75. Складнощі, що виникають в процесі застосування аналогій закону і права: теоретичний і практичний аспект.

Аналогія в юриспруденції — вирішення судом будь-якого випадку, безпосередньо не передбаченого законом, шляхом застосування норм права, який відноситься до інших подібних випадків, або застосування загальних основ, загальних правових принципів і змісту законодавства, оскільки цей випадок виявляється у сфері планового регулювання, в якій діють ці принципи.

Необхідність застосування права по аналогії спричинена недосконалістю законодавства, наявністю прогалин у законі і неповнотою його в момент прийняття, а також проявленням у наступних нових сторонах суспільних відносин, які підлягають регулюванню цими законами, тощо.

По нашому праву можливість застосування в конкретних випадках аналогії повинно бути обговорене безпосередньо в законі.

Так, аналогія допускається в цивільних і сімейних правовідносинах і це прямо записано в статті 8 ЦК України і статті 10 Сімейного кодексу України.

Так, у статті 8 ЦК України записано: «Якщо цивільні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими актами цивільного законодавства або договором, вони регулюються тими правовими нормами кодексу, інших актів цивільного законодавства, що регулюють подібні за змістом цивільні відносини (аналогія закону).

У разі неможливості використати аналогію закону для регулювання Цивільних відносин вони регулюються відносно до загальних засад цивільного законодавства (аналогія права)».

Практично таке правило про аналогію закону та аналогію права міститься в статі 10 СК (текст читай вище).

Звичайно, чим казуїстичніше законодавство, тим ця задача складніша. Якщо брати до уваги, що аналогія права застосовується там, де виявляється недостатність відповідного закону, то звичайно аналогія не може бути зарахована до способів тлумачення законів, а складає загальний прийом, який стоїть поряд з тлумаченням законів.

Велике значення у нашій судовій системі приділяється роз'ясненням — тлумаченням законів шляхом прийняття постанов Пленумом Верховного Суду про застосування того чи іншого закону в судовій практиці, тобто вони стоять поряд зі створенням аналогії права чи аналогії закону.

Таким чинним для застосування правил названих вище статей потрібно дотримання двох необхідних умов.

По-перше, відносини, про які йдеться вище, мають знаходитися в межах правового простору, регульованого як сімейним, так і цивільним законодавством і не суперечити основному закону України — Конституції.

По-друге, дані відносини повинні бути не врегульовані конкретними правовими нормами, що містяться в законах, інших нормативних актах чи звичаях ділового обороту. Тобто в розглянутих принципах аналогії права, аналогії закону були прогалини в джерелах сімейного права.

76. Традиції і новизна у процесі розвитку філософії права у Росії

Філософське осмислення права в Росії завжди вирізнялося неабиякою своєрідністю порівняно з західною філософсько-правовою культурою, яка бере початок від давньогрецької філософії та римської юриспруденції. На цьому ґрунті у Європі сформувався природно-правовий тип праворозуміння, який здолав довгий шлях у своєму розвитку, неодноразово відроджуючись і трансформуючись, зважаючи на нові потреби соціальної практики. Попри все різноманіття підходів до трактування природних прав людини, головним стрижнем західної філософії права (яка була і залишається філософією саме природного права) є її гуманістична,людиноцентристська орієнтація на розуміння права як форми індивідуальної свободи людини в громадському житті. Натомість російська правова думка розвивалася багато в чому під впливом системоцентристської у своїй основі візантійської духовної традиції, у рамках якої право трактували як форму духовного єднання людей на базі правил справедливості, божественної благодаті, християнської етики і т. ін., ця форма існує понад окремою людиною і підпорядковує її собі. Західний (греко-римський) підхід до права як до способу впорядкування громадського життя на базі індивідуальної свободи споконвічно був далекий для російського менталітету. Усе це дає підставу говорити не просто про філософію права в Росії, а саме про російську філософію права в її розрізненні із західною філософсько-правовою традицією.

