4. Свобода договору в цивільному праві

Серед загальних засад цивільного права у п. 4 ст. 3 ЦК вказана свобода договору як наріжний камінь договірного права. Вона базується на загальній і зокрема економічній свободі яка проявляється у свободі власності та свободі підприємництва.

Свобода договору існує там, де економіка розвивається по ринковим законам. Засада свободи договору відображає тип економіки. Якщо відносини мають поза ринковий характер, тобто відсутній обмін цінностями між сторонами – юридичні відносини між ними визначаються встановлені обов’язковими для виконання актами планування, рознарядками, іншими формами та способами регулювання нерівності. Сторони договору визначально не можуть обирати самостійно варіанти власної юридично значимої поведінки, а повинні виконувати владні приписи. Тож не може бути мови про свободу сторін у виборі варіантів своєї поведінки.

Свобода договору — властивий економічним ринковим системам принцип, що заснований на рівності всіх учасників економічних відносин. У юридичній літературі вказується, що засади цивільного права та принципи цивільного права співпадають. З тим важко погодитися за того, що принципи цивільного права поширюються на всі його інститути. Очевидно що принцип свободи договору не може стосуватися тих об’єктів цивільних прав, де договірна конструкція не застосовується, наприклад особистих немайнових прав, деліктів тощо. Якщо це так, то принцип свободи договору може проявлятися виключно в тих інститутах цивільного права, які засновані на договорі чи визнають його як правову форму регулювання цивільно-правових відносин.

У ст. 6 ЦК України вказані визначальні принципи про акти цивільного законодавства та договір як джерело цивільного права. Зокрема, сторони мають право укласти договір, який не передбачений актами цивільного законодавства, але відповідає загальним засадам цивільного законодавства. Сторони мають право врегулювати у договорі, який передбачений актами цивільного законодавства, свої відносини, які не врегульовані цими актами.

Сторони в договорі можуть відступити від положень актів цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на свій розсуд. Проте, вони не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про обов'язковість його положень .

Стаття 627 ЦК України закріплює свободу договору на рівні принципів: сторони є вільними в укладенні договору, виборі контрагента та визначенні умов договору з урахуванням вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, звичаїв ділового обороту, вимог розумності та справедливості. Тут йдеться про суб’єктивне цивільне право вільно укладати договори як вид та міру можливої поведінки. Вони можуть укласти договір як передбачений цивільним законодавством, так і не передбачений ним, а також договір у якому містяться елементи різних договорів (змішаний договір).

Зміст свободи договору полягає в основних проявах свободи: право вільного укладення договору: можливості вирішувати на свій розсуд укладати договір чи відмовитися від його укладення, свобода у визначенні виду такого договору, самостійність у виборі контрагента за договором, автономія у встановлені його умов, тощо.

Свобода договору включає у себе можливості:

• вільного волевиявлення вступу в договір та укладення договору (за винятком випадків, коли обов'язок укласти договір, передбачена законом або добровільно прийнятим зобов'язанням);

• вільного вибору контрагента, за виключенням коли закон зобов’язує одну зі сторін укладати договір з кожним, хто до нього звернеться (публічний договір чи такий обов’язок встановлено в силу спеціального правового становища суб’єкта права (державне та казенне підприємство);

• вибору виду договору, що може найкращим чином призвести до досягнення мети Сторони вправі укласти договір, що містить елементи різних договорів (змішаний договір);

• виборі форми договору, якщо не встановлено імперативів;

• виборі та визначені умов договору. Якщо умова договору передбачена диспозитивною нормою, сторони можуть своєю угодою виключити її застосування або установити умову, відмінну від передбаченого в ній;

• можливості укласти договір як передбачений, так і не передбачений законом або іншими правовими актами;

• за згодою сторін змінити, розірвати, замінити договір, продовжити дію попереднього договору на тих же умовах (пролонгувати договір) чи інших;

• визначати види забезпечення договірних зобов’язань;

• встановлювати форми, міри та розміри відповідальності за порушення договірних зобов’язань;

• встановлювати досудовий порядок вирішення спорів.

Доцільно виділяти дві групи принципів договірного права. Перша є правовою фікцією і проявляються поза договором як підставою виникнення цивільних правовідносин. З огляду на це вони можуть бути названі додоговірними, тобто такими що проявляються ще до появи договору як виду правовідношення. До них відноситься: свобода вирішення питання про укладення договору; свобода вибору виду договору; свобода вибору контрагента за договором; свобода формування умов договору

Інші , власне принципи свободи договору , проявляються після укладення договору і виникнення заснованих на ньому правовідносин, зокрема: принцип свободи зміни умов договору; принцип свободи розірвання (припинення) договору.

В договорі його свобода має певні обмеження, що зумовлені потребою захисту: слабшої його сторони, зокрема споживача, кредиторів, якщо їх банкрутство може спричинити руйнівний вплив на цивільних оборот, держави, яка у концентрованому вигляді відображає інтереси суспільства.

Обмеження свободи договору пропонується класифікувати: 1) за колом договорів, на які поширюється їх дія: загальні та спеціальні; 2) за проявами свободи договору: обмеження свободи переговорів при укладенні договору, обмеження вільного волевиявлення особи на укладення договору, обмеження свободи вибору контрагента за договором, обмеження свободи вибору договору, обмеження свободи вибору форми договору, обмеження свободи визначення умов договору, обмеження свободи зміни або розірвання договору; 3) залежно від того, поширюється обмеження на одну зі сторін договору чи на його обидві сторони: односторонні та двосторонні; 4) залежно від особливостей правового дозволу, що обмежується: межі здійснення суб’єктивних прав і межі здійснення охоронюваних законом інтересів; 5) за часом дії: постійні та тимчасові; 6) за ступенем визначеності: абсолютно визначені та відносно визначені; 7) за ступенем юридичної обов’язковості: диспозитивні та імперативні; 8) залежно від факторів, що обумовлюють обмеження: наряду з економічно обумовленими, соціально обумовленими та політично обумовленими можна виділити обмеження договірної свободи, які обумовлені технічним фактором; 9) залежно від виду акту законодавства, яким передбачено обмеження: передбачені Конституцією України, передбачені ЦК України, передбачені іншими кодифікованими актами законодавства України, передбачені поточними законами, передбачені підзаконними нормативно-правовими актами¹⁵².