Особливості Е-комерції.

Глава 10. Договір поставки

1. Поняття договору поставки та його юридична характеристика.

2. Сторони договору поставки

3. Зміст договору поставки

4. Форма договору поставки.

5. Виконання договору поставки.

6. Відповідальність сторін за договором поставки.

Нормативні акти: Принципи Європейського договірного права (УНІДРУА), Принципами контрактного права Європейського Союзу; Віденська конвенція про міжнародні договори купівлі-продажу Правила ІНКОТЕРМС,

пар.3 гл.54 ЦК України , пар.1 гл. 30 ГК України, закони України: Про поставки продукції для державних потреб, Про державне замовлення для задоволення пріоритетних державних потреб, Про державний матеріальний резерв, Про державне оборонне замовлення, Про здійснення державних закупівель ,, Про внутрішню торгівлю (проект закону). Про затвердження “Положення про поставках товарів народного споживання” і “Положення про поставках продукції виробничо-технічного призначення”: Постанова Ради Міністрів СРСР від 26 липня 1988р. “, Про затвердження Тимчасового положення з питань кооперованих поставок продукції виробничо-технічного призначення: Постанова КМУ, Про затвердження Положення про порядок поставок і митного оформлення продукції за виробничою кооперацією підприємств і галузей держав – учасниць СНД: Постанова КМУ, Інструкція про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю”

Література: Бобрик В.І., Алямкін В.В. Договір поставки в умовах дуалізму приватного права // Розробка механізму правового регулювання договірних відносин у підприємницькій діяльності /За ред.. академіка В.В.Луця. –К.: НДІ приватного права і підприємництва, 2009, - С.179 – 196., Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга первая: Общин положення. Изд. 2-е, испр.-М.: Статут, 2000, - 848с Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. Для студентів юрид. вузів і фак ун-тів /О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова, В.В.Луць, та інші. За ред. О.В.Дзери. -К., Юрінком Інтер. 1998. – 912 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Торгівля як інституціональна форма функціонування сфери обігу: Монографія / О. А. Калинова  – Київ: Видавництво ПКФ „Вечір”, 2010. – 174 с., Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності. К.: Юрінком Інтер. 1999, - 560с.

Ключові слова: купівля-продаж, збут, оптова торгівля, договір, поставка, постачання, постачальник, покупець, специфікація.

1. Поняття договору поставки і його характеристика

Договір поставки як різновид оптової торгівлі застосовується для тривалого, систематичного постачання сировиною та товарами зазвичай між суміжниками. За своє існування поняття „договір поставки” постійно удосконалювалось. Це спричинено реаліями мінливого економічного та соціального буття.

Глава 54 ЦК України охоплює підтипи договорів купівлі-продажу входить сама купівля-продаж (§ 1) з її чисельними субінститутами (§ 2) і різновидами, поставка (§ 3) . Для всіх цих договорів характерним є передача товару від товаровласника – суб’єкта ринкових відносин до набувача права власності (покупця). Різнить їх лише подальше використання цього товару.

Легальне визначення договору поставки наразі міститься в цивільному, господарському та поточному законодавстві Відповідно ст. 712 ч.1 ЦК України за договором поставки продавець (постачальник) який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язується передати у встановлений строк (строки) товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях не пов’язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов’язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму. Частина 1 ст. 265 ХК України містить дещо інше визначення: за договором поставки одна сторона – постачальник зобов’язується передати (поставити) у зумовлені строки (строк) другій стороні – покупцеві товар (товари), а покупець зобов’язується прийняти вказаний товар (товари) і сплатити за нього певну грошову суму.

Неатентичніть понять цього договору зумовлена суб’єктивними причинами та неузгодженістю положень цих кодексів. Його визначення в ЦК спеціально містить вказівку на сферу застосування договору поставки - підприємницька діяльність або інша не пов’язана з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням мета.

Друге що не співпадає – назва сторін. Перше визначення підкреслює логічний зв’язок договору поставки із базовим його інститутом – договором купівлі-продажу і поширення норм останнього на регулювання відносин з поставки. За господарською версією за ним збережене самостійне значення як основної форми матеріально-технічного постачання, що і відображено у ст. 264 ХК України. Якість, асортимент, комплектність предмету купівлі продажу визначається у загальних положеннях про договір купівлі продажу то у ХК України це робиться двічі: у загальних правилах господарської діяльності і в параграфі 1 гл. 30 “Поставка”.

Кваліфікуючими ознаками поставки, що визначають її місце у системі договорів типу купівлі-продажу є:

1. особливий суб’єктний склад – особи, що здійснюють господарську (підприємницьку діяльність;

2. предмет договору – товари і продукція спеціально виробляються або придбаються у іншого товаровиробника з метою наступної поставки;

3. розрахунок на врегулювання довготривалих зв’язків між їх сторонами, особливо суміжниками;

4. має ознаки підприємницького договору: особливий суб’єктний склад – підприємці, чи по крайній мірі одна сторона-підприємець; мета договору – реалізація підприємницького товару; особливо врегульовано порядок їх укладення; форма – письмова, чи максимально наближена до письмової; проходять бухгалтерську обробку; наслідки невиконання чи неналежного виконання встановлюються наперед; механізм ціноутворення зумовлений ринковою кон’юнктурою¹⁸⁹;

5. неспівпадання моменту укладення договору та його виконання;

6. мета – використання придбаних за договором поставки товарів і продукції з підприємницькою або іншою не зв’язаною з особистим, домашнім, сімейним чи іншим споживанням;

7. застосовується договірне і державне регулювання відносин з поставок, що зумовлює більшу деталізацію цих відносин у поточному законодавстві і підзаконних актах. Доктрина цивільного права виділила три відмінних за метою і способами впливу на урегульовані відносини блоки договірних засобів: 1) засоби-регламентатори – норми договірного права і договори; 2) засоби стимулювання і забезпечення належного виконання договірних зобов’язань (санкції, засоби стимулювання); 3) засоби-форми реалізації норм договірного права (регулятивні і охоронні правовідносини);

8. розрахунки за договором здійснюються у безготівковій формі.

В умовах ринкової економіки договір поставки – реальна і виправдана правова форма довготривалого співробітництва, кооперації суміжників, налагодження дієвої системи постачання товарами народного споживання, визначення і закріплення обов’язків у взаємокореспондованому правовому зв’язку, своєрідною програмою діяльності його сторін. Договір поставки зумовлений розподілом праці і необхідністю товарообміну між окремими товаровласниками з метою забезпечення споживача конкурентноздатною, якісною продукцією, а в кінцевому результаті – товарами народного споживання. Взаємопов’язані договори поставки утворюють “вегетативно-планову систему”, що не потребує директивного впливу. Вона є характерною для кооперованих зв’язків товаровиробників коли на довгостроковій основі договором упорядковуються зв’язки на перспективу.

З врахуванням наведеного договір поставки – заснована на засадах кооперації домовленість за якою постачальник зобов’язується передавати в узгоджені строки товари у власність покупця, для використання у господарській, здебільше підприємницькій діяльності, а покупець зобов’язується приймати у встановленому порядку товари і сплачувати обумовлену ціну.

Юридична характеристика і механізм договору поставки зумовлений тим, що до нього застосовуються правила про договір купівлі-продажу. Він сконструйовано як двосторонній, оплатний і консенсуальний. Договір поставки характеризується тим, що момент його укладення ніколи не збігається із моментом виконання, а саме виконання розтягнете у часі. Договір поставки може бути укладений на один рік, на строк більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, визначений угодою сторін. Якщо в договорі строк його дії не визначений, він вважається укладеним на один рік (ч.1 ст.267 ГК України).

Він забезпечує державні і регіональні потреби у товарах: поставки для державних потреб можуть регулюватися окремими законами, іншими правовими актами. с

З урахування сказаного договором поставки є домовленість за якою постачальник-підприємець зобов’язується передати у встановлений строк (строки), місці, спосіб, при визначенні межі існування ризику товар у власність покупця для використання його у підприємницькій діяльності або в інших цілях не пов’язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням, а покупець зобов’язується прийняти товар і сплатити за нього певну грошову суму.

2.Сторони договору поставки

Розвиток договору поставки вплинув на його елементи і найбільше – на сторони як носіїв суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Вони визначені їх загальним правовим становищем: суб’єкт цивільного права, спеціальним правовим становищем – суб’єкт господарського права та персоніфікованим згідно мети та сутності договору поставки становищем – постачальник і покупець.

Згідно ст.2 ГК України учасниками відносин у сфері господарювання є суб’єкти господарювання, споживачі, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, наділені господарською компетенцією, а також громадяни, громадські та інші організації, які виступають засновниками суб’єктів господарювання чи здійснюють щодо них організаційно-господарські повноваження на основі відносин власності. На наш погляд дуже сумнівна та загрозлива для приватного порядку ситуація, яка надає можливості для примусу засновника до участі у господарських правовідносинах за основної доктрини різного правового становища засновників і створених ними суб’єктів господарювання. Зауважимо, що до того визначальним для учасників господарських відносин визнано компетенцію. Навіть при тому, що доктрина господарського права дотримується концепції компетенції як прав і обов’язків по керівництву і безпосередньому здійсненні господарської діяльності, тобто всіх прав і обов’язків, що відносяться до господарського права¹⁹⁰, чи конкретних необхідних для цього прав і обов’язків, якими наділяється суб’єкт в силу закону, у тім числі й конкретне право набувати інші права і обов’язки, що йменуються правоздатністю. Отже компетенція – правоздатність.

Як ми вже зазначали сторони договору поставки як суб’єкти господарювання мають відокремлене майно і несуть відповідальність за своїми зобов’язаннями в межах цього майна, крім випадків, передбачених законодавством.

Суб’єктами договору поставки можуть також бути учасники одного об’єднання підприємств (ст. 70 ГК України). В таких випадках здебільше виникає подвійна кооперація підприємств: в рамках самого об’єднання в на основі довготривалих договорів поставки. Звідси у залежності від виду об’єднання можливе поєднання статутного і договірного механізму узгодження діяльності учасників такого об’єднання.

Як зазначають М.І Брагінський і В.В.Вітрянський: “...следует отметить особенность в субъектном составе данного договора, которая заключается в том, что в качестве поставщика может только лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность: индивидуальный предприниматель или коммерческая организация. Некоммерческие организации могут быть поставщиками товаров только в том случае, если такого рода деятельность разрешена их учредителями и осуществляется в рамках целевой правоспособности соответствующих некомерческих организаций» ¹⁹¹. В.В. Луць який вказує, що сторонами цього договору є постачальник і покупець, які займаються підприємницькою діяльністю¹⁹².

Стороною договору поставки міг бути той хто мав товари і міг власне здійснити (здійснювати) їх оптову поставку. Це можуть бути або безпосередні виробники товару або посередники. В умовах ринкової економіки позиція щодо суб’єктів господарського права модифікується і ними визнаються: а) організації, які у вигляді професійного промислу виробляють і реалізують для суспільних (не для власних) потреб продукцію, виконують роботи, надають послуги; б) організації-споживачі результатів господарської діяльності; в) організації, що здійснюють професійну управлінську діяльність в економіці”. Здебільше сторонами відносин з поставки є саме підприємці. Як підприємець постачальник повинен мати право – та дієздатність, для поставок деяких товарів - ліцензію.

Покупцями за договором поставки можуть бути не тільки підприємці, але й інші фізичні та юридичні особи. Ними можуть бути забудовники які укладають із посередником договір на гарантоване і планомірне постачання будівельними матеріалами, державні установи, інші постійні споживачі матеріальних цінностей. Деякі з них можуть мати сезонний характер (постачання продуктів харчування у період курортного сезону).

Якщо покупцем є юридична особа публічного права (державні підприємства, навчальні заклади тощо) то платником є державна скарбниця. Оплата поставленого проводиться за рахунок видаткової частини виділених коштів державного бюджету з дозволу Рахункової палати. Якщо покупцями є державні юридичні особи приватного права (підприємницькі товариства тощо) вони приймають участь у цих відносинах на загальних підставах, якщо законом не встановлене інше (ч.3 ст.167 ЦК України).

Якщо розглядати договір поставки як двостороннє синалагматичне зобов’язання то обидва його учасники є кредитором по правам вимог (поставки товару, уплати за нього встановленої суми) і боржником за позитивною дією (передати у власність товар, сплатити за нього гроші). Також визначено ряд загальних умов для учасників договору поставки із спеціальним правовим становищем, особливо коли вони є суб’єктом міжнародно-правових відносин приватного характеру.

Гарвардській професор Лон Л.Фуллер торкаючись умов буття права зазначав такі правила: а) наявність правил, що замінюють рішення ad hoc; б) загальновідомість, доступність та зрозумілість норм; в) орієнтованість правових норм на майбутнє, тобто така якість норм, що допускає їхнє застосування в майбутньому; г) відсутність логічних протиріч, які б унеможливлювали законне поводження в регульованих суперечливими нормами ситуаціях; д) виключення із системи норм дотримання і виконання яких є неможливим по фізичним чи іншим причинам; е) відносна стабільність системи норм, що відмежовує її від системи рішень ad hoc.

Ці умови є для права конститутивними, тобто вони суть не умови якісності. Сторонами договору поставки можуть бути юридичні особи всіх форм власності та індивідуальні підприємці, які укладають договір безпосередньо між собою або через товарні біржі та інші посередницькі організації. Стосовно окремих з них законом виділені певні особливості. Так державне підприємство не менше 50 відсотків своєї продукції повинно реалізовувати державі. В такому разі може застосовуватись система державних нарядів, замовлень й контрактів. Згідно ст. 75 ГК України державне підприємство зобов’язане приймати та виконувати доведені до нього в установленому законодавством порядку державні замовлення і державні завдання, а також враховувати їх при формуванні виробничої програми, визначені перспектив свого економічного і соціального розвитку та виборі контрагентів. Державне підприємство не має тої свободи у вибору контрагентів за договором поставки, як інші суб’єкти підприємництва. В ГК України для казенних підприємств передбачено виробництво і постачання нерентабельної продукції. Згідно його ст. 76 для казенного підприємства переважаючим (понад 50 відсотків) є виробництво суспільно необхідної продукції (робіт, послуг), яке за своїми умовами і характером потреб, що ним задовольняються, як правило не може бути рентабельним. Якщо таку продукцію казенне підприємство реалізує на підставі договору поставки то тим визначається дотаційний характер такого виробництва.

Якщо розглядати договір поставки як двостороннє синалагматичне зобов’язання то обидва його учасники є кредитором по правам вимог (поставки товару, уплати за нього встановленої суми) і боржником за позитивною дією (передати у власність товар, сплатити за нього гроші).

На категоріальному рівні окремого сторонами договору поставки є власне постачальник і покупець (ч.1 ст.712 ЦК України). Вони і є безпосередніми носіями суб’єктивних прав і юридичних обов’язків за договором поставки. У свою чергу і постачальники і покупці можуть мати різні права і обов’язки. Розглянемо декілька варіантів.

Раніше цей категоріальний ряд охоплювався терміном структура відносин у договорі поставки. Під нею розумілось встановлення тих господарських організацій на стороні постачальника і на стороні покупця між якими укладався договір. Вона визначала рух продукції між виробником і від виробника до споживача. В прямих договірних зв’язках сторонами договору поставки є виробники товару і його споживачі. Вони ще йменуються безпосередні прямі договори. В опосередкованих (непрямих) договорах між виробником товару і його споживачем була одна або декілька оптово-постачальних чи оптових торгівельних організацій.

При прямих договірних зв’язках встановлюється найбільш економічно виправданий договірний зв’язок і накладні витрати є найбільш оптимальними хоча б тому, що зменшується обов’язкові платежі (податки та збори) та накладні витрати. Накладні витрати збільшуються при введені в структуру договорів поставки додаткових елементів (посередників). До них відносяться витрати на заробітну плату зайнятого персоналу, прибуток фірми-посередника її обов’язкові платежі, втрати товару при перевалках тощо. Не виключені й суб’єктивні чинники – штучне завищення ціни посередництва. Тож все свідчить про доцільність використання прямих зв’язків при договорі поставки.

Можна виділити такі сторони: постачальник як виробник продукції виробничо-технічного призначенні чи товарів народного споживання, постачальник, що не є виробником (посередник), покупець-споживач придбаного товару, покупець, що не є споживачем набутого товару, а сам є постачальником (посередником).

3. Зміст договору поставки

Значних змін перетерпіли зміст і саме умови договору поставки. Це зумовлено зміною орієнтирів господарської діяльності в умовах глобалізму економіки – на широкі зв’язки із зарубіжними партнерами, експортну і ідеалі експансію національного товару, наміром вступу у Всесвітню торгівельну організацію (ВТО) і дотримання вимог угоди ТРІПС. Зміни торкнулися нормативної бази моделювання змісту договору поставки – на основі (Правил ІНКОТЕРМС).

Згідно доктрини зобов’язального права “зміст договору як суспільного юридичного акта сторін становлять, по-перше умови, щодо яких сторони дійшли згоди і, по-друге ті умови, які приймаються ними як обов’язкові на основі чинного законодавства”¹⁹³. Формування умов договору загалом підкорено принципу свободи договору і зокрема свободи формування змісту договору. Чинним законодавством передбачені обмеження свободи визначення змісту договору через вказівку на предмет договору як безумовну і суттєву його умову, визначення тих умов які є суттєвими, не перечислюючи суттєвих умов але включає їх в дефініції відповідного цивільно-правового договору, через визначення умов, які є необхідними для даного виду (типу) договору.

До суттєвих відносять ті умови, які є необхідними і достатніми для укладення договору поставки. Вони перетворюють договір купівлі-продажу в договір поставки. До необхідних відносять умови, які відображають природу відповідного договору, наприклад предмет договору.

Звичайні умови сформульовані безпосередньо у законі чи інших нормативних актах, або є загальноприйнятими для даного договірного інституту. Тому нема потреби включати умови про якість товару у текст договору. Якість визначається стандартами. Але у тих випадках коли ставляться підвищені вимоги до якості товару, таку умову необхідно включати у текст договору.