І хоча у російській соціально-філософській думці, починаючи з 30-х рр. ХIХ ст., чітко вирізнялися два протиборчі напрямки, умовно визначені як слов’янофіли й західники, націоналісти і європеїсти тощо, концепції, що відстоюють цінності індивідуальної свободи, ніколи не займали в цьому дискурсі провідних позицій (незважаючи на те, що серед прихильників ліберального напрямку були такі яскраві особистості, як П.Г. Рєдкін, Б.Н. Чичерін, П.І. Новґородцев й ін.). При цьому в трактуванні загального блага домінував не універсалістський (західний), а соборно-колективістський (візантійський) підхід, згідно з яким загальне благо розглядали як якесь вище, панівне над індивідом начало. За відсутності вільних індивідів, загального правопорядку й державної організації публічної влади поняття "благо" в Росії належало "до трансцендентальної божественної сфери, а не до справ світу цього, не до світської сфери, не до організації соціального й політичного життя людей, не до їхніх прав, свобод, інтересів" [Нерсєсянц 2006^б, 8]. На цьому тлі впровадження у ХVШ ст. у російську політичну філософію концепції поліцейської держави, у рамках якої під загальним благом мали на увазі матеріальний добробут і безпеку держави та його підданих, виглядає як поступ у бік права, оскільки секуляризація розуміння загального блага розчищала дорогу до формування власне правової свідомості.

Натомість прихильники морально-релігійної течії в рамках вітчизняної філософії права, яких можна, очевидно, розглядати як виразників певних фундаментальних особливостей російського менталітету, трактували загальне благо як форму прояву панівних для індивіда морально-релігійних цінностей милосердя, правди, соціальної справедливості і т. ін. Таке загальне благо, на їхню думку, є підґрунтям людської солідарності, досягнення якої вимагає від кожного індивіда обмеження його індивідуальної свободи. "Якими б різноманітними не були моральні поняття різних народів, – писав, наприклад, Є.Н. Трубєцькой, – усі вони одностайні в тому, що людина повинна поступатися певними особистими інтересами заради блага громади, обмежувати власну сваволю заради ближніх... І без сумніву, що саме в цьому принципі загальної людської солідарності відображається не минуща думка тієї чи іншої історичної епохи, а вічний непорушний закон добра..." [Трубєцькой 2001, 311 – 312].

Останнім часом позиції системоцентристського підходу до права набувають усе більш помітного ідеологічного підкріплення з боку зрослих на силі течій політичної філософії, що ґрунтуються на ідеях соборності, євразійства, візантійства, державності, керованої або суверенної демократії і т. ін. Усі ці напрямки соціально-політичної думки, так чи інакше, проповідують ідеологію особливого шляху Росії, що не вписується у вектор ліберально-правового розвитку західної цивілізації, заперечують універсальний характер прав людини й намагаються обґрунтувати авторитарну самобутність російського права й демократії тяжінням російського суспільства до системоцентристського розуміння загального добра. Однак навіть якщо прихильникам таких ідей удасться на якийсь час переконати наше суспільство в тому, що йому не потрібна правова свобода (що доволі сумнівно), вони не зможуть вибудувати на цій концептуальній основі діалог із Заходом.

Прихильники легістського праворозуміння, змушені якось пристосовувати його і до потреб сучасної соціально-політичної практики, і до правового змісту Конституції країни, усе частіше віддають перевагу не чистому легізму, а еклектичним конструкціям, що визначають право як невідчужувані права людини, позитивовані в законі і т. ін. При цьому залишається незрозумілим, що тут визначальне начало – відповідність правових норм невідчужуваним правам людини чи їх легалізація державою. Окрім того, таке "інтегративне" праворозуміння не зважає на ту обставину, що вроджені права людини через їх природний (а отже – невичерпний) характер ніколи не можуть бути повністю виражені в законі.

Інша спроба синтезу різних підходів до розуміння права представлена зараз так званим посткласичним праворозумінням, що охоплює комунікативну, психологічну, феноменологічну, герменевтичну, екзистенціальну й інші концепції права, що останніми роками активно поширилися на Заході. Однак прихильники цього напрямку не стільки пропонують власне бачення феномену права, що виходить за рамки класичної парадигми, скільки наголошують на детермінованості процесів пізнання й вираженні права екзістенціально обумовленою особистісною позицією суб’єкта, що пізнає, його психобіологічними характеристиками, його належністю до комунікативних систем суспільного життя і т.д. Показовий, наприклад, підхід А.В. Полякова, прихильника найкраще опрацьованої у російській юриспруденції комунікативної концепції права.