§ 3. Право на фонограмму

Статья 1322. Изготовитель фонограммы

1. В ст. 1322 дается легальное определение (не только для целей ГК, но и для целей других законов, в частности, это определение следует использовать в ходе применения ст. 146 УК и ст. 7.12 КоАП) одного из обладателей СП, а именно изготовителя фонограммы. Анализ этого определения показывает, что изготовителем фонограммы:

1) является (признается) лицо (не только ЮЛ, но и физическое) взявшее на себя:

а) инициативу за первую запись звукового исполнения (или других звуков) либо отображение этих звуков. Речь идет о лице, которое подало идею первой записи, подготовило ее, организовало, финансировало, иным образом обеспечило осуществление первой записи;

б) ответственность (имущественную, налоговую, административную и т.п.) за указанную выше первую запись (в т.ч. не только перед госорганами, органами местного самоуправления, но и перед любыми иными лицами);

2) признается (пока не доказано обратное) имя (если изготовитель гражданин) или наименование (а если ЮЛ - коммерческая организация, то фирменное наименование), которое указано обычным образом (например, путем наклейки, нанесения, напыления, гравировки) на экземплярах фонограммы и (или) на его упаковке (на футляре, на конверте, на пакете и т.п.).

2. Для правильного применения ст. 1322 см. также коммент. к следующим нормам ГК:

1) ст. 1323 ГК (о составе прав изготовителя фонограммы, в т.ч. о его имущественных правах);

2) ст. 1324 ГК (об исключительном праве на фонограмму);

3) ст. 1325 ГК (о распространении оригинала экземпляров опубликованной фонограммы);

4) ст. 1326 ГК (об использовании фонограммы, опубликованной в коммерческих целях);

5) ст. 1327 ГК (о сроке действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние);

6) ст. 1328 ГК (о действии исключительного права на фонограмму на территории РФ).

Статья 1323. Права изготовителя фонограммы

1. Анализ правил ст. 1323 позволяет сделать ряд важных выводов:

1) изготовителю фонограммы принадлежат:

а) неимущественные права (например, право на указание своего имени или наименования);

б) имущественные права (важнейшим из них является исключительное право, см. о нем и о сроке его действия подробный коммент. к ст. 1324, 1327 ГК);

в) право на обнародование фонограммы;

г) иные права (например, право на распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы, право на использование фонограммы, см. подробный коммент. к ст. 1325, 1326 ГК);

2) изготовитель фонограммы (см. о том, кто признается изготовителем, коммент. к ст. 1322 ГК) вправе, хотя, конечно, он может этим правом и не воспользоваться):

а) указывать на экземплярах фонограммы (любым доступным способом, не запрещенным законом), а также на их упаковке (либо только на упаковке) свое имя (если изготовитель - гражданин), либо наименование (если изготовитель - ЮЛ; при этом коммерческие организации указывают свое фирменное наименование). Имя (наименование) могут быть указаны, например, путем наклейки на экземпляр (упаковку), путем напыления, гравировки и т.п.;

б) требовать обеспечения защиты фонограммы от любых искажений в ходе ее использования. Без согласия (письменного и предварительного!) любые изменения, улучшения, сокращения, повторы фрагментов и т.п. не допускаются (иначе налицо нарушение права на неприкосновенность фонограммы, ее искажение);

3) изготовитель имеет право обнародовать фонограмму. В подп. 4 п. 1 ст. 1323 содержится легальное определение и права на обнародование фонограммы (этим определением следует руководствоваться не только в целях ГК, но и в ходе практического применения ст. 146 УК и ст. 7.12 КоАП). Анализ этого определения показывает, что обнародование фонограммы налицо в случаях осуществления следующих действий (которые впервые делают фонограмму доступной для всеобщего сведения):

а) опубликование фонограммы (т.е. это одна из форм обнародования фонограммы). Нельзя (но это часто делают на практике) ставить знак равенства между "обнародованием" и "опубликованием" фонограммы (последнее входит в состав первого, является его разновидностью, одной из форм). Опубликование допускается любым не запрещенным законом способом;

