3. Порука

Порука у ЦК України займає друге місце після неустойки серед видів забезпечення виконання зобов’язань, а тому, якщо неустойка, як перший вид такого правового інституту, відображає перевагу майнових відносин у цивільному праві над іншими, то порука відображає особисті відносини між учасниками відносин і поруки. Так, відносини між боржником та поручителем переважно засновані на їхній взаємодовірі та на домовленості між ними. Відповідно такий вид забезпечення належного виконання зобов’язань відноситься до договірних способів забезпечення зобов’язання.

Порука є традиційним й одним із найдавніших інститутів цивільного права з тривалою історією його формуванням. Значну роль у розвитку цього інституту відіграло римське право Воно сформувало основні положення та базові поняття про поруку, які в подальшому були відображені в законодавстві багатьох країн світу і які результат в законодавстві нашої України.

Стародавній Рим поруку представляв у формі стипуляції ⁵⁰ як різновид вербальних договорів (Інституції Гая. ІІІ.115–127)⁵¹. Надалі у післякласичному римському праві, зокрема при кодифікаціях Юстиніана було приділено поруці найбільшу увагу, але вона не зазнала кардинальних змін. В радянський період законодавство про поруку в нашій державі складалося з декількох статей, а в літературі часто підкреслювалося, що порука як спосіб забезпечення виконання зобов'язань втратило своє значення через невідповідність принципам планування. Однак на етапі становлення ринкової економіки в Україні до поруки проявився підвищений інтерес у застосуванні її як способу забезпечення зобов'язань, що було враховано при прийнятті нового ЦК України, який розширив обсяг законодавчого регулювання поруки.

Значення цього забезпечувального інституту в сучасних умовах зумовлене тим, що не всі існуючі на сьогодні способи забезпечення зобов'язань справляються зі своєю забезпечувальною функцією. Зокрема, неустойка та завдаток не повною мірою здатні гарантувати інтереси кредитора у належному виконанні зобов'язань. Заставі не може бути застосована у тих випадках, коли у боржника відсутнє майно, яке може бути передане у заставу. Саме порука, яка не потребує наявності будь-якого майна у боржника, а інтерес кредитора забезпечується за допомогою залучення додаткового боржника, майнове становище і ділові якості якого не викликають сумнівів у кредитора, зайняла свою нішу в забезпечувальному інституті. Власне так і гарантуються інтереси останнього, з'являється більша впевненість, що головне зобов'язання, яке забезпечене порукою, буде виконано, а у випадку невиконання, кредитору будуть відшкодовані збитки боржником та/або поручителем солідарно або субсидіарно, якщо це встановлено договором поруки.

Згідно ч.1 ст. 553 ЦК України під порукою розуміється договір, за яким поручитель поручається перед кредитором боржника за вико­нання ним свого обов'язку.

Порука крім ЦК України має місце у ГК України і ПК України; в законах України «Про фінансові послуги і державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти», «Про цінні папери та фондовий ринок», «Про акціонерні товариства», «Про фермерське господарство», «Про інноваційну діяльність», «Про страхування», «Про охорону дитинства», «Про порядок погашення зобов'язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», «Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом», «Про Національний банк України», «Про оподаткування прибутку підприємств», «Про іпотечні облігації», «Про іпотеку»; в Наказі Мін'юсту України «Про затвердження Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України»; в Наказі Мін'юсту України та МЗС України «Про затвердження Положення про порядок учинення нотаріальних дій в дипломатичних представництвах та консульських установах України»; у Постановах НБ України «Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні», «Про затвердження Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам» тощо.

Питання практики та проблемам застосування норм у відносинах пов’язаних з порукою знаходять своє місце у Постанові ПВС України «Про деякі питання практики розгляду спорів, пов'язаних з обігом векселів»; в Оглядових листах ВАС України «Про практику вирішення окремих спорів, пов'язаних із забезпеченням виконання зобов'язань», «Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням і виконанням кредитних договорів»; у Листах ВАС України № 01-8/847 від 22.11.94 та № 01-8/106 від 07.03.96 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства при вирішенні спорів», № 01-8/46 від 29.01.99 «Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів» тощо.

Порука має складну теоретичну природу, оскільки вона, по-перше, є способом забезпечення виконання зобов'язань, а, по-друге - має зобов'язальну, договірну природу, тому на неї поширюються положення про зобов'язання та про договори.

Кожному правовому інституту притаманні ознаки, які відрізняють його від інших, схожих, інститутів цивільного права, тому слід на цьому зупинитися більш детально. Зокрема, до ознак поруки слід віднести такі:

1. Підставою виникнення відносин поруки та його застосування є укладення договору поруки. Договір поруки укладається в письмовій формі між кредитором за основним зобов’язанням і поручителем. У деяких випадках порука може встановлюватися на підставі закону.

2. Порука використовується у відносинах за участю як фізичних, так і юридичних осіб.

3. Порука має акцесорний (додатковий) характер, тобто недійсність основного зобов’язання тягне за собою і недійсність акцесорного, тобто поруки. Новицький І.Б. слушно наголошував, що правовідносини поруки складаються з двох шарів зобов'язальних відносин: перший шар — основне зобов'язання між кредитором і головним боржником і, в якості придатку до цього основного зобов'язання, другий шар — зобов'язання з договору поруки (між кредитором і поручителем)⁵².

4. Порукою повинні забезпечуватися лише дійсні вимоги. Зазначена ознака цілком та повністю пов'язана з попередньою, а разом вони мають своє відображення у ч. 2 ст. 548 ЦК України. Наслідком акцесорного характеру поруки є те, що договір поруки буде мати юридичне значення тільки тоді, коли має юридичну силу зобов'язання, ним забезпечене. Іншими словами, порука не може існувати, якщо відсутній предмет забезпечення.

5. Сфера застосування поруки досить широка, але найчастіше вона використовується для забезпечення грошових зобов’язань.

6. Відповідальність за невиконання чи неналежне виконання боржником свого зобов’язання поручитель та боржник, несуть перед кредитором солідарно. Тому можна виділити й ще одну ознаку поруки, а саме: солідарний характер відповідальності поручителя і боржника. Субсидіарний же характер відповідальності за порукою виникає лише у випадку встановлених договором.

7. Порукою можуть забезпечуватися як договірні, так і позадоговірні, в тому числі й додаткові зобов’язання, оскільки чинне законодавство не містить жодних обмежень щодо забезпечення порукою будь-яких зобов'язань. Так І. Б. Новицький зазначив, що немає перешкод у забезпеченні позадоговірного зобов'язання⁵³. В. А. Бєлов, який теж стоїть на цій позиції стверджує, що не існує заборони щодо забезпечення порукою зобов'язання про сплату боргу за векселем або чеком, відшкодування завданої шкоди або повернення безпідставно набутого майна⁵⁴.

У доктрині цивільного права та позитивне право має розгалужену класифікацію із застосуванням різних критеріїв поділу.

1. Залежно від змісту основного обов'язку поручителя існують:

• заміщаюча порука, або порука-виконання — має місце, коли поручитель бере на себе зобов'язання виконати обов'язок боржника в натурі (сплатити грошову суму, виконати роботи, надати послуги замість боржника);

• компенсаційна порука, або порука-відповідальність — має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок лише відшкодувати кредитору заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити неустойку, проценти тощо, проте не бере зобов'язання щодо виконання основного обов'язку боржника;

• заміщаючо-компенсаційна порука — має місце, коли поручитель бере на себе обов'язок виконати зобов'язання, яке забезпечується, в натурі, а також відшкодувати заподіяні невиконанням або неналежним виконанням збитки, сплатити проценти, неустойку тощо⁵⁵.

2. Залежно від критерію спрямованості поруки поділяють на:

• порука у її історично-звичаєвому розумінні чи проста порука - поручительство поручителя перед кредитором боржника за виконання ним свого обов’язку та застосовується у відносинах між фізичними особами;

• кваліфікована порука як різновид фінансових послуг за участю юридичних осіб та особливо учасників ринку фінансових послуг⁵⁶.

3. Залежно від обсягу зобов'язання поручителя порука може бути:

• повна — існує за умови, що поручитель взяв на себе обов'язок виконати зобов'язання за боржника повністю, без жодних обмежень. Але обмеження у будь-якому разі має планку за якою поручитель не може зобов'язатися в обсязі, що перевищує обсяг основного зобов'язання боржника, оскільки додаткове зобов'язання не може перевищувати основного;

• часткова — виникає тоді, коли поручитель поручився не за все зобов'язання боржника, а лише в певній частині, обмеженій наперед визначеним обсягом (сумою, кількістю, обсягом робіт, послуг тощо).

4. Залежно від черговості заявлених вимог кредитора порука може бути:

• солідарна – виникає тоді, коли кредитор вправі вимагати виконання як від боржника та поручителя разом, так і від кожного з них окремо, причому як повністю, так і в частині боргу. Таким чином, сутність солідарного обов'язку поручителя та боржника полягає у тому, що кожен з них, до кого пред'явлена вимога кредитора, повинен виконати зобов'язання у повному обсязі. При цьому кредитор, вирішуючи питання щодо пред'явлення вимоги до боржника та поручителя разом чи до кожного з них окремо, діє на свій власний розсуд та не зобов'язаний дотримуватись будь-якої послідовності;

• субсидіарна – виникає тоді, коли кредитор вправі вимагати виконання від поручителя лише після звернення з відповідною вимогою до основ­ного боржника і лише у випадку, якщо той відмовився від її задо­волення, задовольнив її частково або якщо кредитор не отримав на неї відповіді в розумний строк.

5. За характером відносин між поручителем і боржником та критерієм відплатності порука поділяється на:

• некомерційна, при якій наявність особистих відносин між боржником і поручителем має значення для її виникнення. Наприклад, сімейні (родинні) зв'язки, трудові відносини – відносини, що ґрунтуються на договорі про спільну діяльність, членстві в організації, інших правових засадах та у зазначених випадках порука, як правило, надається на безвідплатній основі;

• комерційна, або фінансова, що здійснюється на платній основі суб'єктами, для яких надання поруки є видом їх підприємницької діяльності з метою отримання прибутку. Найчастіше це стосується гро­шових зобов'язань, які забезпечуються порукою та виникають із кредитних договорів. Останнім часом така послуга надається зі сторони банків, для яких укладення договорів поруки є одним із видів банківських операцій (ст.47 ЗУ «Про банки і банківську діяльність»). До того ж порука стала професійним інструментом на ринку фінансових послуг. У зв'язку з чим на практиці досить часто вживається новий термін — «фінансова порука»;

6. Види поруки, пов'язані з множинністю осіб на стороні поручителя:

• співпорука має місце тоді, коли два або більше поручителі поручилися за боржника спільно. В межах даного виду поруки слід виділити три можливі варіанти взаємовідносин сторін:

а) співпорука в повному обсязі має місце тоді, коли два або більше поручителі поручилися за боржника спільно за одним договором поруки і кожен з них поручився за все зобов'язання боржника в цілому. Під зазначений випадок підпадатиме норма ч.3 ст. 554 ЦК України, яка визначає, що за загальним правилом особи, які спільно поручилися по одному і тому самому зобов'язанню, несуть солідарну відповідальність;

б) часткова співпорука, яка має місце тоді, коли зобов'язання боржника розподіляється між поручителями таким чином, що кожен з них ручається тільки в певній частині;

в) співпоруку із субсидіарною відповідальністю одного чи кількох спів поручителів, яка має місце тоді, коли договором поруки визначена субсидіарна відповідальність одного із співпоручителів і в той же час солідарна з боржником відповідальність інших;

• порука за поруку, або подвійна порука. Має місце тоді, коли праву кредитора кореспондує обов'язок декількох поручителів, проте в даному випадку порукою забезпечується зобов'язання поручителя, а не боржника (як при співпоруці). Наприклад, А. позичив у В. певну грошову суму, за сплату визначеної її частини поручився С, а за С. поручився Д.: відповідальність Д. як поручителя поширюється не на всю суму боргу, а лише на ту її частину, за яку поручився С.;

• зворотна порука має місце тоді, коли забезпечується зобов'язання боржника перед поручителем, що виконав свій обов'язок за договором поруки. Фактично за цим договором нова особа («зворотний поручитель») поручається за те, що поручитель, який виконав зобов'язання за боржника, заявивши зворотну вимогу, дійсно отримає задоволення. Наприклад, А. виступає перед Б. поручителем В., а Г. виступає перед А. поручителем за те, що якщо А буде змушений здійснити виконання на користь Б., його зворотна вимога до В. буде задоволена⁵⁷.

7. Залежно від юридичної сили застосування джерел цивільного права України, поділяються на:

• поруку, яка регулюється актами цивільного законодавства України. Більшість видових проявів поруки має класичне правове регулювання. До договору поруки застосовуються норми ЦК України. Якщо порука за своїм проявом має спеціальні норми закону, які регулюють ці відносини, то крім ЦК України застосовуються і норми відповідного закону, нормативно правового акту.

• порука, яка регулюється міжнародними договорами. Відповідно до ст.9 Конституції України та ст.10 ЦК України встановлено, що чинний міжнародний договір, який регулює цивільні відносини, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, є частиною національного цивільного законодавства України. Якщо у чинному міжнародному договорі України, укладеному у встановленому законом порядку, містяться інші правила, ніж ті, що встановлені відповідним актом цивільного законодавства, застосовуються правила відповідного міжнародного договору України. Відносини поруки у деяких випадках можуть мати обмежений характер регулювання національним цивільним законодавством, або зовсім не застосовуватися. Так відповідно до ст.30 Женевської конвенції від 1930 року, якою запроваджено Уніфікований закон про переказні векселі та прості векселі (далі – Уніфікований закон), що набув чинності для України 06.01.2000, зазначено платіж за переказним векселем може бути забезпечений авалем повністю або в частині його суми. Виконання зобов'язання за авалем (вексельною порукою) регулюються нормами Уніфікованого закону, які відрізняються від норм про поруку (статті 553-559 ЦК України). Тому Уніфікований закон має переважне право у застосуванні, а норми ЦК України про поруку застосуванню не підлягають, за правилами ст.9 Конституції України та ст.10 ЦК України. Так, згідно зі ст. 32 Уніфікованого закону аваліст відповідає в тому самому обсязі і на тих самих підставах, що й особа, зобов'язання якої він забезпечив авалем. Внаслідок цього аваліст, що надав аваль за векселедавця простого векселя або за акцептанта переказного, несе відповідальність перед векселедержателем незалежно від опротестування векселя в неплатежі. Крім власних заперечень, він має право висувати проти вимоги векселедержателя ті заперечення, що могли бути висунуті особою, зобов'язання якої забезпечені авалем (у тому числі стосовно строку та місця пред'явлення векселя). Зобов'язання аваліста припиняються, якщо особа, за яку він надав вексельну поруку, здійснила платіж за векселем.

• У ст. 14.1.1. ПК аваль - вексельне поручительство, згідно з яким банк бере на себе відповідальність перед векселедержателем за виконання векселедавцем оплати податкового векселя, яке оформляється шляхом проставляння гарантійного напису банку на кожному примірнику податкового векселя.

