание решения было передано в полной мере;

б) упомянутому выше решению, но лишь в той мере, в какой оно объективировано (т.е. выражено вовне, стало предметом внешнего мира, объектом материального мира) в виде изделия. Изделия могут быть разными (относиться к одежде, к средствам производства, к автомобилям, к спортивному снаряжению и т.д.). Эти изделия могут:

быть промышленными (т.е. выпускаться серийно, тиражироваться, производиться в значительных партиях и т.п.);

относиться к кустарно-ремесленному производству (которые изготавливаются, например, отдельными мастерами, в промышленных партиях, в домашних условиях в незначительных количествах, несерийно, не крупномасштабно);

в) такому решению, которое определяет именно внешний вид упомянутого выше изделия. То есть ПО не характерны такие свойства, которые относятся к механизму функционирования изделия, его структурному содержанию, применению, эксплуатации и т.п. (это обычно характерно ПМ, см. об этом коммент. к ст. 1351 ГК, реже - изобретению, см. коммент. к ст. 1350 ГК). В ПО же главное - это внешний вид изделия: художественно-конструкторские решения проявляются именно в форме, конструкции, в сочетании цветов изделия, делает вещь индивидуально определенной, позволяет идентифицировать это изделие и квалифицировать его как новое;

2) не всегда ПО предоставляется правовая охрана, а только в случаях, когда по своим существенным признакам является новым и (или) оригинальным. При этом:

а) к существенным признакам ПО относятся признаки (т.е. свойства, характерные черты, особенности, присущие именно данному объекту), которые определяют (т.е. являются главными, основными, решающими среди других признаков) либо эстетические, либо эргономические, либо одновременно и эстетические, и эргономические особенности внешнего вида изделия. При этом в п. 1 ст. 1352 названы лишь некоторые из таких особенностей (форма изделия, его конфигурация, орнамент, сочетание цветов). К таким особенностям в конкретном случае могут быть отнесены и другие характерные признаки внешнего вида изделия (в т.ч. и те, которые могут появиться в будущем в связи с развитием науки и техники, с изменениями эстетических, эргономических критериев, с их совершенствованием); главное, чтобы они были определяющими (доминирующими, главенствующими) и позволяли однозначно классифицировать данное изделие);

б) в соответствии с п. 5 ст. 1352 не предоставляется правовая охрана в качестве ПО (но именно в этом качестве!):

решениям, обусловленным исключительно технической функцией изделия (однако последнему в этом случае предоставляется правовая охрана в качестве ПМ);

объектам архитектуры (кроме малых архитектурных форм, например, макетам зданий, небольшим панно, отражающим парк в миниатюре) промышленным, гидротехническим и другим стационарным сооружениям (т.е. уже созданным, эксплуатирующимся объектам, относящимся как к движимым, так и недвижимым вещам, например, мосты, эстакады, доменные печи, железнодорожные сооружения, портовые сооружения, каналы, порты);

объектам неустойчивой формы (ибо о внешнем виде изделия в этих случаях практически судить не приходится в силу их кратковременности, изменчивости и случайности) из жидких, газообразующих, сыпучих или им подобных веществ (в т.ч. и искусственного происхождения).

2. Пункт 2 ст. 1352 посвящен одному из важнейших условий предоставления правовой охраны ПО, а именно новизне ПО. Установлено, что ПО является новым, если не известна из сведений, ставших общедоступными (например, из опубликования этих сведений в научной статье, в монографии, в реферате) в мире (т.е. не только в нашей стране, но и в других странах, в т.ч. в государствах, которые в данный момент уже исчезли из политической карты мира, например, Югославия, Чехословакия) до даты приоритета ПО (эта дата определяется по правилам ст. 1381-1383 ГК):

1) совокупность существенных признаков ПО (т.е. признаков, определяющих эстетические или эргономические особенности внешнего вида данного конкретного изделия, например, дизайна автомобиля определенной марки, модели, цветосочетания, характерного для корпуса данного бытового прибора. При этом речь идет о существенных признаках, которые:

а) отражены (т.е. реально существуют, уже имеют место) на изображениях изделия (в т.ч. на фотоизображениях, на слайдах, на открытках и т.п.);

б) перечислены в перечне существенных признаков ПО (этот перечень указывается в заявке на ПО и содержит признаки, которые определяют внешний вид именно данного изделия, см. об этом коммент. к ст. 1377 ГК);

2) информация о сущности ПО (за исключением случаев, указанных в п. 4 ст. 1352, см. об этом ниже).

