5. Обеспечение обязательств

В случае неисполнения должником обязательства обращается взыскание на имущество должника при содействии государственных органов. Кредитор занитересован в выполнении обязательст со стороны должника и хотя обязательства основаны на доверии, кредитор стремится заручиться средствами, которые позволили избежать убытков в случае неисполнения обязательства.

Этой цели служат различные средства, обеспечивающие исполнение обязательства, а именно: задаток, неустойка, поручительство, залог.

Задаток (arra) представляет собой денежную сумму или какую-нибудь ценность, которая обеспечивает надлежащее исполнение обязательства. Задаток выполнял две функции:

1) оно служил доказательством, заключения договора. «То, что дается в виде задатка, является доказательством заключенного договора купли-продажи» (Гай. 3. 139). Хотя это не значит, пишет Гай в другом месте (D. 18. 1. 35), что без дачи задатка договор не имеет силы, но задаток дается для того, чтобы было наглядное доказательство состоявшегося договора.

2) Указом Юстиниана от 528 г. подчеркивается другая функция задатка - штрафная, имеющая целью побудить должника исполнить обязательство, а именно: покупатель, отказывающийся исполнить договор, теряет задаток, а продавец, отказывающийся исполнить договор, обязан возвратить задаток в двойном размере (C. 4. 2. 1. 17; I. 3. 23. pr.). Это и побуждало контрагентов к исполнению обязательств. Стороны могли договориться, что ответственность лица, отступающего от договора, исчерпывается суммой задатка.

Если же сделка развивалась нормально и договор исполнялся сторонами, то сумма задатка зачислялась в счет причитающегося платежа.

Неустойка (stipulatio poenae). Неустойкой называется обязательство должника уплатить дополнительную сумму в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения основного долга. Неустойка заключалась в форме стипуляции: «Обязуешься ли дать раба Памфила? На случай, если не дашь его, обязуешься ли дать сто?». По-видимому, каждый из двух вопросов сопровождался ответом: spondeo - обязуюсь. Таким образом, мы имеем основную стипуляцию дать Памфила, подкрепленную добавочной стипуляцией, изложенной в виде условного обязательства и состоящей в неустойке на случай неисполнения.

Если основное обязательство недействительно, как противоречащее добрым нравам, то и условие о неустойке недействительно. Так, нельзя обусловить неустойку на случай невступления в брак с данным лицом.

Римские юристы ставили себе вопрос: взыскивается ли неустойка кумулятивно (совокупно) с основным требованием, или же кумуляция не допускается. Римские юристы склонялись ко второй точке зрения, допуская кумуляцию в виде исключения в зависимости от намерения сторон.

«Должник не обязан к тому и другому, а именно: и к исполнению, и к уплате неустойки за неисполнение» (D. 17. 2. 71. pr.).

В зависимости от формулировки договора требование предъявляется либо по договору (пример) товарищества (убытки от неисполнения), либо по условию о неустойке, поскольку этим условием новируется и поглощается основное обязательство по исполнению.

Поручительство. Очень распространенной формой обеспечения обязательств в Риме было поручительство.

Поручительством назывался договор, которым устанавливалась добавочная (акцессорная) ответственность третьего лица (поручителя) за исполнение должником данного обязательства.

После того как кредитор задал должнику вопрос и получил на него совпадающий ответ, он обращался к другому лицу (которое должно выступить в качестве поручителя) с вопросом: «обещаешь ли дать то же самое?» (т.е. то, что только что обещал должнику), а поручитель отвечал: «обещаю».

В качестве добавочного (к главному) обязательство поручителя существовало лишь постольку, поскольку существовало главное обязательство (обеспечиваемое поручительством), притом в размере, не превышающем размера главного обязательства.

Если поручитель выполнял обязательства главного должника перед кредитогром, то он приобретал право регрессного (обратного) требования с дожника. Основанием право регресса служил договор поручительства.