Випадкові умови надають сторонам можливість врахувати їх власні інтереси, чи специфіку використання одного і того ж товару. Наприклад, колір обладнання для виробництва високоточної продукції повинен працюючих на нього до цього стимулювати. Це може бути червоний колір. Якщо ж великої уваги працюючих на цьому обладнанні не вимагається воно може бути сіро-голубим. Якщо випадкові умови включено в договір, то вони є обов’язковими для виконання.

З введенням в 1994 р. Правил Інкотермс умови договору поставки можна поділити на дві групи: традиційні (суттєві, звичайні та випадкові) і інтеграційні. Поява умов Правил Інкотермс стосовно договору поставки як господарського підкорена ідеї інтеграції України у Європейське економічне співтовариство та адаптації її законодавства. Умови договору поставки повинні викладатися відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів “Інкотермс”. Тим самим змісту договору надано ще й приватно міжнародно-правовий характер.

До суттєвих умов договору поставки належить його предмет, який має ряд особливостей:

1. він призначений для використання у підприємницькій діяльності або інших цілей, не пов’язаних із особистим, сімейним домашнім або іншим подібним споживанням;

2. товар; має спеціальні ознаки в товарній номенклатурі. Це може бути: продукція виробного-технічного призначення (сировина, матеріали, обладнання тощо) чи вироби народного споживання (цукор, слабоалкогольні напої тощо). Втім можливе що цукор, що може призначатись для виготовлення кондитерських виробів або споживання у готовому вигляд. Особливої уваги заслуговують товари подвійного призначення –призначені для цивільного та військового споживання;

3. предметом поставки є визначені родовими ознаками продукція, вироби з найменуванням, зазначеним у стандартах, технічних умовах, документації до зразків (еталонів), прейскурантах чи товарознавчих довідниках. Предметом поставки можуть бути також продукція, вироби, визначені індивідуальними ознаками. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом;

4.предметом договору купівлі-продажу, а відтак і поставки, може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому (ст. 656 ЦК). Предметом договору поставки можуть бути не вилучені із цивільного обігу речі, що визначаються родовими ознаками. Разом з тим не виключена поставка й індивідуально-визначених речей;

5. за загальним правилом товар не лімітується і не фондується, а обертається вільно на ринку. Покупець може придбати товар у його виробника, у посередника (оптових торговців), на ярмарках, біржах, аукціонах.

Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент і номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачене законом. У ст.658 ЦК встановлено що предметом договору купівлі-продажу може бути товар, який є у продавця на момент укладення договору або буде створений (придбаний, набутий) продавцем у майбутньому. Це правило збережене у ч.1 ст. 656 ЦК України. Проте, предметом поставки не можуть бути, передбачені для звичайної купівлі-продажу майнові права (ч.2 ст.656 ЦК України), а також право вимоги, якщо вимога не має особистого характеру (ч.3 ст.656 ЦК України).

З предметом поставки зв’язані його характеристики як кількість, асортимент, якість, номенклатура. Це врегульовано у загальних положеннях про договір купівлі-продажу ЦК України. Відповідно до його ст.669 кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні. Умова щодо кількості товару може бути погоджена шляхом встановлення у договорі купівлі-продажу порядку визначення цієї кількості. Зазвичай в договорі поставки визначається загальна кількість товару і деталізується їх поставка по періодам: рівномірними партіями (кількістю) чи інакше. Сторони можуть погодити графік поставки безпосередньо у самому договорі чи специфікації до нього.

Перевірка відповідності отриманих за договором поставки товарів за їх кількістю повинен проводити покупець (одержувач) згідно правил, що встановлені у “Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю” від 15 червня 1965 р.

Сторони також погоджують асортимент товару, склад і співвідношення окремих видів виробів в продукції. Асортимент буває груповий і розгорнутий. Перший визначає співвідношення різних видів товарів, другий – уточняє груповий асортимент в річних договорах поставки за такими показниками як артикул, фасон, розмір, колір, упаковка тощо. Зазвичай розгорнутий асортименти деталізується у спеціальному документі – специфікації. Вона є невід’ємною частиною договору поставки у цілому. Здебільше асортимент узгоджується на рік з розбивкою по кварталам. Разом з тим покупець вправі згідно попиту уточнювати з постачальником асортимент на черговий квартал. Це надає змогу конкурувати і найкращим чином задовольню вати вимоги покупців.

Згідно ст. 671 ЦК України якщо за договором купівлі-продажу переданню підлягає товар у певному співвідношенні за видами, моделями, розмірами, кольорами або іншими ознаками (асортимент), продавець зобов'язаний передати покупцеві товар в асортименті, погодженому сторонами. Якщо договором купівлі-продажу асортимент товару не встановлений або асортимент не був визначений у порядку, встановленому договором, але із суті зобов'язання випливає, що товар підлягає переданню покупцеві в асортименті, продавець має право передати покупцеві товар в асортименті виходячи з потреб покупця, які були відомі продавцеві на момент укладення договору, або відмовитися від договору.

Товар, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, є прийнятим, якщо покупець у розумний строк після його одержання не повідомив продавця про свою відмову від нього. Якщо покупець не відмовився від товару, асортимент якого не відповідає умовам договору купівлі-продажу, він зобов'язаний оплатити його за ціною, погодженою з продавцем. Якщо продавець не вжив необхідних заходів щодо погодження ціни в розумний строк, покупець оплачує товар за ціною, яка на момент укладення договору купівлі-продажу застосовувалася щодо аналогічного товару.

До суттєвих умов договору поставки відноситься його строк : один рік або більше одного року (довгостроковий договір) або на інший строк, встановлений договором. Якщо договором поставки не встановлено його строк, договір вважається укладеним на один рік. Це надає підставу поділити договори поставки на річні і довгострокові. Строки в договорі поставки встановлюються з урахування необхідності ритмічного і безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством. Перевага у визначені строків поставки надається покупцю.

Якщо довгостроковим договором кількість належного до поставки товару або інші умови договору визначені лише на рік або на менший строк, у договорі повинен бути передбачений порядок погодження сторонами строків поставки на наступні періоди до закінчення строку дії договору. Якщо в договорі не встановлений такий порядок, договір вважається укладеним відповідно на один рік або на період, на який погоджено умови договору. Якщо сторонами передбачено поставку товарів окремими партіями, строком (періодом) поставки продукції виробничо-технічного призначення є, як правило, квартал, а виробів народного споживання, як правило, - місяць. Сторони можуть погодити в договорі також графіки поставки (місяць, декада, доба тощо)

До умов договору поставки відноситься й ціна. У сучасних дослідженнях умову про ціну відносять до звичайних умов договору¹⁹⁴. Традиційно ціна є істотною умовою договору й визначається у гривнях, а у зовнішньоекономічних контрактах за згодою сторін може визначатися в іноземній валюті. Сторони договору поставки можуть використовувати вільні ціни, державні фіксовані ціни та регульовані ціни – граничні рівні цін або граничні відхилення від державних фіксованих цін. Якщо виходити з того, що ціна відноситься до суттєвих умов договору, то за загальними правилами у подальшому її зміна не допускається. Тим створюються штучні перепони для економічно співробітництва сторін і замість того щоб коректувати її відповідно до ринкової кон’юнктури треба змінювати всякий раз договір. Загальне правило щодо ціни в договорі виходить із принципу свободи договору і відповідно ст. 632 ЦК України вона встановлюється домовленістю сторін. У встановлених законом випадках застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Зміна ціни після укладення договору допускається лише у випадках і на умовах, встановлених договором або законом. Не допускається зміна ціни в договорі після його виконання (ч.3 ст.632 ЦК України). Оскільки виконання договору поставки здійснюється частинами, то сторони можуть у договорі передбачити об’єктивні критерії та порядок їх погодження для перегляду ціни за кожну поставлену партію товару.

В ч. 3 ст. 691 ЦК України передбачено, що якщо договором купівлі-продажу встановлено, що ціна товару підлягає зміні залежно від показників, що зумовлюють ціну товарів (собівартість, затрати тощо), але при цьому не визначено способу її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення цих показників на момент укладення договору і на момент передання товарів. У господарській практиці сторони крім вартості і собівартості товарів визначають його ціну за базовими показниками регіональних ринків і курсу валюти платежу.

Умова про розрахунок в договорі поставки – суттєва. Як свідчить практика найбільше претензій і позовів щодо неналежного виконання зобов’язань з поставок стосується розрахунків покупця. Зазвичай використовується післяплата (після прийняття товару, зазвичай на наступний банківський день). Проте може бути передоплата стосовно приорітетних поставок, якщо покупець переведений на передоплату внаслідок систематичного порушення правил про розрахунки.

Зазвичай до суттєвих умов договору входить і місце його виконання, яке визначається договором і деталізується товаротранспортними документами. За загальним правилом якщо місце виконання зобов’язання не встановлено договором то за зобов’язаннями про передання товару (майна), що виникає на підставі договору перевезення, - за місцем здавання товару перевізникові (пп.2 п.2 ч. 1. ст. 532 ЦК України), а за зобов’язаннями про передачу товару, що виникає на підставі інших правочинів, - за місцем виготовлення або зберігання товару, якщо це місце не було відоме кредиторові на момент виникнення зобов’язання (пп. 3 п.2 ч. 1. ст. 532 ЦК України).

Зазвичай ці, та інші умови що передбачені Правилами Інкотермс мають практичне значення при зовнішньоекономічному контракті. З огляду на їх диспозитивність умови Правил Інкотермс можуть бути віднесені до звичайних умов. У зовнішньоекономічному контракті слід вказувати лише обрану сторонами умови Правил Інкотермс, а все інше визначається самими правилами.

При внутрішніх поставках їх застосування не доцільне. Тому у внутрішній договірній практиці укладення і виконання договорів поставки вони здебільше ігноруються. Імператив Указу Президента України “Про застосування Міжнародних правил інтерпретації комерційних термінів” є в даних випадках невиправданим і суперечить принципу свободи договору.

До звичайних умов ми віднесемо умови про якість товару. Як свідчить судова практика значна кількість спорів між сторонами виникає стосовно якості поставлених товарів. Загальне правило ст. 673 ЦК України встановлює що продавець повинен передати покупцеві товар, якість якого відповідає умовам договору купівлі-продажу. У разі відсутності в договорі купівлі-продажу умов щодо якості товару продавець зобов'язаний передати покупцеві товар, придатний для мети, з якою товар такого роду звичайно використовується.

Згідно ст. 268 ГК України якість поставляємих товарів повинна відповідати стандартам, технічним умовам, іншій технічній документації, яка встановлює вимоги до їх якості, або зразкам (еталонам), якщо сторони не визначають у договорі більш високі вимоги до якості товарів. Номери та індекси стандартів, технічних умов або іншої документації про якість товарів зазначаються в договорі а потім в товаросупровідним документах (ч.4 ст. 269 ГК України). У тому разі коли зазначену документацію не опубліковано у загальнодоступних виданнях, її копії повинні додаватися постачальником до примірника договору покупця на його вимогу. Якість товарів може бути уніфікованою чи персоніфіковано (якість виробника, якщо вона вище за уніфіковану, як узгоджена якість). У покупця повинні бути нормативні підстави для порівняння якості товарів. У разі продажу товару за зразком та (або) за описом продавець повинен передати покупцеві товар, який відповідає зразку та (або) опису. Якщо законом встановлено вимоги щодо якості товару, продавець зобов’язаний передати покупцеві товар, який відповідає цим вимогам.

Продавець і покупець можуть домовитися про передання товару підвищеної якості порівняно з вимогами, встановленими законом. Перевірка відповідності отриманих за договором поставки товарів повинен проводити покупець (одержувач) згідно “Інструкції про порядок приймання продукції виробничо-технічного призначення за якістю” від 25 квітня 1966р. Виявлені порушення мають бути детально зафіксовані у складеному акті перевірки, який разом з додатками у подальшому є підставою для пред’явлення претензій і позовів у зв’язку з порушенням умов договору. Акт як і додатки до нього є письмовим свідченням (підтвердженням) учиненого порушення.

Товари за договором поставки повинні поставлятись комплектно відповідно до вимог стандартів, технічних умов або прейскурантів. Договором може бути передбачено поставку з додатковими до комплекту виробами (частинами) або без окремих, не потрібних покупцеві виробів (частин), що входять до комплекту. Комплектність товару визначається безпосередньо покупцем. Якщо для покупця дешевше і вигідніше доукомплектувати товар своїми комплектуючими чи комплектуючими іншого товаровиробника, то він це може вчинити. Якщо ж комплектність не визначена стандартами, технічними умовами або прейскурантами, вона може визначатися самим договором.

Не менш важливими є випадкові умови договору, наприклад про колір поставленого обладнання. Якщо вони включені в умови договору, то набувають значення істотних.

Зміст договору поставки в умовах ринкової економіки підпорядкований дії принципу свободи договору.

4.Форма договору поставки

Найбільших змін в у мовах ринкової економіки на відміну від планової зазнала форма договору поставки. Це спричинено інтеграційними процесами , глобалізацією економіки, засобами комунікацій, зокрема мережею Інтернет. Вона відображає універсальні тенденції, імперативні вимоги законодавства, свободу договору та його принципи, сприяє встановленню партнерських договірних зв’язків між учасниками ринку.

М. І. Брагінський і В. В.Вітрянський констатували, що вимога до форми договору означає недопустимість вибору простішої форми договору ніж та, яка передбачена законом. Але це не чинить перепони для застосування більш складнішої форми договору. Для договору поставки наразі характерні біржові угоди. Вони є більш складною, порівняно із простою письмовою, формою вираження волевиявлення і реєструються на біржі і мають підвищені гарантії.

У зовнішньоекономічних контрактах форма договорів є більш ліберальною ніж в національному законодавстві. Так в ст. 11 Віденської конвенції “Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів” встановлено правило про те, що не вимагається щоб такий договір був укладений чи підтверджений в письмовій формі або слідував іншим правилам про форму договору. Факт існування договору може бути підтверджений будь-якими засобами, в тім числі й свідченнями свідків. При запереченні однією із сторін факту учинення правочину або оспорювання його окремих частин він може доводитись письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами. Проте рішення суду не може ґрунтуватися на свідченнях свідків (п.2 ч.1 ст. 218 ЦК України). До того згідно вимог ст. 208 ЦК України належить у письмовій формі вчиняти правочини між юридичними особами, а також між фізичною та юридичною особою за виключенням тих, що виконуються сторонами у момент їх учинення.

Для договору поставки повинна застосовуватись письмова форма. Інше питання щодо вибору такої форми: яка безпосередньо передбачена чинним законодавством для даного виду (типу) договорів чи даного виду торгівлі (біржової) чи іншої (електронної). Вимога до форми договору означає необхідність використовувати лише таку, яка встановлена чинним законодавством і одночасно виключає використання більш простої форми. Сторони можуть вибрати більш складну у порівнянні із визначеною законом форму договору, або вибирати декілька варіантів формалізації договірних відносин з поставок: скласти і підписати документ із однойменною назвою – договір поставки, прийняти до виконання замовлення покупця в тім числі державне чи регіональне замовлення, обмінятись листами, телеграмами, телетайпограмами, радіограмами, повідомленнями по факсу, засобами електронного зв’язку.

Для договору поставки необхідна проста письмова форма, що детерміновано чинними вимогами щодо первинних документів бухгалтерського обліку матеріальних цінностей (виробленої продукції, отриманих матеріальних цінностей від інших осіб) та звітності, внутрішньому обліку (підставах перебування на певному складі та їх рухові від однієї матеріально-відповідальної особи для іншої), проведення безготівкових розрахунків через банки (у платіжних документах вказується підстава перерахування коштів на рахунок іншої особи, наприклад постачальника), проведення митних процедур для зовнішньоекономічних контрактів, перевірок, оподаткування тощо.

Не виключено існування типових договорів та проформ, особливо при постачанні сировини, палично-мастильних матеріалів, які є запорукою єдності договірної практики. Слід розрізняти типові договори як нормативні акти (імперативи) і типові договори рекомендуючого характеру (дизпозитиви).

Письмова форма договору поставки є домінуючою. Разом з тим не виключено застосування комп’ютерних правочинів, в тім числі й договорів що стосуються E-comerc (електронної торгівлі) та електронної біржі. На міжнародному рівні ці проблеми частково вирішені і започаткована основа для уніфікації правил електронної торгівлі на основі Типового закону Комісії ООН по праву міжнародної торгівлі (ЮНСІТРАЛ) “Про електронну торгівлю”. Еелектронна форма за своєю суттю – документ, вчинений у встановленому порядку що слугує доказом встановлення правовідносин та їх змісту, який представлений у формі доступній для відтворення тільки машині за допомогою спеціальних програмних засобів.

Форма договору поставки може бути формалізованою в межах певних видів торгівлі, наприклад біржової, на рівні стандарту. До таких відповідно ст. 14.1.45 ПК України відноситься дериватив ( форвардний контракт, фючерс, опціон).

5. Виконання договору поставки

Загальне правило виконання зобов’язань свідчить, що вони мають виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог ЦК, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов та вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Виконання договору поставки - окремий випадок виконання договірних зобов’язань. Закон віддає перевагу добровільному виконанню зобов’язань, а разі їх невиконання чи неналежного виконання передбачає застосування примусу.

Виконання зобов’язань сторін за договором поставки зумовлена взаємозалежністю ланок народного господарства. Стосовно поставок за державним чи регіональним замовленням допустимо вплив законом на сторону, яка використовує на пільгові основі ресурси держави. В інших договорах поставки сторони самі встановлюють способи впливу на контрагента.