С другой стороны, правила п. 2 ст. 1352 императивно предписывают (т.е. иное не может быть установлено ни в других законах, ни в иных правовых актах, ни в договоре) учитывать (при установлении новизны ПО):

а) все поданные в РФ другими лицами заявки (с перечнем документов, с которыми вправе ознакомиться любое лицо, см. об этом коммент. к ст. 1394 ГК) на ПО. Однако учитываются не все заявки, а лишь те, у которых налицо более ранний приоритет (чем у лица, который в данный момент подает свою заявку на ПО);

б) все ранее запатентованные в РФ (либо в СССР, либо в РСФСР, правопреемницей которых является РФ) ПО (имеются в виду патенты, уже выданные до подачи данной заявки).

Если хотя бы одному из указанных выше требований ПО не отвечает, то нет оснований говорить о новизне данного ПО.

3. В п. 3 ст. 1352 речь идет о другом важнейшем условии признания ПО патентоспособным, а именно об оригинальном характере ПО. Установлено, что ПО является оригинальным, если:

1) его существенные признаки (см. о них выше) обусловлены творческим характером (т.е. они представляют собой результат интеллектуальной деятельности, являются новаторскими, неповторимыми, имеющими индивидуальные черты) особенностей изделия. Однако и в данном случае речь идет именно об особенностях, которые характеризуют внешний вид изделия, именно ему присущий цвет, размеры, конфигурацию, компоновку и т.п.;

2) указанные выше особенности представляют собой результат творческих усилий как одного, так и нескольких лиц, а иногда выступают как сочетание, соединение, новая комбинация таких особенностей. Во всяком случае такой вывод и в отношении условия об оригинальности ПО нормы ст. 1352 не противоречит, а из норм ст. 1345, 1348, 1349 ГК этот вывод прямо вытекает (см. коммент. к этим статьям).

4. Для правильного применения ст. 1352 важное значение имеют положения п. 4. Установлено, что не является препятствием для признания ПО патентоспособным:

1) раскрытие информации (в любой форме и любым способом, прямо не запрещенным законом), которая относится к данному ПО:

а) автором этого ПО, а если авторов несколько, то и ими совместно. Аналогично решается вопрос и в случаях, когда каждый из соавторов самостоятельно (т.е. независимо от других) раскрыл такую информацию (см. об авторах и соавторах ПО коммент. к ст. 1347, 1348 ГК);

б) заявителем (см. о том, кто признается заявителем, коммент. к ст. 1374, 1377 ГК);

в) любым иным лицом (в т.ч. и ЮЛ), получившим от автора и (или) заявителя информацию, относящуюся к ПО;

2) если в результате указанного раскрытия информации общедоступными стали сведения о сущности ПО (т.е. о признаках, свойствах, особенностях, чертах, характерных только для данного ПО и наличие которых является обязательным);

3) указанное выше раскрытие информации, но только постольку, поскольку заявка на выдачу патента была подана в ПВ в течение 6 календарных месяцев со дня раскрытия информации (отсчет этого срока начинается со следующего дня после даты раскрытия информации). В любом случае заявитель обязан доказать (любыми способами с учетом норм ГПК, АПК, УПК, посвященным доказательствам), что:

а) имели место обстоятельства, которые названы выше;

б) указанные обстоятельства тем не менее не препятствуют признанию патентоспособности ПО.

Если заявитель не представит соответствующих доказательств (в случаях, когда они истребованы), ПВ вправе принять решение от отказе выдать патент.