Договірний характер зобов'язання поручителя обумовлено особливістю цього правовідношення, яке полягає в тому, що він є одностороннім, відплатним або безоплатним та консенсуальним. Сторонами поруки є кредитор та поручитель. Боржник не є учасником договору. Поручителями можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, якщо законом не встановлено для них заборони бути поручителем. При цьому поручителів може бути одночасно декілька. Обсяг і характер відповідальності поручителя залежать від змісту договору поруки. У ньому мають бути точно визначені зобов’язання, за виконання яких поручитель поручається, і сума, у межах якої діє порука.

Односторонність договору порук проявляється у тому, що кредитор має право вимоги до поручителя нести відповідальність за боржника, а поручитель має обов'язок таку відповідальність нести⁵⁸. Договір поруки є двостороннім правочином, але одностороннім договором, оскільки встановлює одностороннє зобов'язання, відповідно до якого кредитор має право вимагати від поручителя виконання ним обов’язку за основним зобов’язанням, а поручитель зобов'язаний виконати вказаний обов'язок.

Стосовно відплатності, то в науці цивільного права досі не знайшло свого однозначного вирішення, хоча згідно зі ст.558 ЦК України поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Виходячи із наведеного законодавець ставить презумпцію оплатності цього договору, але за умов, якщо інше не передбачено договором чи законом – може бути й безвідплатним.

Договір поруки є консенсуальним. Це підтверджується тим фактом, що закон не пов'язує виникнення прав кредитора з будь-якими діями зі сторони поручителя, а це означає, що з моменту, коли сторони в належній формі досягай згоди з усіх істотних умов договору, такий договір вважається укладеним.

Закон не визначає істотні умови договору поруки, а отже – застосовуються загальні правила, сформульовані у ст. 638 ЦК України, за яким істотною умовою будь-якого цивільно-правового договору є умова про предмет.

Оскільки за своїм змістом договір поруки можна віднести до договору про надання послуг, де замовником може виступити як боржник, так і кредитор (залежно від того, хто з них більше заінтересований у поруці), а ви­конавцем — поручитель. На підтвердження цієї позиції можна аргументувати законодавчим положенням ст. 558 ЦК України, де говориться, що поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові. Отже цей договір підпадає під дію глави 63 ЦК України «Послуги. Загальні положення» і може бути як відплатним, так і безвідплатним. Тому предмет вказаного договору є поручительські послуги, надання яких повинно гарантуватися обов'язком виконавця (поручителя) укласти договір поруки, оскільки порука може надава­тися виключно на підставі договору.

Стосовно предмету договору поруки ми підтримуємо позицію О.В. Михальнюка, що при встановленні предмету договору необхідно чітко визначивши його елементи:

1. вичерпний перелік дій, які зобов’язаний вчинити поручитель у випадку невиконання основного обов’язку боржника;

2. вказівка на зобов’язання боржника, що забезпечується порукою;

3. реквізити основного договору⁵⁹.

Серед істотних умов відповідно до ст. 638 ЦК України є ті умо­ви, які визнані такими за законом чи за договором. Але на жаль ЦК України не передбачає істотні умови для договору поруку, тому необхідно застосовувати загальні правила про договірні зобов’язання, стосовно умов яких необхідно для укладення договору поруки. Практика договору поруки свідчить про те, що сторони включають до змісту договору поруки умови про: розмір й інші характеристики основного обов'язку поручителя, порядок і строки сплати поручителем кредитору грошових сум, строк дії поруки, види відповідальності поручителя за невиконання або неналежне виконання ним свого обов'язку та інші умови встановлені сторонами у договорі.