Виконання зобов’язань сторін в договорі поставки полягає у здійсненні боржником активних дій які зумовлені предметом у визначені строки і місці, порядку поставки, транспортування, запобігання ризикам, прийняття товару, розрахунках та інших умова договору. Оцінка виконання договору поставки здійснюється згідно:

1. умов договору щодо суттєвих вимог. Ці умови становлять першу і важливу групу оціночних критеріїв. На них насамперед звертається увага при оцінці: сам товар, його кількість, строк. Чинне законодавство допускає виконання зобов’язання повністю чи в частині третьою стороною (учасником об’єднання підприємств); узгоджену дострокову поставку, поставку товару більш вищої якості ніж передбачена договором чи специфікацією до неї. Загальна кількість товарів, що підлягають поставці, їх часткове співвідношення (асортимент, сортамент, номенклатура) за сортами, групами, підгрупами, видами, марками, типами, розмірами визначаються специфікацією за згодою сторін, якщо інше не передбачено законом (ч.2 ст.266 ГК України);

2. вимог законодавства, звичаїв ділового обороту чи звичайно пред’являємих вимог. Ця група умов є більш імперативною чим перша. Так товар повинен відповідати встановленим законом вимогам щодо його якості. Поставка товару нижчої якості є порушенням встановлених імперативних вимог. Відхилення вимог цієї групи можливі лише в сторону їх покращення, наприклад коли якість виробника вища за встановлену стандартами, технічними вимогами чи умовами;

3. встановлених самими сторонами випадкових умов. Їх оцінка здійснюється згідно специфікації і замовлення покупця. Цим вимогам надається перевага при визначені питання про належне чи неналежне виконання зобов’язання.

При оцінці виконання сторонами договору поставки виходять із поставки як зобов’язання. Тобто першість надається оцінці виконання зобов’язаною стороною (боржником) взятого на себе договором зобов’язання. При тому в умовах ринкової економіки є дві можливості: традиційна, що засновується на основі післяплати і підвищено гарантійна для постачальника – на умовах передоплати.

Постачальник повинен у встановлені договором строки передати покупцю товар. В умовах ринкової економіки постачальник: або відвантажує продукцію на адресу покупця чи вказаної ним іншої особи, або повідомляє покупця про свою готовність передати його партію товару. В такому разі момент виконання зобов’язання – підтверджений строк направлення йому сповіщення. Одночасно це означає обов’язок покупця вибрати продукцію і своїм транспортом, під свою відповідальність перевезти до себе.

У першому варіанті є більше обов’язків для постачальника, які зумовлені вимогами Правил Інкотермс і охоплює витрати по доставці, ризики, страхування, оформлення тощо. Постачальник здійснює поставку товарів відвантаженням (передаванням) товарів покупцеві за договором або зазначеному в договорі одержувачу. Якщо в договорі передбачено право покупця давати вказівки про відвантаження товарів окремим одержувачам (відвантажувальні рознарядки), то відвантаження здійснюється відповідно до вказівок покупця.

Не виключається можливість доставки товару транспортом постачальника безпосередньо покупцю. Це може здійснюватись на засадах фірмового сервісу, що зближує договір поставки зі звичайним договором оптової торгівлі. За таких умов зобов’язання постачальника є виконаним у момент передачі товару представникові покупця. Звичайно, що транспортні витрати включаються у вартість товару, але така передача виконує і інші функцію – рекламну чи популяризаційну.

Крім предмета виконання його дія охоплює й інші умови договору та вимоги чинного законодавства стосовно: суб’єктів виконання, його загальних і конкретизованих строків, місця, способу. Так строки поставки встановлюються сторонами у договорі з урахуванням необхідності ритмічного та безперебійного постачання товарів споживачам, якщо інше не передбачено законодавством. Здебільше кількість поставки ви­значено лише на рік, а конкретні строки погоджуються сторонами по періодам до закінчення строку дії договору. Якщо сторонами передбачено поставку товарів окремими партіями, то строком (періодом) поставки продукції виробничо-технічного призначення є, як правило, квартал, а виробів народного споживання, як правило, - місяць.

Положеннями про поставки і особливими умови поставок можуть бути конкретизовані вимоги щодо оцінки виконання сторонами своїх зобов’язань.

6.Відповідальність сторін за договором поставки

Серед негативних наслідків неналежного виконання договору поставки можна зустріти всі, що передбачені у ст. 611 ЦК України. Вони зумовлені строковістю (тривалістю) виконання зобов’язань, змінами у ринковому середовищі, та специфікою його предмету щодо якого імперативно передбачені вимоги щодо його якості, комплектності, маркування, тари тощо. Здебільше відповідальність сторін за договором поставки практикується у формі стягнення неустойки та відшкодування збитків. При цьому договору вони деталізовані у залежності від виду учиненого сторонами порушення, його наслідків, прийнятих сторонами заходів щодо мінімізації негативних наслідків. При тому застосування санкцій є правом (а не обов'язком) сторони за договором.

В механізмі відповідальності за договором поставки враховується те, що ці порушення призводять невигідні майнових наслідки, насамперед для сторін договору а інколи й загальнодержавних інтересів. Серед засобів впливу на порушників важлива роль належить майновій відповідальності, а також засобам оперативного впливу на правопорушника.

Відповідальність сторін здебільше зв’язується з порушенням строків як поставки так і оплати. Таке порушення отримало назву прострочення виконання зобов’язань: прострочення поставки або недопоставка – не поставка чи недопоставка передбаченої договором поставки партії товару в обумовлений строк. Прострочення поставки або недопоставка — це однотипні правопорушення, бо зводяться до недопоставки частини (партії) продукції у визначений сторонами строк. Здебільше й правові наслідки цих правопорушень однакові. Проте вони можуть диференціюватися у залежності від специфіки предмету поставки, її пріоритетів, можливих наслідків.

При простроченні поставки або недопоставці постачальник сплачує покупцеві неустойку (штраф), розмір якої залежить від вартості продукції, непоставленої у встановлений строк. Постачальник повинен поповнити недопоставлену кількість продукції в наступному періоді у межах строку дії договору. За довгостроковим договором кількість товарів, недопоставлених постачальником в окремому періоді поставки, підлягає поповненню у наступному періоді (періодах) у межах того року, в якому допущено недопоставку товару, якщо інше не передбачено у договорі. Товари, поставлені одному одержувачеві понад кількість, передбачену в договорі або відвантажувальній рознарядці, не зараховуються на покриття недопоставки іншим одержувачам і підлягають поповненню постачальником, якщо інше не передбачено у договорі.

Поповнення недопоставки продукції здійснюється в асортименті того періоду, в якому вона мала місце, а товарів — в асортименті наступного строку поставки, якщо іншу номенклатуру (асортимент) не буде додатково погоджено між сторонами. Проте покупець товарів може вимагати поповнення недопоставки в асортименті того періоду, в якому вона мала місце. Він також має право відмовитися від продукції, поставку якої прострочено, якщо інше не передбачено в договорі. Продукцію, відвантажену постачальником до одержання повідомлення покупця, останній повинен прийняти й оплатити.

Якщо покупець придбав товари у іншого товаровласника за більш високою ціною, то постачальник зобов’язаний погасити різницю у ціні товарі та інші витрати понад ті, що визначені договором поставки.

Неустойка за недопоставку або прострочення поставки стягується одноразово. Це означає, що обсяг недопоставленої продукції не враховується при визначенні розміру неустойки за такі самі порушення в наступних періодах поставки. Тому за кожну не поставку чи недопоставку слід стягувати неустойку окремо. Слід зважати й на наслідки поповнення недопоставки в одному періоду у наступному. В разі повного виконання зобов'язань з поставок у цьому періоді розмір неустойки за недопоставку або прострочення поставки у попередньому зменшується на 50 відсотків . Таке правило є доречним лише тоді коли покупець не придбав у іншого товароволодільця недопоставлені тому продукцію чи товари. Таким чином тут встановлена є певна заохочувальна норма.

Вказана неустойка за недопоставку або прострочення поставки товарів стягується з постачальника до фактичного виконання зобов'язання у межах строку дії договору, якщо інший порядок стягнення неустойки не встановлено законом або договором.

Зі строками зв’язана і можлива поставка понад визначені договором чи специфікацією обсяги чи кількість, що може призвести до невиробничих витрат із зберіганням над лишнього товару чи продукції. Можливі й інші додаткові витрати. Так, якщо без згоди покупця поставлено продукцію, не передбачену договором, або з порушенням умов договору, або за відсутності договору, він має право відмовитися від прийняття її для використання і від оплати. У цьому разі продукція приймається на відповідальне зберігання покупця. Крім того, у визначених транспортним законодавством випадках покупець може відмовитися прийняти продукцію від органів транспорту.

При порушенні вимог щодо якості та комплектності передбачені залежно від характеру правопорушення такі правові наслідки: сплату неустойки у виді штрафу , що встановлюється від вартості неякісної продукції (товару) - 20 відсотків; відмова від прийняття такої продукції, що означає її недопоставку. Неякісна продукція у залежності від способів її перевезення може бути або повернута постачальнику, або прийнята покупцем на відповідальне зберігання до його розпорядження. Якщо виявлені дефекти можна й економічно доцільно усунути в місці її одержання на вимогу покупця їх усувають працівники виробника (у тому числі шляхом заміни деяких частин або виробу в цілому) протягом 20 днів, якщо інший строк не передбачений нормативною документацією або договором. Якщо виготовлювач усунув дефекти в обумовлений строк, а покупець не вимагав їх усунення та притягнення до майнової відповідальності у вигляді штрафів то постачальник такої відповідальності не несе. Але мова може виникнути про відшкодування завданих збитків. Право усунути виявлені дефекти має й сам покупець своїми силами і засобами. У такому разі виробник чи постачальник відшкодовують йому витрати на усунення виявлених недоліків.

Якщо якість продукції не відповідає стандарту, технічним умовам, іншим нормативним документам, зразкам або умовам договору, покупець має право відмовитися прийняти та оплатити продукцію, а якщо вона вже оплачена, вимагати у встановленому порядку повернення сплачених сум і заміни продукції на доброякісну. За це порушення договору виробник сплачує покупцеві штраф у розмірі 20 відсотків вартості продукції неналежної якості. Разом з тим покупець має право прийняти зазначену продукцію за договірною ціною або для реалізації на комісійних засадах. Передача на розсуд покупця питання про те, прийняти недоброякісну продукцію чи відмовитися від неї, у кожному конкретному випадку може запобігти зайвим витратам виробника, пов'язаним з поверненням, ремонтом виробів тощо.

У разі поставки продукції, яка відповідає нормативній документації, але виявиться нижчого сорту, ніж зазначено в документі, що засвідчує якість, покупець має право або прийняти її за ціною, передбаченою для продукції відповідного сорту (якості), або відмовитися від неї. Одержавши від покупця повідомлення про відмову від продукції недоброякісної або нижчого сорту, виготовлювач повинен протягом 10 днів, а щодо продукції, яка швидко псується, протягом 24 годин розпорядитися нею. Якщо виготовлювач у зазначені строки не розпорядився продукцією, покупець може реалізувати її на місці або повернути виготовлювачеві. Продукція, яка швидко псується, в усіх випадках підлягає реалізації на місці. У разі відмови покупця від недоброякісної продукції або використання її не за цільовим призначенням вона не зараховується у виконання зобов'язань за договором поставки (пункти 41 і 59 Положення про поставки продукції; пункти 34 і 52 Положення про поставки товарів).

При порушенні вимог щодо комплектності продукції (поставка некомплектної продукції) наслідки певним чином є тотожними: 1) на вимогу покупця виробник повинен доукомплектувати продукцію або замінити її комплектною у 20-денний строк після одержання такої вимоги, якщо інший строк не передбачено угодою сторін. До виконання цієї вимоги покупець може не оплачувати некомплектну продукцію, а якщо вона вже оплачена, вимагати повернення сплачених сум; 2) якщо виробник в обумовлений строк не укомплектує продукцію або не замінить її на комплектну, покупець може відмовитися від продукції і стягнути з виготовлювача штраф у розмірі 20 відсотків її вартості, включаючи і вартість частин, яких не вистачає; 3) покупець може сам доукомплектувати поставлену продукція і додаткові витрати на доукомлектування стягнути із виробника чи постачальника.

При порушенні вимог щодо неналежного маркування й упаковки положення про поставки передбачають: 1) неустойку у формі штрафу. Зазвичай він встановлена у розмірі 5 відсотків; 2) покупець вправі такий товар прийняти, промаркувати його і упакувати а витрати покласти на постачальника. Такі ж наслідки й при порушенні інших умов договору: за поставку продукції без застосування засобів пакетування або тари-обладнання тощо.

За договором поставки передбачена відповідальність й покупця. Якщо договором передбачено вибірку продукції покупцем зі складу постачальника, ініціативу в одержанні її має виявити покупець. У договорі слід чітко визначити порядок вибірки та санкції за порушення покупцем свого обов'язку, оскільки Положеннями про поставки вони не передбачені. Постачальник може вимагати від покупця відшкодування збитків, заподіяних невибіркою продукції.

При несвоєчасній і повній оплата замовленої продукції платники грошових коштів сплачують на користь одержувачів цих коштів за прострочення платежу пеню у розмірі, що встановлюється за згодою сторін. Розмір пені обчислюється від суми простроченого платежу і вона не може перевищувати подвійної облікової ставки НБУ, що діяла у період, за який стягується пеня.

Покупець відповідає також за прострочення повернення тари, засобів пакетування та деякі інші порушення договору. Зазвичай у цьому разі стягується такий же штраф як і при поставці продукції без тари, засобів пакетування.

Сторонам надається можливість передбачити у договорі відшкодування збитків у твердій сумі, яка підлягає стягненню в разі неналежного виконання контрагентом зобов'язання. Тоді позивачеві не треба доводити фактичний розмір заподіяних збитків. У договорі поставки зазвичай встановлюється залікова неустойка.

Контрольні питання:

Розвиток договору поставки.

Поняття договору поставки та його значення.

Відмінність договору поставки від договору купівлі-продажу.

Характеристика договору поставки.

Види договору поставки.

Специфіка кооперованих поставок.

Проблеми удосконалення правового регулювання договору поставки.

Умови договору поставки.

Порядок укладення договору поставки.

Виконання договору поставки.

Відповідальність сторін за договором поставки.

Глава 11. Договір контрактації

1. Поняття і значення договору контрактації.

2. Предмет, юридична характеристика та форма договору контрактації.

3. Сторони договору контрактації.

4. Зміст та істотні умови договору контрактації.

5. Відповідальність сторін за договором контрактації.

Нормативні акти: пар. 4 гл. 56 ЦК України, закони України: Про державну підтримку сільського господарства України, Про сільськогосподарську кооперацію, Про Аграрний фонд: Постанова КМ України від 6 липня 2005 р. №543, Про затвердження податкового роз'яснення щодо оподаткування доходів фізичних осіб, одержаних ними від продажу сільськогосподарської продукції: Наказ ДПАУ №53 від 29.01.2004 .

Література: Иоффе О.С. Обязательственное право. –М.:«Юрид. лит.», 1975. – 880с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с. Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.

Ключові слова: контрактація, контрактант, заготівельник, виробник сільгосппродукції, сільськогосподарська продукція, державне замовлення, поставка.

1. Поняття і значення договору контрактації

У ЦК України для врегулювання відносин з виробництва сільськогосподарської продукції та її просування на ринках передбачений договір контрактації сільськогосподарської продукції. За договором контрактації сільськогосподарської продукції з виробник сільськогосподарської продукції зобов’язується виробити визначену договором сільськогосподарську продукцію і передати її у власність заготівельникові (контрактанту), або визначеному ним одержувачеві, - а заготівельник зобов’язується прийняти цю продукцію та оплатити її за встановленими цінами відповідно до договору (ст.713 ЦК). Цей договір у системі цивільно-правових договорів є різновидом договору купівлі-продажу.

В наукографії є підходи до його розуміння як: різновиду договору купівлі-продажу (І.В. Єлісєєв); загального прояву поняттям договору поставки (М.І. Клейн) чи є різновидом поставки. З цих причин на думку автора двоїстий характер контрактації обумовлює особливий характер її правового регулювання¹⁹⁵.

Значення договору полягає у гарантованому забезпечені продовольством населення, а переробників сільськогосподарської продукції – сировиною.. Хоча цей договір має багато спільних рис з договорами купівлі-продажу та зокрема поставки, його відокремленню сприяло ряд причин. Так, першою з них є специфіка сільськогосподарського виробництва, що супроводжується значними ризиками при виробництві продукції сільського господарства і потребою виробника в сприянні виробництва продукції (сезонність проведення робіт, ризики з погодними умовами, необхідність залучення значної кількості робочої сили для збору урожаю, ін.). Другою причиною є стратегічна важливість для держави та її населення виробництва і збору необхідної кількості продукції сільгоспвиробництва, від якої залежить стабільність політичного та економічного стану держави, добробут громадян. Як з історичних часів, так і сьогодення наглядно видно, що відсутність врожаю та високі ціни на продукти харчування неминуче призводять до соціальних заворушень у суспільстві (наприклад, мітинги та страйки населення України у 2003 році в знак протесту проти підвищення цін на хліб, що було зумовлено низьким рівнем врожаю зернових).

Переходячи до юридичної характеристики договору контрактації, варто зазначити, що як і договір поставки він є двостороннім, оскільки як контрактант, так і виробник сільгосппродукції володіють взаємно кореспондованими правами та обов’язками, консенсуальним, так як договір вважається укладеним з моменту досягнення сторонами згоди зі всіх суттєвих його умов (на це у дефініції договору вказує слово „зобов’язується”), відплатним, оскільки контрактант за надання виробником у власність сільгосппродукції зобов’язується здійснити на його користь зустрічні дії майнового характеру.

2. Форма і предмет та договору контрактації

Форма договору контрактації не має специфічних особливостей, і визначається загальноприйнятими для правочинів правилами, передбаченими ст.ст.205-209 ЦК України. Це означає, що договори контрактації в будь-якому випадку повинні укладатися в письмовій формі якщо їх сторонами є юридичні особи. Така ж форма зберігається, якщо однією із сторін договору контрактації є фізична особа-суб’єкт підприємницької діяльності, і договір не виконується в момент його вчинення.