б) публичный показ фонограммы (по телевидению, например, в ходе прямой трансляции);

в) публичное исполнение (например, в ходе концерта) фонограммы;

г) сообщение фонограммы (в эфир, по кабелю). Нужно учесть, что формы обнародования указаны в ст. 1323 не исчерпывающим образом: могут иметь место и иные формы (способы) обнародования фонограммы (как известные сегодня, так и могущие возникнуть в будущем);

4) условия осуществления опубликования фонограммы (выпуск в свет фонограммы) императивно установлены в подп. 4 п. 1 ст. 1323 и нарушать их нельзя (иначе налицо нарушение права изготовителя). Допускается выпуск в обращение экземпляра фонограммы лишь:

а) с согласия (предварительного и письменного!) изготовителя фонограммы;

б) в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики. О том, какие потребности считаются разумными, необходимо судить исходя из анализа конкретных обстоятельств; состава публики, территории, которая охватывается, и т.п. факторами.

2. Характеризуя права изготовителя, следует обратить внимание на то, что:

1) они должны осуществляться с соблюдением:

а) прав авторов произведений (см. об этих правах и их видах подробный коммент. к ст. 1265-1271 ГК);

б) прав исполнителей (см. об этих правах и их видах подробный коммент. к ст. 1315-1317 ГК);

2) права изготовителя фонограммы признаются и действуют независимо от наличия и действия АП и прав исполнителя (т.е. даже в случаях, когда последние прекратились, например, вследствие истечения срока их действия);

3) такие права, как право на указание имени (наименования), право на защиту фонограммы от искажения (как неимущественные права), неотчуждаемы и действуют в течение всей жизни (или до прекращения ЮЛ) изготовителя фонограммы.

Статья 1324. Исключительное право на фонограмму

1. Анализ ст. 1324 позволяет сделать ряд выводов:

1) изготовитель фонограммы (о нем коммент. к ст. 1322 ГК) обладает:

а) неимущественными правами (см. их анализ в ст. 1323 ГК);

б) имущественными правами. Важнейшим из последних является исключительное право;

в) имеет не только исключительное право использовать исполнение, но может также отчуждать исключительное право на исполнение и предоставлять исполнение в пользование по ЛД;

2) в соответствии со ст. 1229 ГК изготовитель фонограммы, в частности, вправе:

а) использовать фонограмму по своему усмотрению (т.е. данный вопрос он решает самостоятельно) любым не запрещенным законом способом;

б) по своему усмотрению разрешать (разрешение должно иметь письменную форму) или запрещать использование фонограммы. Если отсутствует четко выраженный запрет (он должен иметь форму, явно и неоднозначно позволяющую третьим лицам знать, что изготовитель фонограммы не разрешает ее использовать), но это тем не менее не означает, что изготовитель фонограммы дал согласие на использование;

в) получать вознаграждение. Условия, размер и порядок получения вознаграждения определяются в соответствии с п. 3-5 ст. 1229 ГК (см. коммент. к ней);

3) формы использования фонограммы перечислены в подп. 1-9 п. 2 ст. 1324 также не исчерпывающим образом. Могут иметь место и иные формы (способы) использования (как известные сегодня, так и могущие возникнуть в будущем) лишь бы они прямо не были запрещены законом. О судебной практике см. п. 32 Постановления ВС РФ N 15.

2. Применяя нормы ст. 1324, следует также учитывать, что:

1) изготовитель фонограммы вправе самостоятельно решать вопрос:

а) о том, распоряжаться ли исключительным правом на фонограмму или воздержаться от этого;

б) о форме распоряжения исключительным правом (отчуждение, предоставление в пользование и т.д.);

в) предоставлять ли исключительное право только для пользования в некоммерческих целях или в целях получения дохода;

2) лицо (которое не является изготовителем фонограммы), правомерно осуществившее переработку (например, аранжировку, обработку, см. об этом коммент. к ст. 1260 ГК), приобретает СП на переработанную фонограмму (но это не означает, что изготовитель фонограммы утрачивает свои СП).

