4. Гарантія

Гарантія, як і попередні види забезпечення виконання зобов’язань спрямована на зменшення ризику невиконання зобов'язання контрагентом або зведення його до мінімуму, але зі своєю специфічною функцією та сферою застосування. Гарантія на сучасному етапі розвитку нашої держави дуже часто використовується кредиторами для мінімізації фінансових втрат, тому попит на цю послугу зростає.

Свій виток гарантія бере зі Стародавнього Риму, хоча з якої саме конструкції вчені романісти ведуть суперечку й до теперішнього часу. Одні вчені вважають, що основою для появи гарантії, як способу забезпечення зобов'язань, послужила одна з перших форм особистої гарантії (лат. – adpromissio) – «sponsio», що представляло собою додаткову стипуляцію третьої особи, на пасивній стороні відносин, яка гарантувала об'єктивний факт – поведінку зобов'язаної особи. При цьому нікчемність забезпечуваного зобов'язання не спричиняла за собою недійсності «sponsio»⁶⁰. Інші відзначають, що право Стародавнього Риму створило дві правові конструкції, які спрямовані на гарантування виконання зобов'язань – порука (vadimonium), в силу якого поручитель (vas) приймає перед зацікавленою особою (кредитором, позивачем) відповідальність за третю особу (боржника, відповідача) в тому, що воно виконає справно будь-який свій обов'язок, і фідуцію, прототип сучасної застави. На погляд автора, розробки римських юристів стали базою для подальшого розвитку інституту гарантійних зобов'язань у країнах континентальної системи права⁶¹. Але більшість вчених з цього питання, з чим і ми погоджуємося, згодні з твердженням А. Малєніцею, який зазначає, що гарантія в римському праву існувала як спеціальний вид поруки і яку на теперішньому етапі розвитку можна розцінювати як своєрідний (але вже достатньо чітко виражений за своєю сутністю) прототип гарантії⁶². В радянський період гарантія, яка регулювалась ЦК УРСР була сурогатом поруки, що була пристосована до централізованої планової економіки. Але в тій чи іншій мірі зазначені ідеї римської юриспруденції стали не тільки підґрунтям бачення концептуальних засад забезпечення зобов'язань у цілому, але й основою формування інституту гарантії в різних системах приватного права, у тому числі в цивільному праві України.

Інститут гарантії регламентовано статтями 560 – 569 ЦК України, де в ст. 560 надається поняття гарантії: за гарантією банк, інша фінансова установа, страхова організація (гарант) гарантує перед кредитором (бенефіціаром) виконання боржником (принципалом) свого обов’язку.

Значення цього інституту полягає у тому, що він хоча і не має прямого відношення до виконання зобов'язання, але його головним призначенням є безпосередній захист майнового (грошового) інтересу кредитора у випадку несправності боржника, при яких виплата грошей гарантом не замінює виконання, а лише слугує своєрідним сурогатом виконання.⁶³ Сутність такої виплати полягає в тому, що кредитор отримує майнове надання замість невиконаного зобов'язання (відшкодування збитків), але не саме виконання зобов'язання.

Такої позиції дотримується й російський вчений П.Г. Резго, яка полягає в тому, що гарантія призначена, перш за все, для того, щоб кредитор за основним зобов'язанням мав можливість задовольнити свої вимоги за рахунок гаранта, якщо принципал належним чином не виконає зобов'язання⁶⁴. Схожою є позиція вітчизняного правознавця Т.В. Боднар, яка зазначає, що, виконуючи платіж за гарантією, гарант, по суті, виконує в межах гарантії повністю або у певній частині зобов'язання принципала⁶⁵. Отже для кредитора за основним зобов'язанням особливий інтерес є не лише наявність забезпечення, однак головним чином його надійність, оскільки банк або інша фінансова установа, страхова організація виступає гарантом, який має можливість здійснювати виплати грошових сум практично негайно.