Предметом договору контрактації може бути виключно продукція сільськогосподарського виробництва, яка, власне, і визначає специфіку договору. Умовно її можна поділити на дві групи: а) продукція рослинництва (овочі, фрукти, зернові, ін), та б) продукція тваринництва (м’ясо, молоко, шерсть, риба, мед, ін.). Причому предметом може бути як продукція в її природному зібраному вигляді, так і така, що пройшла первісну передпродажну обробку. Даючи юридичну характеристику сільгосппродукції як об’єкту цивільних прав, варто сказати, що продукція повинна характеризуватися ознаками, притаманними речам, визначеними родовими ознаками, тобто визначатися такими показниками як кількість, вага, міра. Ю.К. Толстой та О.П. Сергєєв вважають що при переданні за договором контрактації індивідуально-визначеної речі втрачається специфіка сільськогосподарського виробництва, і, як наслідок, необхідність в застосуванні спеціальних норм про контрактацію.¹⁹⁶

Сільськогосподарська продукція повинна набуватися виробником у власність шляхом її виготовлення, у зв’язку з чим передання суб’єктом сільгосппродукції, набутої і виготовленої іншою особою, не являтиметься контрактацією, а підпадатиме під правове регулювання договорів купівлі-продажу чи контрактації. Саме ця ознака вказує на відмінність договору контрактації від договору поставки, за яким у власність можуть передаватися речі (продукція, в т.ч. сільськогосподарська), у виготовленні (виробництві) якої постачальник участі міг і не приймати. Основна відмінність договору контрактації від договору купівлі-продажу полягає в меті, для якої набувач набуває річ у власність. Якщо для договору купівлі-продажу мета набуття речі у власність ролі не відіграє, то для контрактації встановлюється мета – наступне використання контрактантом набутої сільгосппродукції у підприємницькій діяльності. Реалізація цієї мети може відбуватися як шляхом перепродажу придбаної продукції, так і шляхом її переробки та відчуження новоотриманого продукту.

3. Сторони договору контрактації

Із законодавчого визначення договору контрактації випливає, що його сторонами є виробник сільськогосподарської продукції та заготівельник (контрактант). Виробником сільськогосподарської продукції є суб’єкт підприємницької діяльності, який у відповідності з його статутними документами займається безпосередньою діяльністю з виробництва продукції сільського господарства. При цьому обов’язково слід зауважити, що законодавче визначення сторін договору вказує на те, що це повинен бути виключно суб’єкт, котрий виробляє і постачає власну, а не збирає чи перепродає вже виготовлену іншим суб’єктом сільгосппродукцію. Через це відчуження суб’єктом сільгосппродукції, придбаної у іншого виробника підпадатиме під правове регулювання договорів купівлі-продажу чи поставки.

Організаційно-правова форма виробника не має значення для договору. Найчастіше в якості виробників сільгосппродукції і сторони договору контрактації виступають юридичні особи будь-якої форми власності, статутними документами яких передбачена можливість виробництва продуктів сільського господарства (фермерські господарства, ТзОВ, ВАТ, сільгоспвиробники, засновані на державній формі власності (держгоспи), ін). Видається, що у відношенні юридичних осіб виробником за договором контрактації передусім повинні виступати ті з них, які підпадають під поняття сільськогосподарського товаровиробника, визначення якого міститься у ст.1 ЗУ „Про сільськогосподарську кооперацію”, а саме ті, у яких валовий дохід, отриманий від операцій з реалізації сільгосппродукції власного виробництва і продуктів її переробки перевищує 50% загальної суми валового доходу.

Виробником у договорі контрактації може бути і суб’єкт підприємницької діяльності-фізична особа, котра на договірних засадах виготовляє сільгосппродукцію (напр. один з членів сім‘ї реєструється в якості суб’єкта підприємницької діяльності-фізичної особи і постачає сільгосппродукцію, вироблену спільно з іншими членами сім‘ї).

В ЦК України у визначенні договору контрактації не передбачений прямий обов’язок контрактанта сприяти виробникові у виготовленні продукції. Але є підстави вважати, що такий обов’язок в певних випадках встановлюється, про що буде сказано при розгляді змісту договору контрактації.

Не є сторонами договору контрактації і фізичні особи , котрі систематично чи періодично (більш ніж 4 рази на рік) здають заготівельним організаціям сільгосппродукцію (молоко, пір'я, м’ясо, ін). Це пояснюється тим, що такі відносини носять характер разових договорів купівлі-продажу, оскільки громадяни не набувають зобов’язань із систематичного постачання продукції, а постачають за готівку, як правило, її надлишки, котрі їм не потрібні для особистого споживання. За такої ситуації вони не стають суб'єктами підприємницької діяльності, так як не дивлячись на систематичність продажу продукції вони у відповідності з п. є ст. 5 Декрету КМ України від 26.12.1992 р.№ 13-92 „Про прибутковий податок з громадян” не підпадають під категорію платників податку на прибуток. Крім цього, у відповідності з Наказом ДПАУ №53 від 29.01.2004 Про затвердження податкового роз'яснення щодо оподаткування доходів фізичних осіб, одержаних ними від продажу сільськогосподарської продукції, в разі продажу сільськогосподарської продукції фізичними особами-власниками (користувачами) земельної ділянки підприємствам-переробникам, заготівельним організаціям та іншим особам, які є податковими агентами, за умови дотримання такими фізичними особами вимог щодо надання зазначених документів (копій державних актів та довідок про право власності або право постійного користування землею), у джерела виплати податок з доходів фізичних осіб не утримується. При цьому підприємства-переробники, заготівельники та інші податкові агенти про виплачені таким фізичним особам суми доходів повідомляють податковий орган у встановленому порядку.

Заготівельниками (контрактантами) можуть виступати будь-які підприємницькі юридичні особи, незалежно від їх форми власності та організаційно-правової форми. В такій же якості можуть виступати фізичні особи-суб’єкти підприємницької діяльності. Застосовуючи до договору контрактації положення про договір поставки слід відзначити, що закупівля сільгосппродукції зазначеними суб'єктами може відбуватися лише для її подальшого використання у підприємницькій діяльності (перепродажу, переробки і перепродажу її результату). Набуття у власність сільгосппродукції для особистого, сімейного, домашнього чи іншого подібного використання не підпадатиме під правове регулювання договору контрактації, а являтиметься нічим іншим як договором купівлі-продажу, про що вказувалося вище.

4. Зміст договору контрактації

Зміст договору контрактації складають права та обов’язки, які покладаються на сторін. До істотних умов договору контрактації, досягнення згоди за якими є обов’язковим, відносяться асортимент, кількість, якість продукції, строки поставки. Як і в договорі купівлі-продажу, у зазначеному договорі ціна не відноситься до істотних умов договору, і в випадку не включення умови про ціну товару застосовуються положення ст. 632 ЦК України.

Під асортиментом продукції необхідно розуміти обумовлену сторонами сільгосппродукцію у певному співвідношенні за певними показниками, що характеризують вироблену продукцію. В якості таких показників можуть виступати сорти рослин, породи тварин, м’ясо яких буде поставлятися, колір хутра, ін. Для конкретності деталізації сільгосппродукції за асортиментом сторони можуть користуватися класифікаційними кодами сільськогосподарської продукції, наведеної в Державному класифікаторі продукції та послуг ДК 016-97.

Для укладення договору контрактації сторони повинні дійти згоди щодо якості сільгосппродукції, що буде поставлятися. Обумовлюючи якість, контрагенти повинні обумовити відповідність продукції стандартам, санітарним та ветеринарним показникам. На прикладі це може бути визначення ступеню готовності продукту, обсягу його первинної обробки, доведення до спеціальних властивостей, якостей та параметрів.

Асортимент та якість продукції підлягає визначенню сторонами за взаємною згодою у диспозитивному порядку. Після укладення договору, посилаючись на його умови, контрактант може відмовитися від недоброякісної продукції, що не відповідає обумовленим умовам, і вимагати поставки продукції належного асортименту та якості. Натомість виробник з посиланням на договір може заперечувати проти необґрунтованих вимог контрактанта про поставку продукції іншого асортименту та якості.

Обумовлення контрагентами кількості відбувається шляхом встановлення одиниць виміру якими обчислюватиметься сільгосппродукція, що поставлятиметься (напр. визначення ваги, одиниць продукції). Стаття 669 ЦК України дає змогу сторонам визначати кількість продукції виходячи не лише з фізичних величин її виміру, але й у грошовому вимірі.

Строк поставки також відноситься до суттєвих умов договору і призначений для визначення часових проміжків, з якими пов’язується виконання договору. Для договору контрактації є характерним визначенням кінцевого строку передання виготовленої виробником сільгосппродукції. Проте іноді строк кінцевої поставки товару може визначатися не конкретною датою, а періодом дозрівання врожаю, що пояснюється його залежністю від погодних умов та біологічними особливостями продукту. Додатково можуть передбачатися графіки поставки, за якими передаватимуться партії продукції по мірі її виготовлення, дозрівання чи обробки.

Що стосується ціни, яка не відноситься до суттєвих умов договору, то її визначення відбувається на розсуд сторін у відповідності з правилами ринкового механізму попиту та пропозиції. Проте в силу стратегічного значення окремих продуктів сільського господарства для держави та суспільства, органи державної влади в імперативному порядку можуть встановлювати максимально чи мінімально граничні ціни, за якими може відчужуватися та набуватися ця продукція. Так, в першу чергу це стосується договорів з пшеницею та іншими зерновими, які є основою виготовлення хлібобулочних виробів. У такому порядку встановлення ціни відбувається при закупівлі державою сільгосппродукції для державних потреб та формування державного резерву. Хоча така цінова політика не зовсім узгоджується з принципами ринкової економіки і цивільного права, її мотивація компенсується соціальною функцією діяльності держави та права.

Переходячи безпосередньо до змісту договору варто зазначити, що для врегулювання відносин між контрагентами застосовуються норми про договір поставки та купівлі-продажу. Основним обов’язком виробника продукції є виготовлення в обумовлений договором строк контрактанту чи вказаній ним особі сільськогосподарської продукції. При цьому порядок, хід та спосіб виготовлення продукції визначає виробник самостійно, а контрактант не вправі втручатися в цей процес. Як вже зазначалося, редакція нового ЦК України на відміну від ЦК УРСР не встановлює обов’язку контрактанта сприяти виробнику у виготовленні продукції. Зрозуміло, що це може відбуватися виключно на добровільних засадах, але в такому випадку вимагати без згоди виробника включення вартості затрат у вартість сільгосппродукції контрактант не може.

Проте нормативне регулювання відносин з виробництва сільгосппродукції вказує на те, що держава всіляко спрямовує як контрактантів, так і інших учасників агробізнесу у сприянні первинному виробникові. Особливо наглядно це проявляється у сприянні сільгоспвиробникам при виконанні держзамовлень та сільгоспвиробникам державної форми власності. Свідченням цьому є ряд спільних наказів¹⁹⁷ Міністерства фінансів України, Міністерства аграрної політики України, Міністерства економіки та європейської інтеграції України, якими заготівельники сільгосппродукції для державних потреб та держрезерву України зобов’язуються сприяти сільгоспвиробникам у виготовленні продукції. Так, уповноважені суб’єкти (напр. Держкомрезерв України, ДАК „Хліб України”, державний концерн „Украгротехсервіс”) зобов’язуються сприяти сільгоспвиробникам в отриманні у спрощеному порядку для виробництва та збору урожаю сільгосптехніки, паливно-мастильних матеріалів, мінеральних добрив, насіння, безвідсоткових бюджетних позик.

Окрім виготовлення, на виробника сільгосппродукції договором контрактації може бути покладений обов’язок поставити сільгосппродукцію до вказаного контрактантом місця призначення. Це може бути як місцеперебування самого контрактанта, так і вказаної ним третьої особи. При цьому здійснення виробником сільгосппродукції поставки не є його договірним обов’язком, встановленим ЦК України, а може відбуватися лише за умови згоди контрактанта та виробника. За загальними правилами виробник зобов’язується тільки виготовити сільгосппродукцію і підготувати належні умови для її отримання контрактантом. Виробник також зобов’язаний виготовити продукцію обумовленої якості та асортименту, так як недотримання цього обов’язку може зумовити для нього певні негативні наслідки. Важливим обов’язком названої сторони є дотримання строків виконання договору.

Право власності на виготовлену продукцію переходить до контрактанта за умовами, передбаченими ст.334 ЦК України. Відправлення продукції чи надання її у розпорядження контрактанту супроводжується підготовкою та переданням виробником товарно-розпорядчих документів. Приймання-передання виготовленої сільгосппродукції продукції відбувається в тому ж порядку що і при договорі поставки. Тобто до цього процесу також застосовуються положення Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю та Інструкції про порядок прийому продукції виробничо-технічного призначення та товарів народного споживання за якістю, які не втратили чинності і сьогодні, незважаючи на їх прийняття за часів СРСР. Для врегулювань спірних питань щодо використання, передання та повернення тари і упаковки, з допомогою якої відбувається передання предмету договору контрактації сторонами повинні використовуватися положення Правил застосування, обігу і повернення засобів упакування багаторазового використання та Правил повторного використання дерев'яної, картонної тари і паперових мішків, затверджених Наказом Міністерства Державних ресурсів України №15 від 16.06.1992р.

Одним з основних прав виробника сільгосппродукції є право вимагати від контрактанта оплати вартості виготовленої продукції. Порядок та строки оплати узгоджуються при укладенні договору і можуть передбачати наступні варіанти: передоплату (в більшості випадків), післяплату (в т.ч. розрахунки під реалізацію сільгосппродукції), часткову передоплату з доплатою після передання всієї продукції. У зв’язку з скрутним матеріально-фінансовим становищем більшості національних сільгоспвиробників, особливого розповсюдження набуло так зване контрактування продукції в рахунок отриманих від кредитно-фінансових установ кредитів для проведення посівних чи збиральних робіт. Проте у такому випадку передання кредитною установою коштів не слід розцінювати як одну з форм розрахунків між сторонами, так як за таких ситуацій виникають передусім інші договірні відносини (відносини з надання банківського кредиту). В будь-якому випадку сільгосппродукція виступає не предметом кредитних відносин, а одним із засобів забезпечення виконання зобов’язань (заставою товарів та речей в обороті чи переробці) і не підлягає переданню кредиторові при належному виконанні виробником кредитних зобов’язань.

Для контрактації сільгосппродукції в порядку виконання державного замовлення характерним є попереднє забезпечення заготівельником виробника засобами для вирощування продукції, вартість яких у наступному включається у вартість поставленої продукції (про це свідчать наведені нормативні акти органів влади). Видається, що питання про приналежність таких відносин до відносин, що виникають при договорі контрактації є спірним. Це пояснюється перш за все тим, що ці відносини в більшій мірі носять характер договору міни, так як фактично відбувається обмін одного товару на інший без залучення грошових коштів. І взагалі варто висловити думку про те, що відносини між державою та виробниками сільгосппродукції, за якими відбувається формування державного резерву та збір сільгосппродукції для державних потреб не є договором контрактації. Поясненням цьому є ряд причин. Першою, і головною причиною є нехтування при виникненні подібних відносин принципом диспозитивності, без якого говорити про виникнення будь-яких договірних відносин неможливо. Це відбувається як за рахунок примусового встановлення в імперативному порядку квот на поставку сільгосппродукції, так і односторонньому з боку держави встановленні закупівельних цін на вироблену продукцію. У такий спосіб більшість сільгоспвиробників ставляться в нерівні умови, так як умови, що „нав’язуються” державою, не завжди є прийнятними та відповідають реальному рівню їх затрат. Держава буде виступати контрактантом тільки в тому випадку, якщо на рівних диспозитивно-конкурентних умовах з іншими суб'єктами прийматиме участь в пошуку та виборі контрагентів. Другою причиною невизнання вказаних відносин договором контрактації, як вже було зазначено, є те, що подібні відносини в більшій мірі носять характер мінових, а не постачальних.

Що стосується контрактанта, то він вправі вимагати від виробника виготовлення сільгосппродукції у відповідності з обумовленим в договорі асортиментом та якістю. Крім цього, він має право вимагати створення належних умов для відвантаження виготовленого товару та його вивозу за місцем призначення (пакування продукції, її підготовку до відвантаження, створення під’їзних шляхів, оформлення відповідної документації). Якщо договором обумовлювалася доставки продукції виробником, контрактант вправі вимагати її доставки за місцем призначення та приймати участь у її прийманні. Водночас контрактант зобов’язаний оплатити вартість поставленої продукції, надати транспортні засоби і тару, вчасно прийняти та відвантажити (при її самовивезенні) продукцію чи прийняти за місцем доставки (при доставці виробником).

5. Відповідальність сторін за договором контрактації

Настання цивільно-правової відповідальності обумовлюється порушенням сторонами покладених на них обов’язків, котрі виплавають із змісту договору. До сторін застосовуються ті ж засоби реагування на невиконання чи неналежне виконання договірних обов’язків що і при договорі купівлі-продажу і поставки. Основною формою реагування на порушення є майнова відповідальність у формі відшкодування збитків. При цьому відшкодуванню підлягають не лише реальні збитки, але у утрачена вигода, спричинена невиконанням зобов’язання. Широкого розповсюдження набуло стягнення неустойки, особливо у випадку прострочення поставки продукції чи поставки продукції, що не відповідає якості та асортименту, обумовленому в договорі.

Так, застосовуючи положення ст.672 ЦК України у випадку передання виробником контрактанту продукції в асортименті, що не відповідає умовам договору, контрактант має право відмовитися від прийняття товару, а якщо він вже оплачений – вимагати повернення сплаченої за нього суми. Порушення виробником умови договору контрактації щодо якості товару у відповідності з ст.678 ЦК України дає право контрактанту: а) вимагати від виробника пропорційного зменшення ціни; б) безвідплатного усунення недоліків товару в розумний строк; в) вимагати відшкодування витрат на усунення недоліків товару. Якщо порушення умови про якість товару носить істотний характер (неможливість усунення недоліків, їх усунення через значні затрати є економічно невиправданими), контрактант за власним вибором може відмовитися від договору і вимагати повернення сплаченої за товар грошової суми або вимагати заміни товару.

Порушення умов договору щодо строків поставки сільгосппродукції супроводжується сплатою контрагентом, з вини якого відбулося їх порушення, неустойки. Стосовно виробника сільгосппродукції її розмір може обчислюватися у пропорційному відношенні до суми непоставленого чи недопоставленого товару, помноженої на кількість часових проміжків (днів, тижнів, місяців), протягом яких відбувалося невиконання договору (сплата пені), чи у чітко вираженому грошовому відношенні (сплата штрафу). Сплата штрафу контрактантом може відбуватися як в випадку прострочення ним оплати вартості поставленої продукції так і прострочення відвантаження (приймання доставленої виробником) продукції.

З впровадженням ЦК України такого засобу забезпечення виконання зобов’язання як притримання, сторони також можуть його застосовувати для стимулювання належного виконання взятих договірних обов’язків.