Статья 1353. Государственная регистрация изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

1. Анализ ст. 1353 позволяет сделать ряд важных выводов:

1) государственная регистрация (упомянутая в ст. 1353) осуществляется только:

а) в случаях, прямо предусмотренных самим ГК (это вытекает из ст. 1232 ГК, см. коммент. к ней), а не в других законах, не говоря уже об актах Правительства РФ, Роспатента, иных правовых актах. В ст. 1353 мы как раз встречаем пример, когда государственная регистрация - процедура обязательная, ибо предусмотрена в нормах ГК;

б) в отношении изобретения, ПМ или ПО (однако права, связанные с этими объектами, не нуждаются в государственной регистрации). Иначе говоря, хотя только после осуществления государственной регистрации изобретения, ПМ или ПО исключительное право признается и охраняется, но говорить о регистрации самого этого права оснований нет;

в) федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности (ныне этим органом является Роспатент, обозначаемый в настоящей книге также аббревиатурой "ПВ");

2) только после осуществления государственной регистрации изобретения, ПМ или ПО выдается патент на эти объекты (см. об этом коммент. к ст. 1374-1380 ГК);

2. О порядке государственной регистрации изобретения, ПМ или ПО см. коммент. к ст. 1393 ГК. О публикации сведений о выдаче патента см. коммент. к ст. 1394 ГК. О международном и евразийском патентах и заявках см. коммент. к ст. 1396, 1397 ГК.

Статья 1354. Патент на изобретение, полезную модель или промышленный образец

1. В п. 1 ст. 1354 дается легальное определение (не только для целей ГК, но и для целей применения налогового и иного законодательства) патента. Анализ этого определения позволяет сделать ряд выводов:

1) патент - это специальный документ, который от имени РФ (или иностранного государства) удостоверяет приоритет (он как раз устанавливается по дате подачи в ПВ заявки на получение патента или по дате подачи первой заявки на получение патента в государстве - участнике Парижской конвенции, если иное не установлено в ст. 1381, 1382 ГК). При этом патент выдается:

а) после принятия ПВ решения о выдаче патента (оно принимается по результатам экспертизы заявки на изобретение, ПМ или ПО, см. об этом коммент. к ст. 1386-1391 ГК);

б) на определенный срок, но может быть признан недействительным или прекратившим свое действие досрочно (см. коммент. к ст. 1398, 1399 ГК);

2) патент удостоверяет также (т.е. нужно из этого исходить, пока не будет доказано обратное):

а) авторство (и в случаях, когда автором изобретения, ПМ или ПО является одно лицо, и в случаях, когда авторов несколько (соавторов), см. об этом коммент. к ст. 1345, 1347, 1348 ГК);

б) исключительное право на изобретение, ПМ или ПО (оно относится к числу имущественных прав, см. о его содержании коммент. к ст. 1358 ГК).

2. В соответствии с п. 2 и 3 ст. 1354 охрана интеллектуальных прав:

1) на изобретения или ПМ предоставляется на основании:

а) только патента, выданного в установленном ГК порядке (см. об этом подробный коммент. к ст. 1374-1379 ГК);

б) лишь в объеме, который определяется формулой изобретения или ПМ (формула изобретения или ПМ выражает сущность объекта и полностью основана на описании изобретения или ПМ, см. об этом коммент. к ст. 1375, 1376 ГК). За рамками этого объема охрана интеллектуальных прав не осуществляется;

2) на ПО также предоставляется на основании патента и только в объеме, который определяется совокупностью существенных признаков ПО (к последним относятся признаки, определяющие эстетические и (или) эргономические особенности внешнего вида изделия, например, его форму, конфигурацию, орнамент, сочетание цветов, см. об этом коммент. к ст. 1352 ГК), нашедших отражение на изображениях изделия и приведенных в перечне существенных признаков ПО (этот перечень должен быть обязательно приложен к заявке на подачу ПО).

