57. Аналогія права та закону: випадки, принципи та механізм застосування.

Аналогія права - це застосування до не вирішених в конкретній нормі спірних правовідносин за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства.

Загальними основами і сенсом законодавства є принципи права. Це означає, що юридична справа вирішується на основі принципів, таких як справедливість, гуманізм, юридична рівність, відповідальність «за провину» та інших, переважно закріплених у відповідних статтях Конституції або в загальних положеннях законодавчих актів. При аналогії права принципи виконують безпосередньо регулюючу функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовного рішення. Застосування аналогії права, таким чином, обґрунтовано за наявності двох умов:

• при виявленні прогалини в законодавстві;

• за відсутності норми, що регулює подібні відносини, що не дає можливості використовувати аналогію закону;

Правова аналогія покладає на правозастосувача більшу міру відповідальності перед суспільством, так як передбачає більше суб’єктивізму і творчості. При застосування аналогії права створюється нове правило поведінки суб’єктів, яке підлягає застосуванню лише до одного конкретного випадку, який розглядається, а не до всіх аналогічних суспільних відносин.

Межі, суб'єкти та сфера застосування аналогії закону стосуються і аналогії права.

Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено у ч. 2 ст. 8 Цивільного кодексу України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин. Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов’язків сторін правовідносин на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості.

Аналогія закону — це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає у застосуванні до нього врегульованих конкретною нормою правовідносин норми закону, що регламентує подібні відносини.

На другій стадії процесу правозастосування — при виборі та аналізі норми права, яка повинна бути застосована до конкретного випадку, іноді виявляється відсутність такої норми. Тобто виникає ситуація, в якій конкретне рішення спірного питання повністю або в якійсь частині законом не передбачено — в наявності є прогалина в законодавстві.

Усунути прогалину — фактично означає заповнити пропуск (пустоту) у тілі права, подолати ж прогалину — означає перейти через пустоту, не заповнивши її по суті. Тому роль засобів, спрямованих на усунення прогалин, можуть відігравати лише ті явища, які юридичною наукою розуміються як джерела права. Тобто усуває прогалину законодавець.

Способи ж подолання прогалин — це ті правові інструменти, які дозволяють в процесі правозастосування миттєво вирішити казус, що знаходиться у сфери правового регулювання, якщо нормами права його безпосередньо не передбачено. Правозастосувач — долає прогалину. Наприклад, суду надається право вирішувати такого роду справи за допомогою аналогії закону.

Застосування аналогії закону (як і аналогії права) правозастосувачем зумовлене насамперед такими двома обставинами:

1) Установленою законом забороною відмови у правосудді і потребою вирішення справи про не передбачені правом суспільні відносини з метою юридичного захисту прав, свобод та інтересів осіб. Так, відповідно до загальновизнаного у світовій юридичній практиці принципу, суд не має права відмовити громадянину у вирішенні спору під приводом відсутності закону. Суд зобов'язаний прийняти справу до розгляду і вирішити її по суті, використовуючи інститут аналогії. 2) Неможливістю швидкого врегулювання суспільних відносин, не регламентованих правом, шляхом внесення необхідних змін і доповнень до чинного права або видання нового нормативно-правового акту.

Аналогія закону передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання — шляхом аналізу відповідних інституту, галузі законодавства, а в подальшому — іншої галузі, законодавства в цілому. Відповідно існують два види аналогії закону:

• внутрішньогалузева аналогія

• міжгалузева аналогія