Форма договору поруки зазначається у ст. 547 ЦК України, згідно із якою договір поруки, як і всі інші правочини щодо забезпечення вико­нання зобов'язання, оформляється письмово, наслідком недотримання якої є його недійсність. Згідно із чинним законодавством нотаріальне посвідчення дого­вору поруки не вимагається, проте сторони на свій розсуд можуть посвідчити такий договір у нотаріуса, а отже моментом набрання чинності договору поруки буде факт нотаріального посвідчення цього договору. Сенс такого посвідчення призводить до виникнення у кредитора права у разі невиконання обов’язку поручителем стягнути суму боргу на підставі виконавчого напису нотаріуса згідно постанови КМ України від 29 червня 1999 р. № 1172 «Про затвердження переліку документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів». Але таке стягнення може стосуватися відносин по сплаті грошових сум, передачі майна тощо.

Законом врегульовані наслідки порушення забезпеченого порукою зобов’язання. Зокрема ч.1 ст.554 ЦК України передбачено, що у разі порушення боржником зобов’язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.

За порукою поручитель може відповідати (залежно від умов поруки) перед кредитором у тому ж обсязі, що і боржник, включаючи сплату основного боргу, відсотків, неустойки, відшкодування збитків. Іншими словами, поручитель практично бере на себе зобов’язання боржника, якщо той не виконав його. Не виключена спільна порука, тобто порука одночасно двох та більше осіб. Особи, які спільно дали поруку, відповідають перед кредитором солідарно, якщо інше не встановлено договором поруки (ч.3 ст. 554 ЦК).

Відповідно до ст. 555 ЦК передбачено права та обов’язки поручителя у разі пред’явлення до нього вимоги. Так, у разі одержання вимоги кредитора поручитель зобов’язаний повідомити про це боржника, а в разі пред'явлення до нього позову – подати клопотання про залучення боржника до участі у справі. Якщо поручитель не повідомить боржника про вимогу кредитора і сам виконає зобов’язання, боржник має право висунути проти вимоги поручителя всі заперечення, які він мав проти вимоги кредитора. Однак і сам поручитель має право висунути проти вимоги кредитора заперечення, які міг би висунути сам боржник, за умови, що ці заперечення не пов’язані з особою боржника. Поручитель має право висунути ці заперечення також у разі, якщо боржник відмовився від них або визнав свій борг.

Після виконання поручителем зобов’язання, забезпеченого порукою, кредитор повинен вручити йому документи, які підтверджують виконання ним обов’язку боржника. До поручителя, який належним чином виконав зобов’язання, забезпечене порукою, переходять усі права кредитора у цьому зобов’язанні, в тому числі й ті, що забезпечували його виконання. Відповідно до кожного з кількох співпоручителів, які виконали зобов’язання, забезпечене порукою, переходять права кредитора у розмірі виконаної кожним із них частини обов’язку.

Зважаючи на принцип співробітництва сторін, боржник, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, повинен негайно повідомити про це поручителя. Поручитель, який виконав зобов’язання, забезпечене порукою, у зв’язку з ненаданням йому боржником повідомлення про виконання ним свого обов’язку, має право стягнути з кредитора безпідставно одержане або пред’явити зворотну вимогу до боржника. Відповідно до ст. 558 ЦК поручитель має право на оплату послуг, наданих ним боржникові.

Законодавець формалізував підстави та порядок припинення поруки. Зокрема, порука припиняється:

– з припиненням забезпеченого нею зобов’язання;

– у разі зміни зобов’язання без згоди поручителя, внаслідок чого збільшується обсяг його відповідальності;

– якщо після настання строку виконання зобов’язання кредитор відмовився прийняти належне виконання, запропоноване боржником або поручителем;

– у разі переведення боргу на іншу особу, якщо поручитель не поручився за нового боржника; – після закінчення строку, встановленого в договорі поруки. У разі, якщо такий строк не встановлено, порука припиняється, якщо кредитор протягом шести місяців від дня настання строку виконання основного зобов’язання не пред’явить вимоги до поручителя. Якщо строк основного зобов’язання не встановлений або встановлений моментом пред’явлення вимоги, порука припиняється, якщо кредитор не пред’явить позову до поручителя протягом одного року від дня укладення договору поруки.