3. Для правильного применения ст. 1354 нужно также учитывать положения:

1) ст. 11 Закона N 231, которая устанавливает, что:

а) по авторским свидетельствам СССР на изобретения, по которым на 14.10.92 (т.е. на момент введения в действие Патентного закона) не истек 20-летний срок с даты подачи заявки и свидетельства СССР на ПО, по которым не истек 15-летний срок с даты подачи заявки, а также по патентам СССР, поданным на имя Государственного фонда изобретений СССР заявителям (совместно с авторами) предоставляется право ходатайствовать о прекращении действия указанных охранных документов на территории РФ с одновременной выдачей патента РФ на оставшийся срок;

б) по заявкам на изобретения или ПО, по которым были вынесены решения о выдаче патентов на имя Государственного фонда изобретений СССР, заявителям (совместно в авторами) предоставляется право ходатайствовать о выдаче патента РФ с отсрочкой уплаты патентных пошлин до начала получения доходов от использования изобретения или ПО, но не более чем на 5 лет;

в) любое лицо, правомерно начавшее (до даты подачи указанного выше ходатайства) использование изобретения или ПО, на которые были выданы авторами свидетельства (или свидетельства), сохраняет право дальнейшего использования этого изобретения или ПО без заключения ЛД. При этом выплата вознаграждения производится в порядке, установленном для выплаты вознаграждения;

2) ст. 12 Закона N 231 о том, что положения п. 1, 3 и 5 ст. 32, 33, 34 Закона СССР от 31.05.91 N 2213-I "Об изобретениях в СССР", п. 3 ст. 21, п. 1 и 3 ст. 22, ст. 23 Закона СССР от 11.07.91 N 2328-I "О промышленных образцах" о льготах и материальном стимулировании применяются на территории РФ до принятия соответствующих законодательных актов РФ.

Статья 1355. Государственное стимулирование создания и использования изобретений, полезных моделей и промышленных образцов

1. Применяя ст. 1355, нужно обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) под термином "государство" (упомянутом в ст. 1355) следует понимать как РФ в целом, так и любого из субъектов РФ (а в ряде случаев - группу субъектов РФ, например, входящих в Южный федеральный округ). Однако муниципальные образования не рассматриваются в нормах ГК как "государство";

2) государство именно обязано (а не только наделено правом) стимулировать (т.е. создать необходимые организационные, экономические, имущественные, внешнеэкономические и иные условия) для:

а) создания изобретений, ПМ или ПО (т.е. поощряет творческую активность граждан, обеспечивает своевременную регистрацию, экспертизу этих объектов, выдачу патентов и т.д.);

б) использования изобретений, ПМ или ПО, в т.ч. путем внедрения их в практику предприятий и организаций промышленности, сельского хозяйства, иных отраслей материального производства, в образовательный процесс, в здравоохранение, в иные отрасли экономики и в социальную сферу;

3) государство обязано также предоставлять авторам, а также патентообладателям, лицензиатам, использующим изобретения, ПМ или ПО, льготы, предусмотренные:

а) налоговым законодательством (например, такие льготы установлены в ст. 149, 262, 264 НК, см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к НК РФ. Изд. 5. Т. 2. М.: Экзамен, 2007);

б) трудовым законодательством (такие льготы могут быть предусмотрены в текстах трудовых договоров, коллективных договоров, соглашениях, в иных локальных нормативных актах в соответствии со ст. 8, 40, 41, 48, 56, 57 ТК, см. об этом подробнее в книге: Гуев А.Н. Постатейный комментарий к ТК РФ. Изд. 2. М.: Экзамен, 2007);

в) в нормах других отраслей законодательства РФ. Кроме того, льготы предусмотрены при уплате патентных пошлин (в соответствии с п. 3 Положения о пошлинах) и разделом 9 приказа директора ФГУ ФИПС Роспатента от 28.12.06 N 329/36 "Тарифы на услуги, предоставляемые федеральным государственным учреждением "Федеральный институт промышленной собственности федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам".

2. Для правильного применения ст. 1355 нужно также учитывать нормы ст. 12 Закона N 231, устанавливающие, что:

1) положения п. 1, 3, 5 ст. 32, ст. 33, 34 Закона СССР от 31.05.91 N 2213-I "Об изобретениях в СССР", п. 3 ст. 21, п. 1 и 3 ст. 22, ст. 23 Закона СССР от 10.07.91 N 2328-I "О промышленных образцах" о льготах и материальном стимулировании подлежат применению на территории РФ;

2) указанные нормы законов СССР применяются на территории РФ впредь до принятия законодательных актов РФ о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества.