2. Неустойка

Найбільш поширеним видом забезпечення виконання договірних зобов’язань, особливо грошових, є неустойка. Вона відома ще з стародавніх часів, де держава намагалася певним чином гарантувати виконання зобов’язання під страхом певних негативних наслідків майнового характеру. Ще в першому писаному пам’ятнику права – Законах Вавилонського царя Хамурапі передбачалася відповідальність боржника за невиконання зобов’язання: в подвійному розмірі, якщо було здано на зберігання золото, срібло чи інша річ, а потім зберігач відмовлявся її повернути, і в потрійному розмірі — якщо боржник брав в борг срібло і ухилявся від виконання зобов’язання⁴³.

Цивільно-правові види забезпечення виконання зобов’язання були відомі і римському цивільному праву⁴⁴. В Законах ХII таблиць (V—VI ст. до н.е.) є положення, які нагадують законну неустойку. Так, якщо за договором схову зберігач втрачав чи пошкоджував річ, він відповідав перед власником в розмірі 100% її вартості, тобто в даному випадку мова йде про штрафну неустойку, яку боржник зобов’язаний був сплатити кредитору за неналежне виконання зобов’язання⁴⁵.

Відповідно до ст. 549 ЦК неустойкою (штрафом, пенею) є грошова сума або інше майно, які боржник повинен передати кредиторові у разі порушення боржником зобов’язання.

Крім ЦК України неустойка передбачена нормами ГК, СК, КТМ України, в законах України «Про банки і банківську діяльність», «Про захист прав споживачів», в постановах КМ України «Про Статут залізниць України», «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», «Про затвердження Методики обчислення вартості машинодня та збитків від простою машин», «Про затвердження Порядку гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів», в Наказі Мінекономіки України «Про затвердження Правил роздрібної торгівлі непродовольчими товарами» тощо. Питанням практики та проблемам застосування норм у відносинах пов’язаних з неустойкою присвячені роз’яснення вищих судових інстанцій: Інформаційний лист ВГС України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України»; Оглядовий лист ВАС України «Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань»; Листи ВАС України № 01-8/23 від 24.01.97 та № 01-8/91 від 10.03.98 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів», № 01-8/106 від 07.03.96 та № 01-8/342 від 30.09.96 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів», «Про деякі питання, порушені у доповідних записках про роботу арбітражних судів у 1998 році» тощо.

Предметом неустойки відповідно до ст. 551 ЦК може бути грошова сума, рухоме і нерухоме майно. Однак у наукових дослідженнях поширено відзначається, що предметом неустойки можуть бути також і права вимоги⁴⁶, чи тільки речі, що визначені родовими ознаками⁴⁷.

У цивільному праві неустойка розглядається у декількох аспектах:

– власне як неустойка і акцесорне зобов’язання , про яку наразі йде мова;

– як санкція за вчинене цивільне чи господарське правопорушення - заходи впливу на порушника, в результаті застосування яких для нього настають несприятливі економічні та/або правові наслідки;

– як засіб реалізації компенсаційної функції цивільного права.

Неустойка завжди вважалась найпоширенішим видом забезпечення виконання зобов’язань. Отримання грошової суми кредитором за невиконання чи неналежне виконання боржником свого обов’язку надає можливість кредиторові реалізувати свої права за рахунок інших джерел. Це є важливим правовим засобом реалізації принципу належного виконання зобов’язань. Неустойка пов’язана із еквівалентно вартісними відносинами.

Залежно від особливостей визначення розміру неустойки й характеру порушення забезпечених нею зобов’язань неустойка може бути у формах:

а) штраф – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми невиконаного або неналежно виконаного зобов’язання (ч.2 ст.549 ЦК України), або у твердій грошовій сумі. Так, типовими правилами користування бібліотеками в Україні, що затверджені наказом Міністерства культури і мистецтв України від 5 травня 1999 р. № 275 у п.3.5 встановлено, що в разі пошкодження або втрати документа через МБА чи внутрішньо системний книгообмін користувач за домовленістю з бібліотекою-фондоутримувачем повинен замінити його аналогічним документом (чи копією) або внести кратне грошове відшкодування вартості документа, розмір якого визначається бібліотеками залежно від цінності видання. Такий штраф може сягати 10-кратної вартості видання.

І.О. Дзера вказує що штраф у позитивному праві має декілька варіантів:

• штраф у конкретній грошовій сумі, що застосовувалось найчастіше у радянському позитивному законодавстві;

• штраф у відсотковому відношенні до суми всього зобов’язання або до його невиконаної частини дає можливість для диференціації штрафу та сьогодні найчастіше використовується;

• штраф у розмірі вартості предмета зобов’язання. Зокрема, згідно з п. 106 Статуту залізниць України, затвердженого постановою КМУ від 6 квітня 1998 р., за невиконання плану перевезень залізницями вантажовідправник сплачує штраф за вагон (контейнер) у розмірі однієї добової ставки за користування вагоном (контейнером);

• штраф у кратному розмірі предмета зобов’язання⁴⁸, як правило, застосовується у тих сферах, які мають важливе значення для людини чи народного господарства. На підставі абз.8 п. 127 Статуту залізниць України в разі виявлення у багажі, вантажобагажі предметів та речей, перевезення яких заборонено, власник сплачує залізниці штраф у розмірі 5-кратної вартості перевезення багажу або вантажобагажу;

б) пеня – неустойка, що обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов’язання за кожен день прострочення виконання (ч.3 ст.549 ЦК України).

Пеня як різновид неустойки має характерні для неї ознаками: а) застосовується виключно у грошових зобов'язаннях; б) встановлення за такий вид порушення зобов'язання, як прострочення виконання (порушення умови про строки); в) обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно ви­конаного зобов'язання; г) має тривалий характер – пеня нараховується за кожний день прострочення.

Якщо предметом неустойки є грошова сума, її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства. При цьому розмір неустойки, встановлений законом, може бути збільшений у договорі. Сторони також можуть домовитися про зменшення розміру неустойки, встановленого актом цивільного законодавства, крім випадків, передбачених законом. У договірних зобов’язаннях одночасно із встановленням розміру пені визначається і порядок її нарахування. Крім того, у позитивному праві встановлено ряд особливостей нарахування пені у відсотковому розмірі від суми неналежним чином виконаного зобов’язання чи його частини за кожен день прострочення: ст. 36 ЗУ «Про телекомунікації», ст. 14 ЗУ «Про державний матеріальний резерв», ст. 10 ЗУ «Про захист прав споживачів», ст.3 ЗУ «Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності» тощо. Такі особливості встановлюються і господарською практикою, зокрема ч.9 роз’яснення ВАС України від 29 квітня 1994 р. «Про деякі питання практики застосування майнової відповідальності за невиконання чи неналежне виконання грошових зобов’язань».

Зазвичай нарахування неустойки пов’язується із строковими і грошовими зобов’язаннями стосовно кожного дня прострочення їх виконання. На практиці застосовуються й інші періоди нарахування неустойки: годинна, день (доба), тиждень, місяць, декада тощо.

Нарахування пені може бути обмежене строком чи граничним розміром. Зокрема відповідно до ст. 3 ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань» від 22 листопада 1996 р. передбачено, що розмір пені, що передбачений статтями 1 та 2 Закону, обчислюється від суми простроченого платежу та не може перевищувати подвійної облікової ставки НБ України, що діяла на період, за який сплачується пеня. Правилами підряду на капітальне будівництво встановлено, що пеня за несвоєчасне усунення визначених актом прийомки недоліків стягується протягом місяця, а потім, додатково, й штраф.

Розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Це посилює диспозитивні засади цивільного права, надає більше гарантій кредитору для забезпечення його вимог до боржника. Цьому питанню присвячено в Інформаційному листі ВГС України «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» де п.42 встановив, що відповідно до ч.3 ст.551 ЦК України розмір неустойки може бути зменшений за рішенням суду, якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення. Зазначене надає право суду на зменшення неустойки в залежність від співвідношення її розміру і збитків. При застосуванні ч.3 ст.551 ЦК України суди повинні мати на увазі, що поняття "значно" та "надмірно" є оціночними і мають конкретизуватися судом у кожному конкретному випадку. При цьому правила ч.3 ст.551 ЦК України направлені на запобігання збагаченню кредитора за рахунок боржника, недопущення заінтересованості кредитора у порушенні зобов'язання боржником.

Юридична природа неустойки є подвійною. З одного боку, це вид забезпечення зобов’язань (ст.549 ЦК України), а з іншого – санкція норми права за порушення боржником свого обов’язку (ст.611 ЦК України). Якщо неустойка стягується за рішенням суду вона перетворюється у цивільно-правову відповідальність.

Неустойка як вид забезпечення виконання зобов’язання має ряд особливостей, що відображені у ст. 550 ЦК. Право на неустойку виникає незалежно від наявності у кредитора збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання. Це дозволяє відмітити різне функціональне призначення неустойки: по-перше, це вид забезпечення виконання зобов’язання (ч.1 ст.546 ЦК України) та санкція норми права (п.3 ч.1 ст.611 ЦК України); по-друге, проценти на неустойку не нараховуються (ч.2 ст.550 ЦК України); по-третє, кредитор не має права на неустойку в разі, якщо боржник не відповідає за порушення зобов’язання (ч.3 ст.550 ЦК України). Іншими словами, якщо є обставини, які виключають вину боржника – випадок, непереборна сила (ст. 617 ЦК), то кредитор не може вимагати від боржника стягнення неустойки; по-четверте, сплата неустойки не звільняє боржника від виконання свого обов’язку в натурі (ч.1 ст.552 ЦК України). Нарешті, сплата неустойки не позбавляє кредитора права на відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням зобов’язання (ч. 2 ст. 552 ЦК).

За підставами встановлення розрізняють законну і договірну неустойку. Законною є неустойка, що безпосередньо встановлена законом, тобто її застосування не залежить від волі сторін. Така неустойка за сферою застосування поділяється:

• яка виникає з споживчих зобов’язань. Вона виникає тоді коли стороною в зобов’язанні є споживач чиї права порушенні і що є підставою для застосування законної неустойки яка передбачена Законом. Споживачем у цих зобов’язаннях є фізична особа (п.22 ст.1 ЗУ «Про захист прав споживачів»). Така неустойка за ст.709 ЦК України та ч.9 ст.8 ЗУ «Про захист прав споживачів» специфічна в тому, що якщо порядок і строки задоволення вимог покупця про усунення недоліків товару і невиконання вимоги про надання в користування аналогічного товару на час усунення недоліків прострочується продавцем, то ця особа сплачує покупцеві неустойку в розмірі 1 % вартості товару за кожний день прострочення. Споживча неустойка передбачена в ч.5 ст.10, ч.6 ст.11, ч.9 ст.12 ЗУ «Про захист прав споживачів» тощо;

• яка виникає з житлових зобов’язань. Підставою для її застосування є договір найму жилого приміщення й інші договори передбачені законом. Так, відповідно до ст. 785 ЦК України у разі припинення договору найму наймодавець має право вимагати від наймача сплати неустойки у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення, якщо наймач не виконує обов'язку щодо повернення речі. Така неустойка застосовується лише тоді, коли інше не передбачено договором;

• яка виникає з приватизаційних зобов’язань. Підставою для її застосування є договір купівлі-продажу, який укладається між сторонами на умовах передбачених законами України «Про приватизацію майна державних підприємств», «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)», «Про приватизаційні папери», «Про приватизацію державного майна». Так, при повному або частковому невиконанні умов договорів купівлі-продажу особи, наприклад відповідно до ч.5 ст.29 ЗУ «Про приватизацію державного майна» у разі порушення встановлених умовами договору купівлі-продажу строків внесення інвестицій у встановленому обсязі покупцями сплачується пеня у розмірі 0,1 % вартості не внесених інвестицій за кожний день прострочення. Така неустойка застосовувалася лише за умовами, якщо інша неустойка не передбачена договором купівлі-продажу. Інша приватизаційна неустойка передбачена у ч.5 ст.29 ЗУ «Про приватизацію державного майна», ч.4 ст.23 ЗУ «Про приватизацію невеликих державних підприємств (малу приватизацію)» тощо;

• яка виникає з сімейних відносин. Підставою для її застосування є порушення зобовязань із сімейних правовідносин. Так, ст. 196 СК України⁴⁹ передбачено, що при виникненні заборгованості з вини особи, яка зобов'язана сплачувати аліменти за рішенням суду, одержувач аліментів має право на стягнення неустойки (пені) у розмірі 1 % від суми несплачених аліментів за кожен день прострочення. При цьому розмір неустойки може бути зменшений судом з урахуванням матеріального та сімейного стану платника аліментів чи зовсім не сплачується, якщо платник аліментів є неповнолітнім.

• яка виникає з господарських зобов’язань. Підставою для її застосування є договір між суб'єктами господарювання, а також між цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарюванн. У ч.2 ст.274 ГК України встановлено, що за невиконання зобов'язання щодо приймання сільськогосподарської продукції безпосередньо у виробника, а також у разі відмови від приймання продукції, пред'явленої виробником у строки і в порядку, що погоджені сторонами, контрактант сплачує виробнику штраф у розмірі 5 % вартості неприйнятої продукції, враховуючи надбавки і знижки, а також відшкодовує завдані виробникові збитки, а щодо продукції, яка швидко псується, - повну її вартість. ГК України містить й інші норми такої неустойки. Так ст.231, абз.2 ч.1 ст.240, ч.1 ст.322, ч.2 ст.343 ГК України тощо.