При цьому варто зазначити, що цивільно-правова відповідальність сторін настає лише при наявності вини. Через це відшкодування збитків не може відбуватися, якщо збитки були зумовленими обставинами, що не залежать від сторони. Наприклад, для виробника сільгосппродукції це можуть бути стихійні лиха, епізоотії, епіфітотії, внаслідок яких втрачається сільгосппродукція чи відстрочуються терміни її виготовлення. Такі ж наслідки матиме непоставка чи недопоставки виробником контрактанту сільгосппродукції через заборону держави (органами санітарно-епідеміологічного контролю, ветеринарної медицини) на її відчуження при виникнення загрози зараження продукції хворобами (напр. заборона у 2002-2003р. експортувати яловичину з країн Великобританії, заборона у 2004р. на експорт курятини з країн Південно-східної Азії).

Контрольні питання:

1. Поняття та ознаки договору контрактації.

2. Сфера застосування договору контрактації.

3. Специфіка договору контрактації.

4. Характеристика договору контрактації.

5. Сторони договору контрактації.

6. Права та обов’язки сторін за договором контрактації.

7. Умови договору контрактації.

8. Порядок та особливості укладення договору контрактації.

9. Особливості виконання договору контрактації.

10. Відповідальність сторін за договором контрактації.

11. Оптові ринки сільськогосподарською продукцією.

Глава 12. Постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

1. Поняття договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему та його юридична характеристика.

2. Сторони договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

3. Види договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

4. Зміст договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

5. Укладення договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

6. Відповідальність сторін у договорі постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

Нормативні акти: Директива 2003/54/ЄС Європейського Парламенту та Ради від 19 грудня 1996 року про спільні правила для внутрішнього ринку електроенергії (Official Journal L 176, 15/07/2003 P. 0037 — 0056); Директива 2003/55/ЄС Європейського парламенту та Ради від 26 червня 2003 року, що встановлює спільні правила для внутрішнього ринку природного газу та відміняє Директиву 98/30/ЄС (Official Journal L 176, 15/07/2003 P. 0057 — 0078);

параграф 5 гл. 56 ЦК України, ГК України, закони України: Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу від 7 липня 2005р. №2773-ІУ , Про житлово-комунальні послуги від 24 червня 2004 р. №1875, Про теплопостачання від 2 червня 2005р. №2633-ІУ, Про електроенергетику від 16 жовтня 1997 р. № 575/97-ВР , Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо стимулювання заходів із енергозбереження від 16 березня 2007 р., Про енергозбереження від 1 липня 1994 р. № 74/94 ВР, Рішення Конституційного Суду України від 12 лютого 2002 р. № З-рп/2002), Правила користування електричною енергією для населення, затв. постановою КМ України від 26 липня 1999 р., Правила користування електричною енергією, затв. постановою Національної комісії регулювання електроенергетики України (далі - НКРЕ) від 31 липня 1996 р. № 28; Положення про порядок реалізації електричної і теплової енергії, виробленої з давальницького палива, затв. постановою НКРЕ № 1212 від 16 вересня 1999 р.; Правила надання населенню послуг з газопостачання, затв. постановою КМ України від 9 грудня 1999 р. Х° 2246 , Наказ Міністерства палива та енергетики України та Державного комітету України з питань житлово-комунального господарства від 21 січня 2003 р. № 18/12 «Про скасування спільного наказу Міненерго та Держбуду України «Про затвердження Правил користування тепловою енергією» від 28 жовтня 1999 р.№ 307/262. Порядок проведення у 2005 році розрахунків з погашенням зобов’язань держави за знеціненими грошовими заощадженнями громадян в установах Ощадного банку колишнього СРСР шляхом погашення заборгованості за житлово-комунальні послуги. Затв. Постановою КМУ від 29 липня 2005р. №664, Про перехід до єдиних тарифів на електричну енергію, що відпускається споживачам. Затв. Постановою КМУ від 15серпня 2005р. №745, Типовий перелік з утримання будинків і споруд та при будинкових територій Затв. Постановою КМУ від 2005р. №560, Про затвердження Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення. Затв. Постановою КМУ від 2005р., Порядок доступу до газотранспортної системи, затв. наказом національної акціонерної компанії (далі - НАК) «Нафтогаз України» від 26 березня 2001 р. № 79; Типовий договір про надання послуг з газопостачання підприємствам комуналь­ної теплоенергетики, затв. наказом НАК «Нафтогаз України» № 75 від 18 березня 2002 р.

Література: Брагинский М.И. Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая Договоры о передаче имущества.- М.; Статут, 2000., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти у підприємницькій діяльності. – К. Юрінком Інтер, 2001.

Ключова термінологія: якість життя, побутові потреби, є житлово-комунальна сфера, промисловість, договір постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему, енергетичні ресурси, природні монополії, постачальник, абонент, субабонент,

1. Поняття договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему та його юридична характеристика

Діяльність фізичних та юридичних осіб неможлива без енергетичних та інших ресурсів та від безперебійного постачання електричної, теплової енергії, газу та інших ресурсів. Тож мова йдеться про енергоносії якими є визнане кам’яне та буре вугілля, торф, інші види первинного твердого палива, кам’яновугільні брикети, інші види вторинного твердого палива, буровугільні і торф’яні брикети, газ нафтопереробки, нафтопродукти, природний газ, природні енергетичні ресурси (ядерна, гідравлічна та газо термальна енергія, інші природні ресурси) енергетична і теплова енергія. Енергетична залежність окремої людини та суспільства у цілому від енергетичних та інших ресурсів особливо в урбанізованих спільнотах не потребує особливого доказування: освітлення та обігрів житлових та інших приміщень, вулиць та житлових будинків, енергоживлення побутових та інших приладів, устаткування та машин, тощо. Задоволення побутових потреб громадян без теплової, електро- та іншої енергії, газу, холодної і гарячої води є найважливішим завданням держави, критерієм оцінки якості життя та складової споживацької корзини. Їх передача може здійснюватися за договорами купівлі-продажу (стиснений чи зріджений природний газ у балонах) або через приєднану систему.

Специфіка забезпечення споживачів з енергетичними та іншими ресурсами на загальному рівні врегульована ст. 714 §5 глави 54 ЦК України, §3 глави 30 ГК України та на спеціальному рівні такими нормативно-правовими актами як закони України „Про електроенергетику”, „Про трубопровідний транспорт” , „Про житлово-комунальні послуги”, а також низкою спеціальних правил: Правила надання населенню послуг з водо-, теплопостачання та водовідведення, Умовами діяльності оптових постачальників природного газу, Порядком забезпечення галузей національної економіки та населення природним та іншими актами.

Постачання теплової енергії, гарячої, холодної води, газу, мають певні технічні особливості, які детермінують правове регулювання цих відносин. По - перше постачання теплової енергії, газу, гарячої та холодної води здійснюється по технічних мережах (проводах трубопроводах) що мають свої технічні характеристики і власні внутрішні фактори що приводять до втрат та практичної відсутності альтернатив у виборі постачальника та характеристик товару. По - друге у системі мереж є спеціальні розподільчі вузли, та прилади відбору тепла та газу і його обліку. Самі мережі є загальними до розподільчого пункту та внутрішніми, що належать і обслуговуються спеціалізованими організаціями чи самим споживачем за умови що вони відповідають встановленим імперативним вимогам. Це визначає межі виконання обов’язків сторін за даним договором. По третє, імперативно визначені технічні характеристики товару: напруга в електромережі, тиск газу, характеристики холодної та гарячої води. В четверте, оскільки ці товари є необхідними то на них встановлені регульовані ціни.

Ці спільні риси дають можливість об’єднати відносини в один структурний вид договору, як правової форми врегулювання умов та порядку постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему. Його поява спричинена об’єктивною потребою людства у цих ресурсах, інтенсивним розвитком промисловості, поси­ленням процесів урбанізації, підвищенням стандартів якості життя та необхідністю забезпечення безперебійного постачання населення та виробництва тепловою і електричною енергіями, газом, водою. Тож потреба у цих ресурсів може бути побутово та промисловою, що відображається на механізмі ціноутворення та державному регулюванні цих відносин.

Екологічна обстановка та стан природних ресурсів у багатьох регіонах вимагають попередньої обробки води та її централізованого постачання. До того сучасний рівень життя людини залежить від електричних і електронних предметів та пристроїв, що забезпечують комфортні умови її проживання, задоволення побутових потреб, пересування, отримання інформації та можливість спілкування. Сучасний рівень промисловості та агро виробництва і відповідно рівень його безпеки залежить без ефективного і безупинного енерго- і газопостачання.

Цей договір – новела ЦК України: ЦК УРСР 1963 р. його спеціально не регулював, а норми що регулювали відносини з постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу регулювалися підзаконними нормативно-правовими актами. У ЦК регулюванню відносин з постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу на основі договору присвячено § 5 гл. 54 книги 5 ЦК, що містить лише одну статтю. Дещо більше статей (3 з 275 по 277) поміщено у ГК України. Але оскільки вони не можуть усесторонньо врегулювати відносини з постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему то у частині, що не суперечить ЦК, це здійснено спеціальними нормативними актами. Крім того, зважаючи на те, що на ринку постачання окремих видів ресурсів функціонують природні монополії, то тут існують і локальні акти, що прийняті зазначеними суб'єктами цивільного права¹⁹⁸.

Легальне визначення цього договору міститься у ч. 1 ст. 714 ЦК та у ч. 1 ст. 275 ГК). Вони між собою текстуально не співпадають.

Аналіз цивілістичної версії договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу дозволяє визначити його характеристику як консенсуального (сторони зобов’язані), двостороннього (сторони мають кореспондовані суб’єктивні права та юридичні обов’язки) та оплатного ( передання товару здійснюється на платній основі).

Цей договір є публічним хоча це не вказується ні у ст.633 ні у 714 ЦК. Але на основі інших норм можна дійти такого висновку. Зокрема у з ч. З ст. 714 ЦК вказується, що законом можуть бути передбачені особливості укладення та виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами. Відповідно ч.4 ст.275 ГК України виробники і постачальники енергії, що займають монопольне становище, зокрема суб’єкти природних монополій, зобов’язані укласти договір енергопостачання на вимогу споживачів, які мають технічні засоби для одержання енергії. До того спеціальними нормативними актами закріплено обов’язок постачальників до укладення таких договорів. Зокрема, ч. 2 ст. 24 ЗУ «Про електроенергетику» енерго-постачальники, що здійснюють постачання електричної енергії на закріпленій території, не мають права відмовити споживачу, який розташований на ній, в укладенні договору на постачання електрич­ної енергії. Звідси аналіз вказаних вище норм дозволяє стверджувати, що такий різновид договору постачання енергетичними та іншими ресурсами, як договір постачання електричної енергії, слід відносити до публічних договорів.

Ці договори є здебільшого договорами про приєднання: визначені наперед ціни на предмет постачання, окремі умови (напруга, температура енергоносія пару чи гарячої води, тиск газу), можливість зміни схеми (режиму подачі), інколи и навіть ліміти споживання тощо. Вони відносяться до підприємницьких, тому що постачальник у цих договорах є обов’язково суб’єктом підприємницької діяльності.

Оскільки договір постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу законодавцем містить у главі 54 ЦК то він належить до підтипу договорів про оплатну передачу речей у власність . Йому притаманні всі ознаки зобов'язань про оплатну передачу речей у власність: одна сторона (постачальник) передає за плату іншій стороні (абоненту) товар (енергетичні та інші ресурси). До того навіть формально норми про цей договір поміщені у § 5 глави 54 ЦК, що називається «Купівля-продаж». До того відповідно до ч. 2 ст. 714 ЦК як і до інших договорів цього типу до договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, якщо інше не встановлено законом або договором.

Договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу йому притаманні специфічні правові ознаки, які слугували підставою для дискусії про його правову природу. Точки зору зводяться до наступного: 1) його віднесення до договорів підрядного типу, оскільки електричну енергію неможливо кваліфікувати як річ, то при її передачі споживачу постачальник (електростанція) виконує роботу¹⁹⁹. Проте договір підряду характеризується такими суб’єктивними правами та юридичними обов'язками, що не властиві договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу, і ставлять під сумнів його підрядну природу. Зокрема це стосується алеаторності, обов'язку підрядника виконувати роботи за завданням замовника, зі своїх матеріалів чи матеріалів замовника, право замовника у будь-який час перевіряти хід, якість і строки виконання робіт, не втручаючись в діяльність підрядника. У договорі постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу споживач (абонент) укладає договір постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу з метою одержання від постачальника товару - енергетичних чи інших ресурсів за заздалегідь встановленими характеристиками у залежності від яких у подальшому встановлюється цінова політика та відповідальність сторін. Зокрема при постачанні гарячої води нижче 18 градусів абонемент вправі її не оплачувати.

С. М. Корнєв виходів з того, що енергія, як продукція– енергетики, має економічні ознаки товару (собівартість, ціна); і саме у цій якості може бути об'єктом цивільних правовідносин, у тому числі й права власності²⁰⁰. Така теза піддана критиці безпідставно. Слід мати на увазі, що далеко не всі об’єкти цивільних прав є ідеальними і законодавець абстрагується від фізичних властивостей товару (у даному разі упорядкованого руху електронів) і генеруючі компанії та постачальників визнає власниками. Інакше нам би прийшлось відмовитися від того, що розглядуваний нами договір відноситься до типу договорів купівлі-продажу.

Деякі автори відносили цей договір до різновидів договору поставки. Так Б. М. Сейнароєв вважав що договір постачання електроенергії за характером опосередкованих ним відносин та основними правами і обов'язками сторін не має принципових відмінностей від договору поставки, і пропонував його відносити до договірного типу поставки²⁰¹. Наразі законодавець відніс цей договір до типу договорів на передачу майна у власність і врегулював його за загальними правилами про договір купівлі-продажу та положення про договір поставки, якщо інше не встановлене законом або не випливає із суті відносин сторін.

Була висловлена також позиція що особливості цього договору надають йому якісної різниці від всіх інших договорів і дозволяють визнати його самостійним, особливим видом договору в системі договорів цивільного права²⁰². Такий підхід не був підтриманий і був підданий аргументованій критиці²⁰³. Останнім часом у зв’язку з широким трактуванням побутових послуг робляться спроби економістами та практиками віднесення цих договорів до договорів з надання послуг.

Більшість вітчизняних науковців за формальними ознаками відносять договір постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу як окремий вид договору купівлі-продажу, належить до нього як вид до роду. Це пояснюється наступним:

1. постачання цими ресурсами є показником якості життя населення на макро- та мікрорівнях;

2. енергетичні та інші ресурси та діяльність з їх виробництва та реалізації віднесені до природних монополій;

3. енергетичним ресурсам як товару надано правовий режим речі, що може бути передана у власність споживача шляхом відбору її певної кількості через приєднану систему;

4. для укладення цього договору необхідна наявність у абонента змонтованих та прийнятих у встановленому порядку локальних мереж, сертифікованих чи відповідних встановленим вимогам технічних засобів, як передумов укладення договору: а) власна локальна мережа (газопроводи, нафтопроводи, теплопроводи, електропроводи тощо), приєднана до мережі постачальника; б) прийняті у встановленому порядку прилади обліку споживаних ресурсів (індивідуального чи сумарного обліку), регулююча апаратура, перетворюючі пристрої (понижуючі тиск редуктори, трансформаторні підстанції тощо); в) сертифіковані чи відповідні встановленим вимогам споживаючі установки й агрегати. Попередньо постачальник надає дозвіл на підключення технічних пристроїв абонента до своєї мережі і у подальшому вправі регулярно контролювати їх роботу та обсяги спожитих ресурсів.

5. на відміну від інших видів договору купівлі-продажу абонент не зобов’язаний прийняти ресурси, а сам відповідно до своїх потреб відбирає необхідну йому кількість товару. У той же час для юридичних осіб можуть встановлюватися ліміти та режими відбору ресурсів. При перевищенні лімітів тарифи збільшуються;

6. законом імперативно визначено нормативні вимоги щодо ресурсів: напруга, сила струму, його частота, мінімальний рівень тиску, температура енергоносія, вимоги щодо холодної води. Постачальник зобов’язаний постійно витримувати визначені параметри подавати товар (ресурси) у мережу таким чином, щоб у абонента була можливість відібрати їх у будь-який час;

7. цей договір породжує обов'язки абонента, не характерні для інших видів зобов'язань купівлі-продажу, а саме: дотримуватись передбаченого договором режиму використання ресурсів, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного та іншого обладнання;

8. ціноутворення на ринку постачання енергетичними та іншими ресурсами не підпадає під загальні правила ст. 691 ЦК України про визначення ціни товару. Тут діє передбачене п. 3 ч.3 цієї статті правило при визначення ціни актами цивільного законодавства;

9. відповідно до п. 32 „Правил надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення та типового договору про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення” виконавець зобов’язаний ознайомлювати споживачів із нормативно-правовими актами у сфері житлово-комунальних послуг, надавати споживачеві в установленому законодавством порядку інформацію про перелік послуг, їх вартість, загальну суму місячного платежу, структуру тарифів, норм споживання, режиму надання послуг тощо;

10. правові відносини сторін за вказаними договорами уніфіковано на основі типових договорів. Зокрема у 2005р. КМУ затверджено Типовий договір про надання послуг з централізованого опалення, постачання холодної та гарячої води і водовідведення;

11. неустойка за порушення зобов’язань сторін має законний характер. Вона імперативно визначається актами чинного законодавства і сторони змінити її не можуть.

1. Сторони договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему

Як вказано у легальному визначенні зазначеного договору (ч.1 ст. 714 ЦК України) його сторони йменуються постачальник та споживач (абонент). Інше визначення постачальника є у ст. 275 ГК України енергопостачальне підприємство (енергопостачальник). Крім цього за ч. 4 цієї статті вказуються інші учасники зазначених правовідносин: виробники і постачальники енергії, що займають монопольне становище, зокрема суб’єкти природних монополій.