Крім ЦК України гарантія має місце й в ГК України; в законах України «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг», «Про банки і банківську діяльність», «Про зовнішньоекономічну діяльність», «Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті»; Постановах КМ України «Про затвердження Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві», «Про порядок ініціювання, підготовки та реалізації проектів економічного і соціального розвитку України, що підтримуються міжнародними фінансовими організаціями»; Декреті КМ України «Про систему валютного регулювання та валютного контролю»; Наказі Мінфіну України «Про затвердження Порядку проведення оцінки фінансового стану бенефіціара та визначення виду забезпечення для обслуговування та погашення позики, наданої за рахунок коштів міжнародних фінансових організацій»; Листі Держфінпослуг України «Щодо можливості та правил надання окремих фінансових послуг юридичними особами, що не є фінансовими установами»; Постановах НБ України «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах», «Про затвердження Технічного порядку проведення Національним банком України операцій з банками», «Про затвердження Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями», «Про затвердження Положення про порядок здійснення банками операцій з векселями в національній валюті на території України», «Про окремі питання регулювання діяльності банків», «Про затвердження Інструкції про порядок регулювання діяльності банків в Україні», «Про затвердження Положення про регулювання Національним банком України ліквідності банків України», «Про затвердження нормативно-правових актів Національного банку України», «Про затвердження Положення про порядок здійснення уповноваженими банками операцій за документарними акредитивами в розрахунках за зовнішньоекономічними операціями», «Про затвердження Положення про порядок отримання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів і надання резидентами позик в іноземній валюті нерезидентам», «Про затвердження Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті»; Листі НБ України «Щодо банківських гарантій» тощо. Перелік основних видів банківської діяльності, які підлягають взаємному міжнародному визнанню та регулюванню на міжнародному рівні, міститься в Додатку 1 до Директиви про кредитні установи, серед яких є надання гарантій та поручительств.

Крім цього джерелами, що регулюють відносини гарантії на міжнародному рівні є: Директиви Європейський Союз № 97/5/ЄС «Щодо транскордонних переказів», № 2006/112/ЄС «Про спільну систему податку на додану вартість», № 2005/60/ЄС «Про запобігання використанню фінансової системи з метою відмивання коштів та фінансування тероризму»; Регламент Європейський Союз № 2560/2001 «Про транскордонні платежі в євро»; Правила Міжнародної торговельної палати «Міжнародні правила по інкасо», «Про уніфіковані правила міжнародної торгівельної палати для гарантій за першою вимогою 1992 року», «Про уніфіковані правила стосовно договірних гарантій», «Про уніфіковані правила для гарантій за вимогою», «Про банківські гарантії в міжнародній торгівлі», «Про правила та звичаї для документарних акредитивів»; Конвенція СНД «Про міждержавний лізинг»; Конвенція ООН «Про незалежні гарантії та резервні акредитиви»; Рекомендації ООН «Правове керівництво ЮНСІТРАЛ з електронного переведення коштів»; Гаазька конвенція 1978 р. «Про право, що може бути застосоване до агентських угод» тощо.

Гарантія має складну правову природу, оскільки за своїм юридичним змістом правовідношення, яке не зводиться тільки до одного зобов'язання гаранта перед кредитором, а включає в себе цілий комплекс зобов'язань між учасниками відносин щодо гарантії, можна поділити на дві групи: внутрішні, що пов'язують боржника та гаранта, та зовнішні – між гарантом та кредитором (що і є гарантією у її вузькому розумінні). Разом із тим, головними із цих зобов'язань є правовідносини між гарантом і кредитором. При цьому природа гарантії як способу забезпечення зобов'язання є досить специфічною, оскільки з одного боку, гарантія є засобом стимулювання належного виконання боржником його зобов'язань перед кредитором, що начебто має свідчити про її додатковий (акцесорний) характер щодо забезпечуваного зобов'язання.

Однак, з іншого боку, з огляду на пряму вказівку закону (ст. 562 ЦК України), зобов'язання гаранта перед кредитором не залежить у відносинах між ними від того основного зобов'язання, на забезпечення якого вона була видана, навіть якщо в гарантії є посилання на це зобов'язання. Тому незалежність зобов'язання гаранта від основного зобов'язання є істотною особливістю гарантії, що виділяє її серед інших видів забезпечення зобов'язань, передбачених законодавством і тим більше на гарантію поширюються положення про зобов'язання та про договори.

За своєю суттю гарантію можна розглядати як кваліфіковану поруку, для якої властиві спеціальний суб’єкт, забезпечувальні вимоги та правові наслідки. Гарантія в ЦК отримала самостійне значення і стала фактично новим раніше не відомим інститутом забезпечення зобов’язання та видом фінансових послуг⁶⁶. Відповідно до ст. 47 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» видачу гарантій визнано банківською операцією.