В практике возникли вопросы:

вправе ли сам изготовитель фонограммы осуществить ее переработку и возникают ли у него СП на переработанную фонограмму? На оба эти вопроса анализ ст. 1324 позволяет дать положительный ответ;

3) права изготовителя фонограммы, указанные в ст. 1324, принадлежат также и каждому из лиц, которые совместно сделали фонограмму (это вытекает из систематического анализа ст. 1322, 1323 ГК - с одной стороны, и ст. 1228, 1229, 1257, 1258 ГК - с другой стороны, см. коммент. к ним);

4) если фонограмму использует лицо, которое не является изготовителем фонограммы, то оно должно соблюдать права:

автора произведений;

изготовителя фонограммы;

исполнителя (см. об этом коммент. к ст. 1323 ГК).

3. О сроке действия исключительного права на фонограмму, о переходе этого права к правопреемникам (в т.ч. и к наследникам), о переходе исключительного права в общественное достояние см. коммент. к ст. 1327 ГК.

О действии исключительного права на фонограмму на территории РФ см. коммент. к ст. 1328 ГК. О сроке охраны исключительного права на фонограмму в случаях неистечения срока действия на СП к 01.01.93 см. ст. 6 Закона N 231. О договоре на отчуждение исключительного права на фонограмму см. коммент. к ст. 1307 ГК. О лицензионном договоре и предоставлении права пользования объектом СП (в т.ч. фонограммы) см. коммент. к ст. 1308 ГК. Об особенностях использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, см. коммент. к ст. 1326 ГК. О порядке распространения оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы см. коммент. к ст. 1325 ГК.

Статья 1325. Распространение оригинала или экземпляров опубликованной фонограммы

1. Правила ст. 1325 применяются:

1) и в случаях распространения оригинала фонограммы (т.е. звуковых записей исполнителей или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение), нигде и никем еще не распространенной, публично не использованной, иным образом не опубликованной; см. об этом коммент. к ст. 1324 ГК;

2) и в случаях распространения экземпляров уже опубликованной фонограммы (количество экземпляров может быть любым - от одного до неограниченного количества);

3) в той мере, в какой распространение оригинала либо экземпляров фонограммы имело место именно на территории РФ (см. о том, что признается территорией РФ, коммент. к ст. 1328 ГК).

2. Распространение оригинала или экземпляров оригинала (упомянутое в ст. 1325) может быть осуществлено:

1) путем продажи этих объектов (когда право собственности на экземпляр фонограммы, т.е. на материальный ее носитель, переходит к другому лицу);

2) путем иного отчуждения (например, при дарении, при мене) оригинала или экземпляра фонограммы;

3) лишь в отношении оригинала, экземпляров фонограммы, которая правомерно была опубликована на территории РФ (т.е. с разрешения правообладателя, с соблюдением всех прав изготовителя фонограммы, в соответствии с нормами ГК, посвященными охране СП).

3. Введение в "гражданский оборот" (упомянутый в ст. 1325) осуществляется путем:

1) правомерного опубликования оригинала фонограммы и его экземпляров;

2) распространения оригинала и экземпляров такой фонограммы (их продажа или иное отчуждение);

3) дальнейшего, т.е. повторного, неоднократного распространения (продажа, многократное отчуждение) указанной фонограммы (ее экземпляров).

4. При этом указанное выше введение в гражданский оборот допускается:

1) без предварительного (или последующего) согласия правообладателя исключительного права на фонограмму;

2) без выплаты такому правообладателю вознаграждения.

Об особенностях использования фонограммы, опубликованной в коммерческих целях (и о необходимости в этих случаях выплаты вознаграждения), см. коммент. к ст. 1326 ГК.