Другий момент для встановлення правового становища сторін договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему є те, що на нього поширюються загальні правила про купівлю-продаж, поставку. Звідси сторони договору можуть бути представлені наступним чином: продавець – поставщик – постачальник на одній стороні та покупець – споживач (абонемент) на другій стороні.

Якщо правове становище постачальника його фігура як суб’єкта підприємництва може бути виведена із загальних положень про умови здійснення підприємницької діяльності на ринку енергопостачання та постачання водою і вказаних договорів, то фігура „абонент” для договорів з передачі речі у власність є новою. Зазвичай абонентом є фізична чи юридична особа що підписується і сплачує наперед та користується чи має право користування абонементом. При тому семантично сам термін „абонент” означає передплату чи сплату наперед. Зазвичай абонентом є документ, що дає право користування протягом певного терміну речами або послугами, як правила за нижчою ціною від тої яку слід було б сплачувати в кожному окремому випадку використання певного матеріального чи нематеріального блага.

Абонентами за договором на постачання енергетичними та іншими ресурсами є фізичні та юридичні особи. Таке розрізняння має значення для визначення цінової політики та обов’язку з постачання. Зокрема для фізичних осіб практикуються знижені тарифи та надаються субсидії з оплати спожитої електроенергії. Серед таких абонентів слід виділити тих, хто споживає електроенергію та інші ресурси за індивідуальними приладами обліку (лічильниками) та тих, хто споживає по середньо виваженому розрахунковому обсягу споживання. Можливе вирахування спожитих ресурсів за сумарною потужністю приладів споживача (лампочки, інші пристроїв). Останнє практикується при самовільному підключенні.

Якщо постачання енергетичних та інших ресурсів здійснюється індивідуально із врахуванням спожитого лічильниками на установку останніх складається робочий проект (сам проект, пояснювальна записка, схеми вузлів, додаток, виз хідні дані для підбору та установки лічильників у абонента), що узгоджується із постачальником, установка фіксується актом опломбування ( за яким у подальшому вираховується і відповідно сплачується спожиті ресурси). Дозвіл на встановлення індивідуальних лічильників водоспоживання надається тою організацією, через яку здійснюються відповідні платежі (ЖЕК, чи товариство власників житла (кондомініум).

Серед юридичних осіб-абонентів слід виділити тих, щодо яких в односторонньому порядку можу бути припинена подача ресурсів в разі систематичної несплати та непогашення заборгованостей перед постачальниками, та тих, які у такому порядку відключені не можуть бути (лікувальні заклади, установи збройних сил тощо). Навіть у разі зниження потужностей вони постачаються ресурсами у переважному порядку.

Крім цього в ряді випадків у цьому договорі можна віднайти субагентські відносини: агент-юридична особа приймає так звані комунальні платежі у які входять й сплата спожитої електроенергії, газу, води від фізичних, а інколи й юридичних осіб. Така схема застосовується стосовно оплати комунальних послуг при наймі відомчого житла. У тому разі коли агент-юридична особа спрямовує отримані за спожиті субагентами ресурси кошти на інші цілі для субагентів наступають негативні наслідки у вигляду відключення від споживання, а агент стосовно якого зазвичай порушена справа про банкрутство перед субагентами не відповідає.

Як і у інших договорах для того щоб бути сторонами вказаного договору необхідно мати достатній рівень дієздатності. Тож слід виходити із обсягу дієздатності сторін договору, охоронюваних законом інтересів та загальних вимог ст. 203 ЦК України. Крім цього щодо учасників енергоринку закон ставить певні вимоги. Тут діють енергогенеруючі компанії, енерго- газотрейдери як посередники, та безпосередні постачальники. Останні можуть бути оптовими і зокрема визначаються ЗУ „Про енергетику”.

Стосовно юридичних осіб як можливих сторін договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему слід враховувати визначене законом їх правове становище, особливості їх дієздатності та засновницьких документів. Зокрема державні та комунальні підприємства отримують кошти на споживання зазначених ресурсів з бюджету і можуть витрачати їх лише в межах імперативно визначених лімітів. Витрачання коштів на ці цілі контролюється Рахунковою палатою України.

Юридичні особи як постачальники повинні мати ліцензію на здійснення такої діяльності, що повинна бути отримана за правилами пп. 18-21 ст. 9 ЗУ „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 1 червня 2000 р. та ст. 13 ЗУ „Про електроенергетику”. Деякі з них бути і сертифіковані на відповідність встановленим вимогам. Відповідно до ст.1. ЗУ „Про заходи, спрямовані на забезпечення сталого функціонування підприємств паливно-енергетичного комплексу” виробником електричної енергії визнано суб’єкта підприємництва, що є власником або на інших підставах користується н генеруючи ми потужностями і згідно з умовами відповідної ліцензії виробляє і продає електричну енергію. Постачальником природного газу за регульованими тарифами визнано суб’єкта господарської діяльності, який згідно з умовами відповідної ліцензії постачає природний газ безпосередньо споживачам на визначеній території за тарифами, які підлягають державному регулюванню. Постачальником теплової енергії є також суб’єкт господарської діяльності, який здійснює діяльність з виробництва та постачання теплової енергії безпосередньо споживачам на визначеній території за тарифами, які регулюються в встановленому чинним законодавством порядку.

Проте основними сторонами зазначених договорів є постачальник та абонент. Із змісту ст. 714 ЦК України можна виділити наступні юридичні обов’язки сторін за договором :

Постачальник зобов’язаний :

• проінструктувати абонента про правила споживання енергетичних та інших ресурсів;

• надавати споживачеві (абоненту) передбачені договором енергетичні та інші ресурси (ч.1 ст.714 ЦК України) у визначеній кількості та встановленої якості (ст. 276 ГК України). При тому загальна кількість наданої енергії визначається договором. Якщо вона відпускається в рахунок замовлення на державні потреби (ліміту), постачальник не вправі зменшувати цей ліміт без його згоди. Пропозиції абонемента щодо кількості та видів енергії, строків й її відпуску є пріоритетними за наявності виробничих можливостей у енергопостачальника. Крім цього ці можливості залежать від розрахункової потужності відповідних приєднаних систем;

• підтримувати у належному технічному стані зовнішні мережі, вчасно проводити профілактичні та інші роботи;

• слід враховувати, що перенавантаження приєднаних систем може призвести до її відключення. У зв’язку з тим практикуються схеми споживання електроенергії з тим, що його розподілити рівномірно. Відповідно при необхідності зміни схеми електропостачання постачальник особисто чи через засоби масової інформації повинен довести до абонента інформацію про такі зміни;

• повідомляти про відомі їм недоліки товару та особливо ті, які можуть завдати шкоди життю та здоров’ю;

• заздалегідь повідомляти про планові відключення та припинення постачання енергетичних та інших ресурсів;

• в разі аварій чи інших відключень своєчасно відновлювати постачання енергетичних та інших ресурсів;

відшкодовувати реальні збитки абонентів, що виникла з вини постачальника, а в передбачених законом випадках і упущену вигоду.

Постачальник праві:

• перевіряти стан внутрішніх мереж абонента та приладів обліку спожитих ресурсів. Це зв’язане з тим, що одним із найбільш поширеним порушенням є поза мережні (необліковані) відбори енергетичних та інших ресурсів, та втручання в роботу приладів обліку;

• вимагати сплати спожитих енергетичних та інших ресурсів відповідно до встановлених тарифів, а при простроченні сплати нарахувати у встановленому порядку неустойку;

• відключити абонента в разі виявлення суттєвих порушень умов договору;

• вимагати приведення внутрішньої мережі до вимог нормативно-технічної документації;

• припинити постачання енергетичних та інших ресурсів в разі аварій та в інших передбачених чинним законодавством випадках.

Деякі суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін виведені за межі договору постачання енергетичних та інших ресурсів і застосовують по мірі того який предмет договору. Так вимоги щодо характеристик предмету постачання встановлюються стандартами.

2. Абонент зобов’язаний:

• забезпечувати безпеку споживання енергії та інших ресурсів, підтримувати у належному технічному стані внутрішні мережі;

• своєчасно повідомляти (інформувати) а постачальника про виявлені ним недостатки в мережах енергопостачання та приладах обліку спожитих енергетичних та інших ресурсів;

• дотримуватися встановленого режиму споживання;

• вчасно сплачувати спожиті енергетичні та інші ресурси;

• не порушувати встановлені ліміти та правила споживання енергетичних та інших ресурсів.

Абонент також зобов’язаний повідомити перелік субагентів енергопостачальнику, який має право контролю електромереж і приладів субагентів та право контролю за додержанням субагентами правил користування енергією.

Абонент вправі:

• самостійно розумно споживати енергетичні та інші ресурси. Абоненти фізичні особи їх споживають в межах необхідних розумних витрат, а юридичні особи – встановлених лімітів. В разі необхідності збільшення лімітів споживання слід їх узгоджувати з постачальником;

• перевіряти технічні характеристики спожитих енергетичних та інших ресурсів, повідомляти про виявлені невідповідності встановленим нормативам і відмовлятися від сплати неякісних ресурсів.

3. Види договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему

Види договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему виділяються у залежності від предмету та правового становища сторін договору. Перш за все, слід виділяти оптові постачання енергоресурсів через приєднану систему та роздрібне постачання. Оптове постачання здійснюється енергогенеруючими компаніями, які у значні частині знаходяться у державній власності. Роздрібне постачання здійснюється постачальниками, що є переважно посередниками між генеруючими компаніями та споживачами.

За предметом можна виділити: постачання електроенергією, постачання газом, постачання стисненим повітрям, постачання гарячою водою, постачання холодною водою, постачання іншими продуктами через продуктопроводи: договір постачання нафти, світлі нафтопродукти, аміачна вода тощо. Такий поділ зумовлений диференціацією правових актів, що регулюють ці відносини і встановлюють особливі права та обов’язки сторін.

Крім того в межах постачання окремі субінститути договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему. Зокрема найбільш розгалуженою є система договорів в електропостачанні де виділяють такі його різновиди:

• договір постачання електричною енергією;

• договір про реверсивні перетоки електроенергії за яким один постачальник (енергосистема) подає електроенергію іншому постачальнику (енергосистемі), який зобов’язаний її оплатити за сумарними показниками облікових електролічильників. Оскільки перетік електроенергії можливий в обох напрямках у залежності він піків навантаження в енергосистемі то обидва постачальники є одночасно і кредиторами і боржниками, що припускає можливість зарахування боргів один перед другим.

• договір про взаємне резервування електропостачання – домовленість, за якою два абонента (промислових споживача) зобов’язуються забезпечити безперебійне живлення один одного у випадках, якщо хто-небудь з них не зможе одержувати її через приєднану мережу від постачальника.

• договір на живлення енергосистеми від блок-станцій (електростанцій, що належить споживачеві, працюють в об’єднаній енергетичній системі України і підпорядковуються її диспетчерському управлінню) – домовленість за якою організація, що має блок-станцію, зобов’язана відпускати енергосистемі електроенергію у межах максимальної потужності й у кількостях, обумовлених договором, а енергосистема зобов’язується вибрати передбачену договором кількість електроенергії і оплатити її. Такі договори є технічно зумовленими і забезпечують безпечну роботу АЄС.

• інші.

Виділ підвидів договорів в електропостачанні зумовлено перш за все структурою енергоринку України, взаємодією суб’єктів, нерівномірністю споживання електроенергії у різних регіонах України, взаємоперетоками енергії в межах енергосистеми. Крім того обґрунтовано необхідність виділенні електропостачання фізичних осіб як абонентів, що проявляється в особливому характері суб’єктивних прав і юридичних обов’язків сторін по такому договору. У зв’язку з тим Постановою Постановою КМУ від 15 серпня 2005р. №745 Про перехід до єдиних тарифів на електричну енергію, що відпускається споживачам. У постанову КМУ „Про встановлення повноважень органів виконавчої влади та виконавчих органів міських рад щодо регулювання цін (тарифів) встановлені єдині тарифи на електричну енергію, що відпускається ж для кожного класу споживачів, крім тарифів на електричну енергію, що відпускається на побутові потреби населення , населених пунктів та зовнішнього освітлення.

4. Зміст договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору складають його умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Специфікою договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему є саме домінування умов, які визначені не сторонами а приписами чинного законодавства.

Істотними умовами договору є умови що формують договір у цілому та його окремі види. Традиційно до них відноситься предмет договору, а також інші умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також всі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї зі сторін має бути досягнуто згоди. Враховуючі те що в Україні як і у багатьох країнах існують де кілька споживчих ринків (оптовий та роздрібний) слід зазначити, що і відносини з приводу регулювання та укладання договору постачання через приєднану мережу мають свою специфіку. Так згідно зі ст.26 ЗУ „Про житлово-комунальні послуги” істотними умовами договору на постачання теплової енергії та газу (як комунальна послуга) є: найменування сторін;предмет договору; тарифи та їх складова, а також загальна вартість енергетичних ресурсів; порядок сплати за спожиту теплову енергію та газ; порядок перерахунків розміру плати за теплову енергію та газ в разі ненадання їх або ненадання в повному обсязі, зниження якості, права та обов’язки сторін; порядок контролю та звіту сторін; порядок вимірювання обсягів та визначення якості товару (теплової енергії та газу); визначення вузлів розподілу, в яких відбувається передача ресурсів від виробника споживачеві; порядок обслуговування мереж та розподіл повноважень щодо їх експлуатації та відновлення (ремонту); умови доступу в квартиру, будинок, приміщення, на земельну ділянку для усунення аварій, неполадок, огляду мереж, зняття контрольних показників засобів обліку; порядок здійснення ремонту; відповідальність сторін та штрафні санкції за не виконання договору; порядок вирішення спрів; перелік форс-мажорних обставин; строк дії договору; умови зміни, пролонгації, припинення дії договору; дата та місце укладення договору. З огляду на ст.. 628 та 638 ЦК України не всі з них є умовами договору.

Як уже вказувалось, за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану мережу одна сторона (постачальник) зобов’язується надавати іншої стороні (споживачеві, абонентові) енергетичні та інші ресурси, передбачені договором, в обумовленої кількості та якості, а споживач зобов’язується оплачувати вартість прийнятої теплової енергії, газу, за обумовленими цінами, та дотримуватись передбаченого договором режиму її використання, а також забезпечити безпечну експлуатацію енергетичного обладнання. Тож предметом такого договору є енергетичні та інші ресурси з найменуваннями, що передбачені державними стандартами або технічних умов. Показники якості енергії чи інших ресурсів узгоджуються сторонами на підставі державних стандартів або технічних умов шляхом погодження переліків (величина) показників, підтримання яких є обов’язковим для сторін договору.

В разі як що постачання енергетичних ресурсів здійснюється на ринку оптової торгівлі, та виконавець ні є виробником, відносини між ним та виробником регулюються окремим договором, який укладається згідно з загальними вимогами щодо договорів. Якщо, енергетичні ресурси (теплова енергія, газ) поставляються через приєднану мережу оптовим компаніям, самим виробником цих ресурсів, то сторонами цього договору є постачальник, та покупець. У даному випадку до цих відносин застосовуються загальні положення договору поставки.

Перш за все у договорі визначається кількість товару яка має бути узгоджена з покупцем і встановлена у відповідних одиницях виміру. Відповідно ч.1 ст. 276 ГК України загальна кількість енергії, що відпускається, визначається за погодженням сторін. У разі якщо енергія виділяється в рахунок замовлення на державні потреби (ліміту), енергопостачальник не має права зменшувати абоненту цей ліміт без його згоди. Також пропозиції абонента щодо кількості та видів енергії, строків її відпуску є пріоритетними за наявності виробничих можливостей у енергопостачальника.

ЦК України надає можливість встановлювати в договорі не кількість товару, а порядок його визначення. Так, у Типовому договорі про постачання теплової енергії в гарячої води, вказується що оплата здійснюється на підстави показань приладів обліку. У разі підключення Споживача без приладів обліку теплової енергії до центрального теплового пункту з приладами обліку, від загального споживання теплової енергії, визначеної за показниками приладів обліку центрального теплового пункту, віднімаються обсяги споживання теплової енергії визначити за правилами обліку споживачів, підключених до центрального теплового пункту, а залишок спожитої теплової енергії розподіляється Споживачу – пропорційно його договірним навантаженням. Тому у договори не визначається кількість спожитої теплової енергії, яку поставляє теплопостачальник.

Постачальник повинен здійснювати постачання теплової енергії не лише в оговореної кількості але і відповідної якості. У договори постачання теплової енергії якість товару визначається зазначенням вказівок нормативних документів зі стандартизації чи інших показників. Стандарти повинні відповідати потребам ринку, сприяти розвитку вільної торгівлі підвищенню конкурентоспроможності товару та недопущення введення в оману споживачів.

У договорі постачання теплової енергії якість товару повинна відповідати вимогам які зазначені в п.10.1.3 „Правил користування тепловою енергією”. Енергопостачальна організація забезпечує безперервну (за винятком нормативно встановлених перерв) або за затвердженім режимом подачу теплової енергії на потреби споживача протягом зазначеного в договорі часу із забезпеченням температурі води після водопідігрівача не менш +50 град. С. У разі зниження з вини енергопостачальної організації параметрів якості теплової енергії вона повинна сплатити споживачеві штраф у розмірі 25% від вартості відпущеної теплової енергії. Стаття 678 ЦК України передбачає, що покупець ( споживач ) якому переданий товар неналежної якості ( теплова енергія не відповідає параметрам ) незалежно від можливості використання товару, може вимагати від продавця (поставника) на свій вибір: а). пропорційного зменшення ціни; б). відшкодування витрат на усунення недоліків товару.

Якщо постачальник теплової енергії не є його виготовлювачем, то вимоги щодо пропорційного зменшення ціни, відшкодування витрат на усунення недоліків товару можуть бути пред’явлені до продавця або виготовлювача енергоресурсів.

Крім предмету та його характеристик істотними умовами договору поставки теплової енергії через приєднану мережу є: ціна, строк та найменування сторін. Ціна теплової енергії як істотна умова – це певна грошова сума, яка сплачується споживачем (покупцем) за отриману від постачальника (продавця) енергію у вигляді пару або гарячої, Як уже зазначалось вона є регулюємо і встановлюється однаково. Коли договором постачання теплової енергії встановлено, що ціна за спожиту енергію може зміняться з урахуванням показників які зумовлюють ціну товару (собівартість, затрати тощо), та при цьому не визначений спосіб її перегляду, ціна визначається виходячи із співвідношення собівартості енергії на момент укладання договору і на момент її споживання.