Конструкція гарантії за ЦК має риси, притаманні моделі в рекомендаціях Міжнародної торговельної палати (ІСС), зокрема в Уніфікованих правилах для гарантій на вимогу (1992 р.), але має й певні відмінності, що зумовлено потребами внутрішнього обігу. Тому на даному етапі розгляду цього питання слід більш детально зупинитися на ознаках гарантії. Ознаками гарантії є:

1) спеціальні суб’єкти-гаранти: банки, інші фінансові установи, страхові організації, які відповідають вимогам законодавства та мають від­повідну ліцензію. Іншими словами учасники гарантії є персоніфікованими особами, де:

а) гарант – банк, кредитна установа, інша фінансова установа та страхова організація. Відповідно до ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» до фінансових установ, крім банків та страхових компаній, належать кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг. При цьому не всі фінансові установи можуть бути гарантами, а лише ті, яким таке право надано нормативними актами, що регулюють їх діяльність. Обмеження кола осіб, які можуть бути гарантами, зумовлене: економічною природою гарантії; наявністю організацій, які спеціалізуються у сфері оцінки і несення кредитних ризиків; наявністю системи державного контролю за діяльністю фінансових установ.

б) принципал – основний, головний боржник у зобов’язанні, яким може бути як фізична, так і юридична особа;

в) бенефіціар – особа, на користь якої відбувається платіж чи виставляється акредитив та яким може бути як фізична, так і юридична особа.

Однак необхідно враховувати, що відносини за гарантійними зобов'язаннями на практиці можуть мати більшу кількості учасників. Так, відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» затвердженої Постановою Правління НБУ вiд 15.12.2004 № 639⁶⁷ згадується про авізуючий банк, банк бенефіціара та банк контргарант:

• авізуючий банк – банк, який авізує та надає письмове повідомлення бенефіціару або банку бенефіціара про умови наданої гарантії на користь бенефіціара;

• банк бенефіціара — банк, що обслуговує бенефіціара за гарантією;

• банк-контргарант — банк, який надає контргарантію на користь банку-гаранта або на користь іншого банку-контргаранта.

2. суб’єкти-гаранти мають спеціальну правосуб’єктність;

3. предмет гарантії – лише грошові зобов’язання. Відповідно до «Положення про порядок здійснення банками операцій за гарантіями в національній та іноземних валютах» затвердженої Постановою Правління НБУ вiд 15.12.2004 № 639 суб'єкти, які уповноважені надавати гарантії/контргарантії (гаранти), можуть надавати гарантії як у національній, так і в іноземний валютах для забезпечення принципалом своїх зобов'язань перед бенефіціаром за основним зобов'язанням;

4. встановлено умови гарантії (гарантійні випадки) – перелік порушень, з настанням яких виникає підстава для заявлення вимог по сплаті гарантом бенефіціару визначеної грошової суми;

5. гарантія є строковим зобов’язанням. Вона діє від дня її видачі і протягом строку, на який вона видана. При цьому гарантія є чинною від дня її видачі лише за умови, якщо в ній не встановлено інше. Таким чином гарантія допускає диспозитивність щодо строків її дії. Для надання їй забезпечувальної властивості встановлено, що гарантія не може бути відкликана гарантом, якщо в ній не встановлено інше (ч.3 ст. 561 ЦК);

6. самостійність гарантії та незалежність її від основного зобов’язання. Зобов’язання гаранта перед кредитором не залежить від основного зобов’язання (його припинення або недійсності), зокрема і тоді, коли в гарантії міститься посилання на основне зобов’язання. Тож предмет основного зобов’язання не важливий для гаранта. Гарант зобов’язаний виконати свої зобов’язання, навіть якщо принципал заперечує проти цього і посилається на обставини, що підтверджують справедливість його заперечень;

7. гарантією можуть бути забезпечені будь-які зобов'язання – як ті, що виникли, так і ті, що мають з'явитися у майбутньому.