Если в стипуляции, служившей для установления поручительства, вопрос и ответ выражались с помощью глагола sponsio (обещаю), то для осуществления регресса поручитель имел еще иск на основании закона Публилия (вероятно, III в. до н.э.); по этому закону уплаченная поручителем сумма взыскивалась им затем с главного должника в двойном размере.

Классическое римское право, подчеркивая добавочный (акцессорный) характер поручительства, не признавало, однако, за поручительством субсидиарного характера, т.е. не считало ответственность поручителя запасной, вспомогательной, наступающей лишь при невозможности для кредитора получить удовлетворение с главного должника. Напротив, кредитору, не получившему в срок исполнения по обязательству, предоставлялось на его усмотрение обратить взыскание или на главного должника, или на поручителя.

Залог - залог относится к числу прав на чужие вещи. Залог дает кредитору вещное обеспечение его требования.

«Залог совершается путем соглашения, когда кто-либо договаривается, чтобы его вещь была связана залогом в обеспечение какого-либо обязательства» (D. 20. 1. 4).

Таким образом, в основании залога лежит ответственность должника по обязательству; эта ответственность (obligatio) скрепляется вещным обеспечением, "ответственностью вещи" - res obligata.

Виды залога по римскому праву:

Цивильное право знало залог в форме фидуции (fiducia, фидуциарная продажа), но этот институт не представлял собой право на чужую вещь, потому что фидуция переносила право собственности на заложенную вещь. Должник передавал заложенную вещь кредитору посредством манципции или цессии под условием, что с уплатой долга вещь будет возвращена. Кредитор оказывает должнику доверие, передава какую-либо вещь, а должник проявляет доверие в виде передачи в собственность предмета залога, отсюда, кстати сказать, и название обязательства – фидуциарное, то есть доверительное (от слова fides – доверие) Это и позволяло кредитору в случае неисправности должника удовлетворить свои претензии путем реализации полученного имущества на правах его собственника. Какого-либо иска о невозвращенном залоге, защищавшего интересы должника, не было поэтому нередко случалось, что кредиторы нарушали требование должника о возврате вещи. Социальные конфликты, возникающие на этой почве, привели к установле­нию претором специального иска — actio fiduciae—для защиты должников от произвола кредиторов. Но несмотря на это, положение должника оставалось неблагоприятным: он был лишен владения и пользования заложенной вещью.

Залоговый кредитор, против которого было вынесено решение по иску о фидуции, подвергался бесчестию (инфамии), поскольку он нарушил включенное претором в исковую формулу требование "действовать как водится между порядочными людьми и без обмана".

Пигнус. Самым важным нововведением преторского права в области прав на чужие вещи является создание новых форм залога. Одной из них был пигнус (pignus), неформальный залог: должник просто (без mancipatio или in iure cessio) передавал кредитору вещь, но не в собственность, а только во владение. «При залоге типа "пигнус" собственность остается у должника и только владение переносится на кредитора» (D. 13. 7. 35. 1).

Сила такого залога заключалась в том, что кредитор держал вещь должника до уплаты долга. На первых порах pignus предоставляло кредитору только право удерживать вещь до уплаты долга; каких-либо иных прав кредитор не имел; продажа вещи, даже в случае неуплаты долга, являлась с его стороны furtum (кража). Но, разумеется, это было слабое обеспечение, и обыкновенно при самом установлении pignus кредитор выговаривал себе добавочные права: или право продать вещь – pactum de vendendo, или же право удержать вещь в собственность – lex commissoria. Но в обоих случаях необходимо было особое соглашение об этом, так как ни то ни другое право само собою нее подразумевалось. Юристы конца классического периода начинают всякий закладной договор толковать в том смысле, что кредитору самим этим договором предоставляется jus vendendi

Только неисправность должника давала кредитору право в целях удовлетворения своих требований совершить в отношении этой вещи необходимые распорядительные действия. До тех пор, пока такая необходимость не возникала, кредитор пользовался лишь поссессорной защитой. Петиторная защита ему не предоставлялась, и он не мог предъявить виндикационного иска об отобрании заложенной вещи, если бы она оказалась в чужом незаконном владении. Таким образом, упрочивая по сравнению с фидуциарной продажей позиции должника, залог существенно ослаблял позиции кредитора.