• яка виникає з інших зобов’язань.

Договірна неустойка встановлюється самими сторонами, а умова про її сплату безпосередньо включається в сам договір. У разі, якщо за якихось причин така умова не включена безпосередньо в договір, сторони можуть додаткового домовитися про її сплату. Такий правочин повинен бути письмово оформлений незалежно від суми неустойки і від форми, в якій укладено основне зобов'язання. Недотримання письмової форми правочину про неустойку тягне за собою її недійсність (ст.547 ЦК України).

За співвідношенням неустойки зі збитками прийнято виділяти її види:

1) штрафну (Нш), за якої кредитор вправі вимагати стягнення неустойки в повному обсязі, незалежно від відшкодування збитків. Її формулу можна подати так: Нш=Н+З, де Нш (неустойка штрафна), Н (неустойка), З (збитки). Така неустойка є основною і найбільш повно гарантує майнові інтереси кредитора, оскільки він має право стягнути у повній мірі і неустойку і отримані збитки;

2) виняткову (Нв), за якою стягується тільки неустойка без права на відшкодування збитків. Вона вираховується за формулою: Нв=Н. Така неустойка, наприклад, стягується з транспортних організацій за порушення ними зобов’язань по доставці вантажів або кореспонденції.

3) залікову (Нз), за якої кредитор вправі вимагати, крім сплати неустойки, відшкодування збитків у частині, не покритій неустойкою. Вона вираховується за формулою: Нз=Н+(З-Н);

4) альтернативну (На), за якої кредитор вправі стягувати з боржника або неустойку, або збитки. Вона визначається за формулою: На=НЗ.

Залежно від системи права можна виділити неустойки.

1) штраф та пеня, яка виникає з норм публічного права – види забезпечення належного виконання зобов’язань, які виникають з не цивільних правовідносин та на підставі закону: застосування штрафу та пені за податковими зобов’язаннями, (ст.14, Гл.11 та 12 тощо ПК України). Відповідно до п. 129.4 цього кодексу у разі прострочення у сплаті податкового боргу пеня нараховується на суму податкового боргу (включаючи суму штрафних санкцій за їх наявності та без урахування суми пені) із розрахунку 120 відсотків річних облікової ставки НБ України, чинної на день виникнення такого податкового боргу або на день його (його частини) погашення, залежно від того, яка з величин таких ставок є більшою, за кожний календарний день прострочення у його сплаті.

З огляду на це виникає питання чи є ця пеня тією конструктивно цивілістичною категорією? Конструктивно є, оскільки конструкція пені була запозичена з цивільного права, але на цьому і все, оскільки відповідно до ст.11 ЦК України в цих зобов’язаннях немає підстав для виникнення цивільних правовідносин. А якщо немає цивільних правовідносин то і пені, як цивільної категорії. Отже з огляду на це штраф та пеня, яка передбачена вказаним Законом є суто податковим явищем і виникає з податкових зобов’язань. Це підтверджується й ЗУ «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань», оскільки даний закон є суто цивілістичним і зміст цього Закону є підтвердженням цього, але відповідно до преамбули дія цього Закону, Закон не поширюється на порядок нарахування та сплати пені, штрафних та фінансових санкцій за несвоєчасну сплату податків, податкового кредиту та інших платежів до бюджетів усіх рівнів і позабюджетних фондів, передбачених чинним законодавством України, а також на відносини, що стосуються відповідальності суб'єктів переказу грошей через платіжні системи. До речі в податковому праві не має такої правової категорії, як неустойка, а є лише штраф та пеня як санкція за несвоєчасне погашення податкового зобов'язання чи за порушення правил оподаткування. Конструкція штрафу та пені передбачено також й у митному праві.

2) штраф та пеня, яка виникає з норм приватного права. Така неустойка виникає з договору, з закону. Неустойка яка виникає з норм приватного права є суто цивілістичною конструкцією захисту належного виконання зобов’язання в цивільних правовідносинах. Виділяються пеня у виді простого відсотку (simple interest) у розмірі позикової ставки Європейського центрального банку, яка діє у період несплати за рішеннями Європейського суду з прав людини.

Отже неустойка може застосовуватися там, де йдеться про матеріальні цінності як предмет договірного зобов’язання чи іншого, що засноване на домовленості його сторін. В той же час вона може застосовуватися для забезпечення виконання інших зобов’язань.