Банківська гарантія має такі різновиди:

– умовна банківська гарантія – вид гарантії, за якої вимога бенефіціара до гаранта підлягає задоволенню тільки в разі, якщо бенефіціар надасть судове рішення або інший доказ неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією, зобов’язань;

– безумовна банківська гарантія – вид гарантії, за якої гарант проводить платіж після простої першої вимоги бенефіціара, навіть якщо вона не підтверджена доказами неналежного виконання принципалом своїх договірних, забезпечених гарантією, зобов’язань;

– відклична банківська гарантія – вид гарантії, за якої гарант може відкликати її у будь-який час, але до пред’явлення до нього вимоги бенефіціаром;

– безвідклична банківська гарантія – вид гарантії, за якої гарант не може у подальшому її змінити або скасувати без згоди бенефіціара;

– пряма банківська гарантія – вид гарантії, за якої гарант зобов’язаний безпосередньо перед бенефіціаром;

– непряма банківська гарантія – вид гарантії, за якої банк-гарант принципала просить інший банк виступити гарантом цього принципала.

Відповідно до Уніфікованих правил стосовно договірних гарантій⁶⁸ Міжнародної торгової палати 1978 р. відносяться такі:

– тендерна – гарантія, що видана гарантом на прохання учасника публічних торгів (принципала) або іншої управомоченої принципалом сторони, яка оголосила торги, за якою гарант зобов’язується в разі невиконання принципалом зобов’язань з пред’явлення пропозицій здійснити платіж бенефіціару в необхідній сумі;

– гарантія виконання – гарантія, що видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи послуг (принципала), за якою гарант зобов’язується в разі неналежного виконання принципалом умов укладеного між принципалам і бенефіціаром договору здійснити бенефіціару платіж у межах вказаної суми та забезпечувати виконання грошових зобов’язань;

– гарантія повернення платежу – гарантія, що видана на прохання постачальника товарів, виконавця робіт чи послуг (принципала), за якою гарант зобов’язується в разі неналежного виконання принципалом зобов’язань відшкодувати відповідно до умов договору між принципалам та бенефіціаром певну суму або суми, авансовані чи виплачені бенефіціаром принципалу та не повернені йому, здійснити платіж бенефіціару в межах обумовленої суми.

Договірний характер відносин між гарантом і боржником (принципалом) обумовлений особливістю цього зобов'язального правовідношення, оскільки зумовлює необхідність укладення між ними договору про надання гарантії. При цьому для виникнення гарантійних правовідносин необхідне послідовне вчинення двох дій: укладення договору між принципалом і гарантом про видачу гарантії; вчинення одностороннього правочину – видачі гарантії. Проте обов’язок гаранта з виплати гарантійної суми виникає саме з видачі гарантії. Договір між принципалом і гарантом про видачу гарантії може бути укладений як шляхом складання окремого договору, так і шляхом направлення принципалом гарантові одностороннього листа, який вміщує суттєві умови банківської гарантії, з проханням видати цю гарантію, і здійснення гарантом дій щодо видачі гарантії.

Виконання обов’язку гарантом пов’язується із настанням юридичного складу фактів, а саме: 1) порушення боржником зобов'язання, забезпеченого гарантією, тобто, для здійснення виплат на користь бенефіціара необхідна протиправна поведінка боржника (невиконання чи неналежне виконання ним свого обов'язку); 2) правочин (угода) щодо надання гарантії (що укладається між принципалом та гарантом); 3) односторонній правочин щодо видачі гарантії (що здійснюється гарантом у виконання указаної вище угоди); 4) дії бенефіціара, що свідчать про прийняття гарантії (односторонній правочин).

У разі виникнення правовідносин за гарантійним зобов'язанням гарант зобов’язаний сплатити на підставі заявленої у встановленому порядку вимоги бенефіціарові-кредитору за забезпеченим гарантією зобов’язанням відповідну грошову суму (така сума здебільшого іменується комісією за гарантію), без зволікань повідомити про це принципала і передати копії вимоги з усіма документами, що стосуються цієї вимоги. Відповідно, гарант повинен розглянути вимогу кредитора разом з доданими до неї документами у встановлений у гарантії строк, а в разі його відсутності – у розумний строк і встановити відповідність вимоги та доданих до неї документів умовам гарантії (ст. 564 ЦК).

Проте відповідно до ст. 565 ЦК гарант має право відмовитися від задоволення вимоги кредитора, якщо така вимога або додані до неї документи не відповідають умовам гарантії або якщо вони подані гарантові після закінчення строку дії гарантії. Гарант повинен негайно повідомити кредитора про відмову у задоволенні його вимоги. Якщо гарант після пред’явлення до нього вимоги кредитора дізнався про недійсність основного зобов’язання або про його припинення, він має негайно повідомити про це кредитора і боржника. Повторна вимога кредитора, одержана гарантом після такого повідомлення, підлягає задоволенню.