В разі зміни вартості энергоресурсів як житлово-комунальних послуг виробник, виконавець не пізніше ніж за 30 днів повідомляє про це споживача з визначенням причин зміни вартості та наданням відповідних обґрунтувань з посиланням на погодження відповідних органів.

Законами України „Про ціни і ціноутворення”, та „Про житлово-комунальні послуги” визначено основні принципи встановлення і застосування цін і тарифів та організації контролю за їх дотримання. Кабінет Міністрів України: забезпечує здійснення в України державної політики цін; визначає перелік продукції, товарів і послуг, державні фіксовані та регульовані ціни і тарифи на які затверджуються відповідними органами державного управління; визначає повноваження органів державного управління в галузі встановлення і застосування цін (тарифів), а також по контролю за цінами (тарифами).

Формування цін, тарифів при роздрібному постачанні теплової енергії здійснюються шляхом розрахунків економічно обґрунтованих витрат на виробництво теплової енергії та інших видів энергоресурсів і подачі на затвердження органам місцевого самоврядування. Органи місцевого самоврядування затверджують ціни, тарифи в розміри економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво. У разі затвердження цін, тарифів нижчими від розміру економічно обґрунтованих витрат на їх виробництво орган, що їх затвердив, зобов’язаний відшкодувати з відповідного місцевого бюджету виробникам, виконавцям різницю між затвердженим розміром цін, тарифів та економічно обґрунтованими витратами на виробництво энергоресурсів.

5. Відповідальність сторін у договорі постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему

Здебільше відповідальність за невиконання чи неналежне виконання зобов’язань за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему носить майновий компенсаторний характер і проявляється у сплаті неустойки та відшкодуванні заподіяних прямих збитків та шкоди. Розмір санкцій встановлюється с поточним законодавством (законна неустойка). При тому застосування санкцій диференціюється в залежності від правового становища порушника. Так якщо абонентом є фізична особа, що використовує енергетичні та інші ресурси для побутових потреб то при порушенні умов договору вони відповідають лише за наявності вини. У той же час підприємці що порушили умови договору несуть відповідальність на засадах ризику.

З цього правила є виключення для електропостачальників. Якщо переривання в подачі енергії абоненту сталася за передбачених і допустимих законодавством випадків, то постачальник відповідає за завдані збитки лише за наявності його вини. Підстави притягнення до цивільно-правової відповідальності і цих договорах уніфіковані і спричинені специфікою приєднаних систем. До них зазвичай відноситься випадки коли переривання чи припинення подачі енергії спричинені необхідністю прийняття невідкладних заходів по запобіганню або усуненню аварій в системі енергопостачання. В інших випадках енергопостачальна організація відповідає за завдані абоненту збитки незалежно від вини.

Порушення постачання енергетичними та іншими ресурсами призводить до прямих та накладних витрат і втрат: припинення виробництва, виплата працівникам вимушеного прогулу, сплати неустойки контрагенту, порчі товару, електрообладнання тощо, не отриманий прибуток. Досить тяжкі наслідки при елекловиплавці металу чи іншої сировини. Зазвичай виробництво припиняється на тривалий час і означає позаплановий капітальний ремонт.

Найбільш типовими зі сторони постачальників порушеннями є:

1. припинення постачання;

2. невідповідність поданих ресурсів встановленим вимогам стандартів. Так по даним Держспоживстандарту до 10 відсотків постачаємої через приєднану систему холодної води в Україні не відповідає встановленим стандартам;

3. зміна без попереднього попередження параметрів постачаємих ресурсів , схем, режимів;

4. порушення доведених до абонентів строків припинення постачання.

Порушення умов постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему (скачок напруги, падіння частоти нижче критичного рівня, газодинамічний чи гідравлічний удар тощо) негативно відбивається на багатьох споживачах: завдання шкоди чи загрози життю та здоров’ю людей чи тварин, вихід зі строї дорогої електроапаратури, пропажа інформації в електронних системах, залиття приміщень, порча речей тощо. Іншими словами одним і тим же порушенням завдається збиток та шкода одночасно багатьом абонентам. Відповідно притягнення до відповідальності постачальника у повному обсязі неминуче призвело б до банкротства постачальника, що зважаючи на віднесення їх до природних монополістів відбилось б негативно як на самих споживачах так і економіці країни. Зазвичай із-зі цього законодавець обмежує розмір майнової відповідальності постачальника (особливо електропостачальника) за невиконання чи неналежне виконання обов’язків лише реальними збитками, а також вартістю втраченого чи пошкодженого майна. Все інше – відноситься на результати господарської діяльності абонента чи на його ризик. В цьому власне проявляється специфіка відповідальності постачальника за цим договором.

Але здебільше відповідальність сторін зводиться до стягнення неповної штрафної неустойки. Справа у тому що постачальник, сплачує не всі збитки, а як уже говорилось - лише збитки у виді реальних збитків. Сама неустойка має законний характер і її розміри передбачені актами чинного законодавства.

Серед абонентів найбільш поширеними порушеннями є наступні:

• несплата чи несвоєчасна сплата спожитих ресурсів;

• невідповідність внутрішньої мережі встановленим вимогам;

• самовільне збільшення споживання ресурсів понад узгоджені з постачальником обсяги;

• втручання у роботи лічильників та іншої апаратури обліку спожитих ресурсів;

• самовільне поновлення відключеного у встановленому порядку постачання;

Відповідальність абонента зводиться також до сплати неустойки у виді штрафу чи при простроченні оплати спожитого – пені. У випадку споживання ресурсів без дозволу (самовільного підключення), втручання у роботу лічильників, самовільного відновлення відключеного постачальником забору енергетичних та інших ресурсів порушник зобов’язаний відшкодувати постачальнику завдану шкоду в повному обсязі. Її розмір встановлюється по спеціальній методиці з врахуванням всіх обставин порушення.

Негативними наслідками для абонента є також повне припинення постачання енергетичними та іншими ресурсами.

6.Припинення договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему

Припинення договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему енергопостачання має свої особливості, що спричинене тим що забезпечення вказаними ресурсами є одним із показників якості життя, публічним його характером, зобов’язанням держави забезпечити населенню гідний рівень життя. Відповідно постачальник обмежується у праві одностороннього припинення договору.

Договір не зобов’язує абонента- фізичну особу постійно використовувати енергію та інші ресурси для побутового споживання. Навпроти режим економного та розумного споживання пропагується як елемент споживацької культури. Тож логічним буде визнати за ним право припинити споживання чи навіть розірвати договір в односторонньому порядку, через повідомлення про це письмово постачальника.

Для юридичних осіб та і фізичних осіб-підприємців закон такої свободи у розірванні договору не передбачає. Проте й ці абоненти на підставі загальних правил також вправі вимагати розірвання договору в разі суттєвих порушень постачальником умов договору чи зміни інших обставин, з яких сторони виходили при укладенні договору. Наприклад це може бути суттєва зміна лімітів постачання.

Якщо абонентом є юридична особа, постачальник вправі в односторонньому порядку відмовитися від виконання своїх обов’язків та від договору в разі суттєвого порушення абонентом умов договору. Такими може бути неодноразове порушення строків оплати спожитих енергетичних та інших ресурсів, суттєве погіршення умов про дотримання правил безпеки та стану внутрішніх мереж, режиму споживання, якості енергії та інших ресурсів).

Доволі цікавим є питання про зміну осіб в зобов’язаннях з постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему. Така зміна може відбутися при зміні власника об’єкту постачання енергетичними та іншими ресурсами, чи орендатора і інших передбачених законом випадках. Зазвичай фізична особа абонент стає на місце попереднього власника. При зміні абонента юридичної особи чи фізичної особи-підприємця договір повинен переукладатися.

Контрольні питання:

1. Поняття та ознаки договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

2. Характеристика договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

3.Сфера застосування договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

4. Специфіка договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

5.Сторони договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

6.Права та обов’язки сторін за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

7. Умови договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

8. Порядок та особливості укладення договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

9.Особливості виконання договору постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

10. Відповідальність сторін за договором постачання енергетичними та іншими ресурсами через приєднану систему.

Глава 13. Договір міни

1. Поняття та характеристика договору міни.

2. Сторони договору міни.

3. Договір бартеру.

Нормативні акти: §6 Глави 54 ЦК України. ГК України, закони України: Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності від 23 грудня 1998 р., Про зміни (передача об’єктів права державної та комунальної власності від 22.06.2005р., Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності від 27 січня 1995 р .:Указ Президента України, Інструкція про порядок прийняття продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за кількістю від 15 червня 1965 р. № П-6. ; Інструкція про порядок прийняття продукції виробничо-технічного призначення і товарів народного споживання за за якістю. від 25 квітня 1966 р. № П- 7.

Додаткова література: Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Старцева М. В. Теоретические и практические аспекты применения законодательства, регулирующего правоотношений по договору мены: автореф. дис.... канд. юрид. наук. -М.; 2003 -26 с.

Ключові слова: міна, бартер, договір міни (бартеру), продавець, покупець.

1. Поняття та характеристика договору міни

Потреба в договорах міни виникає при фінансово-економічних кризах і бартеризація лише усугубляє її наслідки. Міна поширена у побутовій сфері у відносинах між фізичними особами, зокрема колекціонерами.

Договір міни був відомий людству із стародавніх часів, достатньо згадати натуральний обмін між людьми, коли ще не було загального еквіваленту для обміну. Існування цього договору сьогодні не є кроком назад, оскільки приватне право передбачає свободу особи для задоволення власних потреб. Останнє знайшло віддзеркалення у принципі цивільного права «свободи договору».

На відміну від ЦК УРСР ЦК України надає дефініцію договору міни і традиційно відносить його до різновидів договору купівлі-продажу. Спільною є мета — передати майно у власність за певний еквівалент. У юридичній літературі також слушно вказують, що договір міни, сформульований як один із договірних типів, які входять до групи зобов’язань, що спрямовані на відплатну передачу майна у власність.²⁰⁴

За договором міни (бартеру) кожна із сторін зобов’язується передати другій стороні у власність один товар в обмін на інший товар (ч. 1 ст.715 ЦК). А у ч. 2 цієї ж статті зазначено, що кожна із сторін договору міни є продавцем того товару, який він передає в обмін, і покупцем товару, який він одержує взамін. Отже наявна відмінність від купівлі-продажу, де є лише продавець і покупець. Зазначене надає підставу зробити висновок — у договорі міни обидва контрагенти мають обов’язки продавця і покупця разом. Подвійна назва зазначеного договору є запозиченням з міжнародного торгівельного обороту.²⁰⁵

ГК України подібно до ЦК визначає поняття договору міни у ст. 293. Єдина відмінність — останній передбачає передачу товару не лише у власність, а й у повне господарське відання чи оперативне управління (ч. 1). Як відомо, ЦК не має подібних правових титулів майна. Відсутні вони і за законодавством інших країн (Росія, ФРН). Це одна із колізій законодавства, що існує сьогодні. Шляхи її подолання необхідні, оскільки це буде сприяти уніфікації у правовому регулюванні майнових відносин.

Юридична мета договору міни – оплатна передача товару у власність чи передача прав. Він спрямований на відчуження належного сторонам майна. Характеристика договору міни випливає із його легального визначення:

1) він є консенсуальним, так як сторони зобов’язані передати майно, отже вони спочатку домовляються, а потім обмінюються; 2) він є двостороннім, оскільки обидві сторони мають взаємні обов’язки: передати одне майно в обмін на інше; 3) він є оплатним, так як майно передається однією стороною не без платно.

Інакше сформульовано договір бартеру. Відповідно ст.1 ЗУ "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності” – бартерна (товарообмінна операція) в галузі завнішньоекономічної діяльності – вид експортно-імпортної операції, оформлених бартерним договором або договором зі змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі, між суб’єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб’єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами в будь-якому поєднанні, не опосередкованим рухом коштів у готівковій або безготівковій формі. У ст. 14.1.10. ПК України бартерна (товарообмінна) операція – господарська операція, яка передбачає проведення розрахунків за товари (роботи, послуги) у негрошовій формі в рамках одного договору;

Це визначення надає підстави розмежовувати власне міну за якої предметом є речі, що не мають товарної форми, сторонам є фізичні особи, не передбачається доплати через безготівкові розрахунки, не підлягає оподаткуванню як база для оподаткування (господарська операція). Напроти, кваліфікована міна яка йменується бартер стосується обміну товару, притому в широкому економічному його тлумаченні, здійснюється між сторонами, які є суб’єктами господарювання, застосовує субсидіарно розрахунки в безготівковій формі, а сам договір є господарською операцією, що підлягає оподаткуванню.

З огляду на зазначене досить цікавою є Дніпропетровська ініціатива про створення Банку добрих сиправ чи Банку часу. Суть її полягає у тому, що клієнти такого банку обслуговують один одного на засадах взаємозарахування: час потрачений на надання безкоштовної послуги чи виконання роботи для одного клієнта зараховується у депозит тому, хто його потратив, а взамін він може скористатися послугою чи роботою іншого клієнта такого банку. Йдеться про обмін товарами, як економічною категорією і по суті про бартер у господарській діяльності.

Як випливає із суті відносин міни істотною умовою договору тут є предмет — майно, яке обмінюється, результат робіт або послуга. В разі змішаного договору, буде коригуватися і зміст істотних умов як для договору підряду та послуг). Ціна як наступна істотна умова, подібно до купівлі-продажу може визначатися диспозитивно. При цьому це не свідчить про її неістотність, а навпаки. Сторони на власний розсуд можуть самі у договорі необхідні умови які стають істотними.

Значення договору міни полягає в тому, що він допомагає учасникам цивільних відносин знайти вихід, коли не можливо укласти договір купівлі-продажу через відсутність обігових коштів для підприємців. Хоча він також спрощує і одержання суб’єктами договірних відносин того, що їм необхідне (коли сторона має товар який потрібен другій, а остання має товар необхідний першій). Однак безмежна «бартеризація» не сприяє повноцінному розвитку ринкової економіки, оскільки відбувається зменшення товарно-грошових операцій. Останнє не сприяє відрахуванням до бюджету країни. До речі, негативні наслідки бартеризації економіки в Україні прийшлися на початок 90-х років ХХ століття.

Наразі виділяються види договору міни (бартеру): за метою та правовим регулюванням (побутовий обмін – міна, комерційний обмін – бартер, фаховий обмін; за предметом договору міни: обмін валют; обмін історичних та культурних цінностей; обмін цілісних майнових комплексів;.обмін земельних ділянок; обмін автотранспортних засобів; обмін предметів колекціювання. Практикується міжнародний обмін культурними цінностями, земельними ділянками.

2. Сторони договору міни

За ч.2 ст. 715 ЦК України кожна із сторін в договорі міни є продавцем свого товару та покупцем товару другої сторони. На них поширюються суб’єктивні права та юридичні обов’язки, що притаманні сторонам договору купівлі продажу. Суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін за договором міни співпадають. Специфіки їх правовому становищу надає різниця у предметах обміну. Так якщо сторони обмінюються рівноцінними та рівнозначними речами (ручками якими сторони підписали договір) то практично договір є рівностороннім. Інша справа коли предмети договору обміну не співпадають: мотоцикл на коня чи взагалі нерухоме майно на рухоме.

При побутовому обміні допускається нерівноцінний обмін і тому у частині перевищення ціни однієї речі над іншою тут є дар. Відповідно окрім загальної мети укладення такого договору тут може бути додаткова – надати задоволення іншій стороні, зробити йому певну поступку та приємно. При бартері із-за обов’язковості обліку матеріальних цінностей суб’єктами господарської діяльності нерівноцінний обмін неможливий.

Оскільки сторону договору міни є продавцями свого майна та покупцями іншого майна, то на них поширюються всі права та обов’язки, які притаманні договору купівлі-продажу.

Із змісту § 6 Глави 54 можна виділити наступні юридичні обов’язки сторін за договором міни: передати одна одній товари (ч.1 ст.715 ЦК України): повідомляти про відомі їм недоліки товару, які можуть завдати шкоди життю та здоров’ю; доплатити іншій стороні якщо обмінювані товари є нерівноцінними.

Стаття 716 ЦК значно розширює предмет договору міни, що передбачає варіанти: річ (майно) на річ (майно); річ на майнові права, майнові права на права вимог; річ (майнові права, права вимог) на роботи чи послуги; роботи на послуги; річ на майнові права чи права вимог. З предметом зв’язані наслідки: реєстрація прав (на об’єкти нерухомості, історичні та культурні цінності, що визнані надбанням народу; 2) необхідність реєстрації визначених законом договорів; 3) обмеження прав.

3. Договір бартеру

Проблеми договору бартеру є неоднозначними. По мірі того як почали проявлятися негативні тенденції та зловживання у законодавстві стали встановлюватися певні обмеження щодо товарообмінних операцій. Бартер гальмує товарообіг і грошовий обіг, сприяє розвитку тіньового сектору в економіці, зловживань у сфері трудових правовідносин (натуроплата, затримки заробітної плати і відповідно криза соціальних виплат), примушувань до укладання невигідних договорів. тощо, особливо у зовнішньоекономічній діяльності. Такі порушення спонукали для впорядкування здійснення бартерних (товарообмінних) операцій суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності України, регулювання платіжного балансу України до прийняття Указу Президента України "Про регулювання бартерних (товарообмінних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності" від 27 січня 1995 р. Він певною мірою позитивно вплинув на національну економіку і призвів до зменшення бартерних угод у зовнішньоекономічному товарообігові.