Статья 1326. Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях

1. Анализ ст. 1326 позволяет сделать ряд важных выводов:

1) публичное исполнение фонограммы (см. об этом понятии коммент. к ст. 1324 ГК) представляет собой любое сообщение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует достаточное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте, одновременно с ее сообщением, например, в ходе прямой трансляции. Однако в ст. 1326 имеется в виду не любое публичное исполнение фонограммы, а именно осуществление в коммерческих целях (т.е. в целях извлечения прибыли либо дохода, если речь идет о гражданине) в ходе осуществления предпринимательской деятельности, указанной в ст. 2 ГК, см. коммент. к ней);

2) в ст. 1326 речь идет также о случаях сообщения фонограммы в эфир (или по кабелю). См. об этих понятиях коммент. к ст. 1324 ГК;

3) указанные выше действия допускаются:

а) без предварительного (или последующего) разрешения обладателя исключительного права (например, изготовителя фонограммы) или без разрешения обладателя исключительного права и исполнения (например, исполнителя), зафиксированного в этой фонограмме;

б) с выплатой указанным лицам вознаграждения;

4) правила ст. 1326 императивны: ни в договоре, ни в иных правовых актах, ни в других законах невозможно установить иные правила (например, о том, что указанным выше правообладателям вознаграждение не выплачивается).

2. Применяя правила ст. 1326, нужно также обратить внимание на следующие обстоятельства:

1) сбор вознаграждения (указанного выше) осуществляется ОУПКО (см. об этих организациях подробный коммент. к ст. 1242 ГК). Данная организация:

а) осуществляет не только сбор с пользователей вознаграждения, но и распределение этого вознаграждения между правообладателями;

б) должна иметь государственную аккредитацию. Такая аккредитация проводится в соответствии с нормами ст. 1244 ГК (см. коммент. к ней);

2) распределение вознаграждения (указанное в ст. 1326):

а) производится между правообладателями именно в той пропорции, которая прямо установлена в п. 3 ст. 1326 (даже с согласия самих правообладателей указанная пропорция распределения вознаграждения изменена быть не может);

б) осуществляется в порядке, установленном Правительством РФ. Последнее определяет также порядок сбора и выплаты этого вознаграждения. Впредь до принятия новых правовых актов продолжают действовать правовые акты Правительства РФ, принятые по данному вопросу как в период до 01.01.2008 (например, Постановление N 218, Постановление N 524, Постановление N 614) (это предусмотрено ст. 4-6 Закона N 231); так и после 01.01.08 (например, постановление Правительства РФ от 29.12.07 N 988 "Об утверждении Правил сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях" (оно вступило в силу с 20.01.08);

3) пользователи фонограммы обязаны (т.е. они не вправе уклоняться от исполнения данных действий) представлять в ОУПКО:

а) письменные отчеты об использовании фонограмм. Формы и порядок заполнения этих отчетов утверждают уполномоченные федеральные органы исполнительной власти и ОУПКО. Они же устанавливают сроки представления отчетов;

б) иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения (например, данные о правообладателях, о способах использования, о территории использования, о размере извлеченной прибыли, платежные поручения, ведомости и т.п., свидетельствующие о выплате правообладателем соответствующих сумм вознаграждений).

3. Для правильного применения норм ст. 1326 следует также учитывать положения:

1) ст. 1306 ГК (об использовании фонограмм без согласия правообладателей и без выплаты вознаграждения);

2) ст. 1309, 1310 ГК (о технических средствах защиты и об информации о СП, в т. ч фонограмм);

3) ст. 1311 ГК (об ответственности за нарушение исключительного права на фонограмму как объект СП);

4) ст. 1312 ГК (об исках и об обеспечении этих исков по делам о нарушении СП);

5) ст. 1325 ГК (об особенностях распространения оригинала (или экземпляров) опубликованной фонограммы);

6) ст. 1327 (о переходе исключительного права на фонограмму к правопреемникам и о переходе фонограммы в общественное достояние).

См. коммент. к указанным выше нормам ГК.