Несомненно, что эта форма залога менее обременительна для должника, однако она не вседа была удобой, так если в качесте залога передается земельный участок то при pignus должник, мелкий земледелец, лишается возможности сидеть на земле и обрабатывать ее. В силу этого, как при фидуции, так и при pignus, не только сельский хозяин оказывается выброшенным за борт, но и наносится ущерб народному хозяйству в целом. Вместе с тем должник лишается экономической возможности покрыть свой долг, а это и не соответствует интересам кредитора. Жизнь и вслед за ней и юристы выработали корректив; выше цитированный отрывок заканчивается так: должник может пользоваться своей вещью в качестве арендатора или временно, по милости кредитора (прекарно). И все же это средство не разрешало противоречия интересов обеих сторон: кредитора и должника.

Ипотека. В классический период в преторском праве возникает новая форма залога — ипотека (hypotheca). Она имеет греческое происхождение. Заложенная вещь находится в собственности и владении должника, но право распоряжения этой вещью ограничено. Кредитору давался абсолютный иск об истребовании вещи с целью ее продажи, если должник не уплачивал сумму долга в назначенный срок. В результате, несмотря на ипотеку, должник сохранял возможность пользоваться имуществом, что было особенно существенно для таких объектов, как земля, чаще всего выполнявшая обеспечительные функции.

Римская ипотека получила развитие на почве аренды земельных участков. Собственники, сдавая землю в аренду, требовали в обеспечение своевременного получения арендной платы включения в договор пункта об установлении ипотеки на инвентарь нанимателя.

«Пока наемная плата не будет уплачена, инвентарь, введенный (арендатором) на участок, пусть служит залогом»

В случае неуплаты по договору аренды в срок претор путем интердикта давал собственнику земельного участка право взять инвентарь в свое владение (Гай. 4. 147). Основное право, принадлежащее кредитору в случае неполучения от должника удовлетворения в срок, состоит в реализации (продаже) заложенной вещи. Сначала это право обусловливалось соглашением сторон, а затем такое условие стало настолько частым, что стало подразумеваться само собой.

Если инвентарь оказывался в руках третьего лица, то претор давал собственнику участка (залоговому кредитору) иск об истребовании инвентаря - actio Serviana. В последующем подобного рода иск стал давать для истребования любого залога.

В результате этих мер закладное право определилось окончательно как вещное право продажи чужой вещи, каковым оно и является по существу.

Но закладное право сохраняет в римском праве все черты добавочного, акцессорного права: оно существует только как обеспечение долгового требования и разделяет судьбу этого последнего. Оно должно дать кредитору только то, на что он имеет право, по его личному требованию, должно гарантировать его от убытков, а не приносить ему какие-либо прибыли. Вследствие этого, если дело дойдет до продажи вещей и вырученная сумма будет превышать долг, кредитор обязан излишек – так называемый hyperocha – выдать должнику. Если же вырученная сумма окажется ниже долга, на недополученное кредитор сохраняет личное требование против должника.

Установить ли залог в форме pignus или в форме hypohteca – это зависело от воли сторон. В противоположность современному праву, которое знает для движимых вещей только так называемый ручной залог (pignus), а для недвижимых только ипотечный, римское право допускало для всех вещей как ту, так и другую форму. Если залог был соединен с передачей вещи (pignus), владение кредитора отнюдь не давало ему права пользования заложенной вещью; такое пользование составляло вид кражи, furtum usus. И лишь особым соглашением такое право пользования могло быть предоставлено (antichresis).

На одну и ту же вещь – например, имение, дом – могло оказаться несколько ипотек: вещь заложена сначала одному, потом другому и т. д. Не препятствуя такому залогу несколько раз, часто необходимому в известных хозяйственных условиях, римское право установило для этого случая принцип приоритета: сначала удовлетворяется первое по времени закладное право, потом из излишка второе и т. д.