Крім цього, відповідно до ст. 566 ЦК гарант має певні обов’язки. Так, обов’язок гаранта перед кредитором обмежується сплатою суми, на яку видано гарантію. У разі порушення гарантом свого обов’язку його відповідальність перед кредитором не обмежується сумою, на яку видано гарантію, якщо інше не встановлено у гарантії.

Аналіз чинного законодавства зумовлює висновок, що зміст договору, тобто істотних умов договору про видачу гарантії у законодавстві відсутні, але з урахуванням вивчення практики та доктрини гарантійних відносин можемо зробити висновок, що договір про видачу гарантії буде вважатися укладеним при узгодженні умов про предмет, розмір винагороди та порядок її виплати, а також строк видачі гарантії чи подія, при настанні якої припиняється зобов'язання гаранта за гарантією. Крім цього, гарант на засадах диспозитивності може включити в банківську гарантію умову про те, що спричиняє її припинення, зокрема:

• зміна зобов’язання, забезпеченого банківською гарантією, що може призвести до збільшення відповідальності або інших несприятливих для гаранта наслідків, якщо ці зміни були учинені без згоди гаранта;

• переведення на іншу особу боргів по забезпеченому банківською гарантією зобов’язанню, якщо на це не було попередньої згоди гаранта;

• відмова бенефіціара прийняти запропоноване принципалом належне виконання.

Стосовно гарантії можуть бути встановлені й інші особливості такі, як:

• банківська гарантія може бути безвідкличною і відкличною;

• належне бенефіціару за банківською гарантією право вимоги до гаранта не може бути передане іншій особі, а уступка права вимоги допустима тільки за згодою гаранта, яка виражена безпосередньо в тексті гарантії при її підписанні, або письмово у подальшому, але до пред’явлення до гаранта вимог бенефіціара;

• банківська гарантія, якщо в ній не міститься інших застережень, набирає сили з дня її видачі, тобто з моменту підписання гарантійного листа;

• банківська гарантія повинна містити перелік документів, які бенефіціар має надати гаранту при заявленні вимоги про сплату підтвердженої гарантією суми. Вимога бенефіціара подається гаранту в письмовій формі;

• гарант має право на оплату послуг, наданих ним боржникові (ст. 567 ЦК) здебільшого у відсотковому відношенні до суми гарантії або у твердій сумі;

• якщо бенефіціар подає гаранту письмову вимогу з вказівкою та документальним підтвердженням, у чому полягає порушення принципалом основного зобов’язання, на забезпечення якого видана гарантія, гарант зобов’язаний задовольнити вимогу бенефіціара;

• якщо гаранту до задоволення отриманої вимоги бенефіціара стало відомо, що основне зобов’язання, забезпечене банківською гарантією, повністю або у відповідній частині уже виконано чи припинилося з інших підстав або визнане недійсним, він повинен негайно повідомити про це бенефіціара та принципала. Отримана гарантом після такого повідомлення повторна вимога бенефіціара підлягає задоволенню гарантом. Банківська гарантія може видаватися банком або безпосередньо контрагенту принципала (пряма гарантія), або на користь банку, що обслуговує контрагента (гарантія за посередництвом банку).

Гарантія повинна видаватися у письмовій формі. До письмової форми гарантії прирівнюється банківський електронний документ.

Зобов’язання гаранта перед кредитором припиняються у разі:

– сплати кредиторові (бенефіціарові) суми, на яку видано гарантію;

– закінчення строку дії гарантії;

– відмови кредитора (бенефіціара) від своїх прав за гарантією шляхом повернення її гарантові або шляхом подання гаранту письмової заяви про звільнення його від обов’язків за гарантією.

При цьому гарант, якому стало відомо про припинення гарантії, повинен негайно повідомити про це боржника (ст. 568 ЦК).

Гарант має право на зворотну вимогу (регрес) до боржника в межах суми, сплаченої ним за гарантією кредиторові, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником. Гарант не має права на зворотну вимогу (регрес) до боржника у разі, коли сума, сплачена гарантом кредиторові, не відповідає умовам гарантії, якщо інше не встановлено договором між гарантом і боржником (ст. 569 ЦК).