Статья 1327. Срок действия исключительного права на фонограмму, переход этого права к правопреемникам и переход фонограммы в общественное достояние

1. Исключительное право на фонограмму действует:

1) в течение 50 календарных лет. Этот срок отсчитывается с 1 января года, непосредственно следующего за годом, в котором запись была осуществлена. При этом в соответствии со ст. 6 Закона N 231 сроки охраны СП, предусмотренные в ст. 1327, применяются в случаях, когда 50-летний срок действия исключительного права на фонограмму не истек к 01.01.93;

2) в случае обнародования фонограммы (а не только ее опубликования) исключительное право действует:

а) 50 календарных лет начиная с 1 января года, в котором обнародование (в любой форме, допускаемой законом) было осуществлено;

б) в той мере, в какой само обнародование имело место в пределах 50 календарных лет после осуществления записи. Так, если запись будет осуществлена в 2010 г., а обнародование будет произведено 17 июля 2015 г., 50-летний срок действия исключительного права нужно будет отсчитывать не с 1 января 2011 г., а с 1 января 2016 г.

2. Применяя правила п. 2 ст. 1327, нужно учесть, что:

1) к наследникам изготовителя фонограммы (упомянутым в ст. 1327) относятся:

а) и наследники по закону, и наследники по завещанию (круг их следует определять с учетом норм ст. 1116, 1117 ГК, см. коммент. к ним);

б) наследники наследников изготовителя фонограммы, а также наследники последних и т.д. в пределах срока действия исключительного права на фонограмму;

2) правопреемниками изготовителя фонограммы являются юридические лица, возникающие в результате реорганизации правообладателя (т.е. его разделения, преобразования, слияния, выделения, присоединения); см. об этом коммент. к ст. 57-60 ГК;

3) и к наследникам, и к правопреемникам (упомянутым выше) исключительное право переходит лишь в пределах оставшейся (к моменту перехода к ним права) части срока действия исключительного права.

3. После истечения срока действия исключительного права на фонограмму:

1) последняя (а не исключительное право на фонограмму, оно прекращается) переходит в общественное достояние;

2) она может свободно использоваться любым лицом без чьего-либо согласия и без выплаты вознаграждения. Однако право на имя изготовителя фонограммы, неприкосновенность фонограммы (т.е. право и защита ее от искажения при использовании) сохраняются;

3) указанная фонограмма может быть обнародована любым лицом в соответствии со ст. 1282 ГК (см. коммент. к ней).

Статья 1328. Действие исключительного права на фонограмму на территории Российской Федерации

1. Применяя правила ст. 1328, нужно иметь в виду, что:

1) территория РФ (упомянутая в ст. 1328) это не только поверхность земной суши в пределах Государственной границы РФ, на также территориальные воды РФ, континентальный шельф РФ, территория посольств РФ за рубежом, иные места, признаваемые законом территорией РФ (см. коммент. к ст. 1231 ГК);

2) исключительное право на фонограмму действует на территории РФ, если:

а) изготовителем фонограммы (см. о том, кто признается изготовителем, коммент. к ст. 1322 ГК) является:

гражданин РФ (по рождению или в порядке приобретения гражданства);

российское ЮЛ (в т.ч. как коммерческая, так и некоммерческая организация);

б) фонограмма впервые была обнародована на территории РФ (хотя действия, не входящие в понятие "обнародованной", могли иметь место и за рубежом);

в) экземпляры фонограммы публично распространялись (см. об этом коммент. к ст. 1324, 1325 ГК) на территории РФ.

2. Исключительное право на фонограмму действует на территории РФ и в случаях, когда это прямо предусмотрено международными договорами РФ. При этом:

1) имеются в виду международные договоры, заключенные как самой РФ, так и заключенные ранее СССР и РСФСР (правопреемницей которых РФ является);

2) форма международного договора (хартия, конвенция, пакт, соглашение, договор и т.д.) роли не играет. Главное, чтобы этот договор был действующим.