З метою подальшого зменшення бартерних операція 23 грудня 1998 р. ВР прийняла ЗУ "Про регулювання товарообмінних (бартерних) операцій у галузі зовнішньоекономічної діяльності", який відтворив більшість положень вищезгаданого Указу Президента України. У його ст. 1 встановлено, що бартерна (товарообмінна) операція у галузі зовнішньоекономічної діяльності — це один з видів експортно-імпортних операцій, оформлених бартерним договором або договором із змішаною формою оплати, яким часткова оплата експортних (імпортних) поставок передбачена в натуральній формі, між суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності України та іноземним суб'єктом господарської діяльності, що передбачає збалансований за вартістю обмін товарами, роботами, послугами у будь-якому поєднанні, не опо­середкований рухом коштів у готівковій або безготівковій формі. Відповідно таке визначення дає підстави для поділу договору бартеру на два різновиди: внутрішній договір, що застосовується між суб’єктами підприємництва усередені країни та зовнішньоекономічний контракт.

Специфіки останньому надає необхідність дотримання вимог митного законодавства. За таким контрактом товари, що імпортуються за бартерним договором, підлягають ввезенню на митну територію України у строки, зазначені в такому договорі, але не пізніше 90 календарних днів з дати митного оформлення товарів, які фактично експортовані за бартерним договором, а в разі експорту за бартерним договором робіт, послуг — з дати підписання акта або іншого документа, що засвідчує виконання робіт, надання послуг.

У разі експорту за бартерним договором високоліквідних товарів строки ввезення на митну територію України імпортних товарів не повинні перевищувати 60 календарних днів з дати оформлення вивізної вантажної митної декларації. Відповідно до договору бартерного в зовнішньоекономічній діяльності застосовуються положення ЗУ "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інші спеціальні законодавчі акти.

Як вже зазначалося у легальному визначенні ст. 715 ЦК договір міни та одночасно розглядається як і договір бартеру. Відповідно він є двостороннім, оплатним, консенсуальним та господарським.

Для того щоб встановити так це чи ні слід з’ясувати етимологічну, економічну та правову сутність цього терміну. Термін бартер походить він англійського barter – товарообмін, як господарська операція, що пов’язана з проведенням розрахунків за товари (роботи, послуги) у не грошовій формі, включаючи залік та погашення взаємної заборгованості. Він не передбачає зарахування коштів на рахунки продавця для компенсації вартості товарів.

Бартер використовується поряд з поступкою вимог третім особам та взаєморозрахунками. За економічною сутністю зазначених форм не грошових розрахунків вони співпадають, але фінансові наслідки їх використання для суб’єктів господарювання різні. Перш за все для мети бухгалтерського обліку та оподаткування при обміні товарами (послугами) визначальним є встановлення моменту переходу права власності на товар через форму юридичного оформлення правочину. При здійсненні бартеру для суб’єкта господарювання важливо встановити момент визнання виручки від реалізації та оцінити в бухгалтерському обліку та для мети оподаткування прийнято за бартером товари, визначити розмір виручки; розмір податків та інших нарахувань.

Як економічна операція договір бартеру характеризується збалансованістю та необхідністю проведення оцінки обмінюваних товарів з метою створення умов для еквівалентного обміну, митного оформлення та обліку, визначення страхових серій оцінки претензій, нарахування неустойки та інших санкцій майнового характеру. Одночасно це надає договору прозорості та верифікативності (доступності для перевірки).

Такі ознаки є основними для договору бартеру і відмежовують його від простого договору міни. Більш того якщо неможливо визначити найменування або кількість належного передачі набувачу товару, такий договір є неукладеним. Також договір за яким переданий товар під поступку права вимоги майна від третьої особи не є ні договором бартеру ні договором міни. Відповідно якщо в такий договір буде внесена умова про заміну виконавця зустрічного зобов’язання сплатою вартості переданого товару відносини між його сторонами підпадають під регулювання нормами про договір купівлі-продаж.

У той же час слід мати на увазі що факт передання сторонами одна одній товару однозначно не свідчить про бартерний договір. Зокрема не є бартером виготовлення продукції з отриманих матеріалів з наступним поверненням її частини в виконання зобов’язання. Такі відносини охоплюються договором на переробку ж давальницької сировини.

Подібні відносини складуються при взаєморозрахунках. Для цього між сторонами укладається два договори за якими кожна із сторін зобов’язується передати одна одній товари і розрахуватися за них, зазвичай післяплатою. Після виконання товарного зобов’язання, грошові зобов’язання між сторонами можуть бути взаємо зараховані. З економічного боку сторони таких договорів по суті обмінюються (р проводять бартерні операції) без грошових розрахунків. З юридичного боку ці відносини проводяться як товарно-грошовий обмін, що впливає на спосіб бухгалтерського обліку та оподаткування проведених господарських операцій.

На відміну від договору бартеру в такому разі укладається два договори, кожен з яких передбачає обов’язок сторін передати одна одній товари (виконати роботи чи надати послугу) і відповідно їх оплатити. Але після оприбуткування отриманих товарів розрахунки не проводяться , а проводиться взаємо зарахування грошових заборгованостей шляхом:

- один боржник письмово повідомляє іншого про взаємне зарахування грошових заборгованостей;

- сторони складають акт звірки взаємних заборгованостей і його підписують.

В результаті боржники позбавляються заборгованості. Якщо товарні операції є неспврозмірними різниця у вартості товарного надання погашається грошима. У такому разі проведені господарські операції відображаються у звичайному порядку: бухгалтерська та податкова виручка рівна ціні проданого товару (роботи, послуги); вартість придбаного товару (прийнятої роботи чи спожитої послуги) в бухгалтерському обліку та для мети оподаткування відповідає вказаним у договорах цінам; нараховані і зараховані податки розраховуються виходячи з договірної вартості товарів (робот, послуг).

В результаті таких взаєморозрахунків за зарахунковою схемою сторони отримують ряд переваг: економлять на банківських операціях, уникають підвищеної уваги податкових органів; знижується вірогідність помилки при розрахунку розмірів і податків та негативної реакції на них оскільки на відміну від бартеру оподаткування і бухгалтерський облік в таких випадках спрощено; не утворюється по стоянні податкові активи і зобов’язання, що значно спрощує роботу бухгалтера; покупець може повністю прийняти до вирахування "вхідний" ПДВ.

Що стосується відповідальності сторін за договором міни то вона залежить від того базового договору під який підпадає регулювання відносин сторін: договору купівлі-продажі, а якщо договір міни містить елементи інших договорів – то відповідно цих договорів.

Контрольні питання:

1. Поняття договору міни.

2. Юридична характеристика договору міни.

3. Предмет договору міни.

4. Форма договору міни.

5. Види договору міни.

6. Сторони договору міни: їх права та обов’язки.

7. Проблеми застосування договору міни.

8. Відповідальність сторін у договорі міни.

9. Чим відмінний договір міни від договору купівлі-продажу.

10.Чим відмінний звичайний договір міни від аналогічного договору у зовнішньоекономічній діяльності.

11.Особливості виконання за зовнішньоекономічним договором міни(бартеру).

12. Відповідальність за невиконання строків ввезення товару за імпортом по договору міни .

Глава 14. Договір дарування

1. Поняття та характеристика договору дарування.

2. Види договору дарування.

3. Форма договору дарування

4. Сторони договору дарування: їх права та обов’язки.

5. Порядок укладення договору дарування.

6. Пожертва.

7. Зміна та припинення договору дарування.

Нормативні акти: Глава 57 ЦК України. СК України, закони України: Про нотаріат, Про благодійництво та благодійні організації.

Додаткова література: Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – - С. 156 – 165. Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Фурса С.Я. Договір дарування. К.: Видавець Фурса С.Я. 2005. - 52с., Фурса С.Я. Теоретичні основи договору дарування // Нотаріат, адвокатура, суд. - 2005. - №5. – С.1 - 2., Шишка Р.Б. Правове регулювання відносин за договорами на безоплатну передачу прав на об’єкти цивільних правовідносин // Вісник Запорізького національного університету. – 2010. - № 2.- С.126 – 130, Шишка Р.Б. Щодо вдосконалення відносин за договором пожертви та іншими видами безоплатного надання // Запорізькі правові читання : Тези доповідей щорічної міжнародної науково-практичної конференції м. Запоріжжя 14-15 травня 2010 року: у 2-х томах / За заг. ред. С.М. Тимченка і Т.О. Коломоєць. – Запоріжжя: ЗНУ, 2010. – С.159 – 161

Ключові слова: дарунок, договір дарування, дарувальник, обдарований, вигодонабувач, пожертва, подання.

1. Поняття та характеристика договору дарування

Договір дарування відомий багатьом цивілізаціям але своїй юридичній вивершеності завдячує римському приватному праву де він був способом виникнення права власності. Виголошена у формі стимуляції обіцянка подарувати мала юридичну силу.

В доктрині контрактного права він спричиняє складнощі та розглядається як: спосіб набуття права власності²⁰⁶ – односторонній акт, два правочини, один із яких спрямований на відчуження майна на користь обдарованого, а другий – на прийняття дарунку; різновид цивільно-правового договору предметом якого можуть бути не тільки речі, що передаються у власність а й інші майнові блага. Він не вкладається у традиційну конститутивну ознаку договору як домовленості сторін.

Цей договір є загальним для всіх договорів із безоплатного надання і окремого підтипу договорів про передачу майна. Відповідно ст. 717 ЦК України за договором дарування, одна сторона (дарувальник) передає або зобов’язується передати в майбутньому другій стороні (обдарованому) майно (дарунок) у власність. Це визначення є тавтологічним та наперед обмежує дар у його об’єктному прояві. Не виключено дар із участю третьої сторони що передбачене ст. 725 яка встановлює зобов’язування обдарованого на користь третьої особи. Слід зважати, що предмет дарунку відповідно до ст. 718 ЦК України не обмежується лише майном: подарувати можна й послуги, наприклад туристичну путівку як туристичні послуги тощо.

Традиційно вважається, що договір дарування спрямований на припинення права власності у дарувальника і виникнення права власності у обдарованого і тому віднесений до договорів на безоплатну передачу майна у власність. Проте тут є й інша мета: досягнення особливого ставлення обдарованого на основі його прихильності, відзначення його особистості, репрезентація особистих властивостей та подальших намірів. Тож мета - інша ніж надання предмету дару – особиста та прояв особливого ставлення дарувальника до обдарованого. Такий договір є безоплатним і дарувальник не має права вимагати від обдарованої особи зустрічних дій майнового характеру. В ч.2 ст. 717 ЦК України встановлено, що договір, який встановлює обов’язок обдарованого вчинити на користь дарувальника дію майнового або немайнового характеру, не є договором дарування.

Юридична конструкція договору дарування співпадає із заповітом, що проявляється у встановленні та підтриманні поваги до дарувальника, та зокрема наслідків зазіхання на його життя, здоров’я, майно, честь та гідність (ст. 727 ЦК).

За характеристичними ознаками цей договір є безоплатним, реальним або консенсуальним і одностороннім. Безоплатність – основна його конститутивна ознака. Легальне його визначення дозволяє стверджувати про те що він може бути як реальним так і консенсуальним. Тому слугує ст. 723 ЦК, яка встановила можливість існування обов’язку з передання дарунку обдарованому в майбутньому через певний строк (у певний термін) або у разі настання відкладальної обставини.

Право на відчуження майна даруванням – виключне право його власника. Воно ним реалізується особисто як і виключним правом обдарованого є право на використання дарунку, у тім числі для наступної передачі у дарунок іншим особам. В такому сенсі дар: акт відчуження свого власного майна, засіб досягнення певної мети - виявити своє ставлення до обдаровуваного. Обмежувати свободу використання та розпорядження майном неприпустимо. Визнання договору дарування консенсуальним могло б спричинити право вимагати у примусовому порядку дару, що неприпустимо з точки зору моральності.

Договір дарування є одностороннім. З його укладенням у сторін, як правило, не виникають взаємні або кореспондовані односторонні обов'язки. З поширенням на нього правил про договір купівлі-продажу виникла проблема із обов’язком дарувальника попереджувати обдарованого про властивості дарунку, що можуть завдати шкоди життю та здоров’ю обдарованого чи інших осіб чи їх майну. З одного боку за звичаєвим правилом „дарованому коню у зуби не заглядають” обдарований не може вимагати подарунку з певними характеристиками та він може відмовитися від прийняття дарунку який його не влаштовує, а з другого його особисті та майнові інтереси повинні бути належним чином захищені.

Він є договором про приєднання як за укладенням (пристати на пропозицію отримати дар) так і формування його умов. Обдаровуваний або приєднується до умов або не погоджується з ними і договір не відбувається. Цей договір може бути і на користь третьої особи яка у ньому може бути вигодонабувачем.

2.Види договору дарування

З появою статей 729-730 ЦК України стали виділяти договір пожертви та у доктрині права висунуто пропозицію розрізняти договір підтримки, спонсорства.

Прийнято виділити договори дарування рухомих речей та договори дарування нерухомих речей. Для виділення цих видів договорів правове значення має його предмет. В ст. 718 ЦК України щодо предмет договору дарування конкретизовано: рухомі речі, в тому числі гроші та цінні папери, нерухомі речі, а також майнові права, якими дарувальник володіє або які можуть виникнути у нього в майбутньому. Цей перелік є неповним і не досить чітким.

Відповідно ст. 719 ЦК передбачається письмова форма договору дарування рухомих речей, які мають особливу цінність. Це сприймається через майновий стан обдарованого і дарувальника. Наразі чинним законодавством поняття „особлива цінність” теж не визначено. Суб’єктивний критерій такої оцінки вимагає певної єдності у судовій практиці.

Предметом договору дарування можуть бути майнові права інтелектуальної власності, права вимог, у тім числі й боргових, виконання певної роботи чи надання послуг, що б бажано було доповнити. Стосовно цінних паперів то предметом договору дарування можуть бути тільки ті з них, які видані на пред’явника. Іменні та превелійовані цінні папери за своїм правовим режимом предметом договору дарування бути не можуть.

У практичних виданнях за предметом запропоновано виділяти цілу низку договорів дарування. Такий підхід має право на своє існування. Зокрема С.Я.Фурса пропонує цілу низку договорів дарування за предметом дарування²⁰⁷: квартири, будинку, кімнати у комунальній квартирі, частини квартири, домоволодіння з участю представника, недобудованого будинку, нежилого приміщення між юридичними особами, дачного будинку з обов'язком на користь третьої особи, зі встановленням особистого сервітуту, земельної ділянки, частки у спільній сумісній власності.

За способом учинення цього договору розрізняють особисте та дарування представницьке, що здійснене через представника. Можна виділити безпосереднє дарування та опосередковане. При опосередкованому даруванні дарунок отримується у результаті корисного ефекту для обдарованого від дій дарувальника (безкоштовна допомога у будівництві чи інші подібні роботи дії, безкоштовне перевезення, парикмахерські чи інші послуги).

ЦК України врегульовано дарування з обов'язком передати дарунок в майбутньому (ст. 723), з обов'язком обдарованого на користь третьої особи (ст. 725), що може розглядатися як різновиди договору дарування.

Особливим даром є презенти – невеличкі подарунки зазвичай у формі сувенірів чи фірмової атрибутики із знаками її індивідуалізації із рекламною чи репрезентабельною (представницькою) метою. Воно є презентаційним.

Доцільно виділити статусне дарування, яке в силу звичаїв розуміється: дарування між нареченими, хоча б весільної каблучки, дарування на день народження, особливо ювілею. Таким може буди нагородне дарування, яке для працівників проводиться відповідними наказами і тим набуває легітимності. Статусне чи нагороджувальне дарування може стосуватися й певних посадових осіб, дарунки яких набувають також публічно-правового значення.

Таке дарування проведені в ПК України і зокрема відповідно його ст. 14.1.13. виділені безоплатно надані товари, роботи, послуги: а) товари, що надаються згідно з договорами дарування, іншими договорами, за якими не передбачається грошова або інша компенсація вартості таких товарів чи їх повернення, або без укладення таких договорів; б) роботи (послуги), що виконуються (надаються) без висування вимоги щодо компенсації їх вартості; в) товари, передані юридичній чи фізичній особі на відповідальне зберігання і використані нею;

Можна виділити шанобливе дарування – дарування квітів чи сувенірів артистам та спортсменам. Певним видом є ситуативне дарування – квітів педагогу до свят, на 1 вересня та на випуск.

Види договору дарування впливають на форму укладення договору. порядок оформлення прав на дарунок та на правове становище обдарованого. Визначальним для форми договору є його юридична характеристика та загальні вимоги щодо форми правочину та форми договору. У ст. 718 ЦК України спеціально уточнено форму договору дарування в залежності від правового режиму предмету договору дарування. Договір дарування предметів особистого користування та побутового призначення може бути укладений усно.

Письмовою формою дарування є передання дарувальником обдарованому правоустановчого документу на предмет дарування. У ч.2 ст. 718 ЦК України відтворене загальне правило про правочини із нерухомістю. Так, договір дарування нерухомої речі укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. За ч. 5 цієї статті договір дарування валютних цінностей на суму, яка перевищує п'ятдесятикратний розмір неоподатковуваного мінімуму доходів громадян, також укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню. Важливо підкреслити практичну сторону нотаріального посвідчення договору дарування.

Із введення новітній комунікаційних технологій появились віртуальна (електронна) форма договору дарування особливо грошей, шляхом їх перерахування на електронний пристрій обдарованого, який зареєстрований у певній мережі і використовується на оплатній основі (мобільні телефони, модеми тощо).

У ч.3 ст. 718 ЦК встановлено, що договір дарування майнового права та договір дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому укладається у письмовій формі. До письмового договору буде прирівняна й дарчий надпис, який свідчить про учинення дарувальником дару на користь обдарованого.

3. Сторони договору дарування: їх права та обов’язки

Сторонами договору дарування за ст. 720 ЦК можуть бути фізичні та юридичні особи, держава України, АРК і територіальні громади. Останні є сторонами статусного дарування і можуть в визначених законом випадках та формі безоплатно передавати фізичним особам безоплатно майно.

Сторони договору дарування йменуються дарувальник та обдарований. За загальними вимогами укладення договорів повинно учинятися з додержанням загальних правил про дієздатність. З огляду на це законодавства України встановило особливі гарантії захисту осіб, які перебувають під опікою або піклуванням. За ч.2 ст. 720 ЦК України батьки (всиновлювачі), опікуни не мають права дарувати майно дітей, підопічних.

Окремі вимоги встановлені щодо договорів, які підлягають нотаріальному посвідченню і спеціальній реєстрації. Обмежено дієздатні можуть учиняти договори дарування з дозволу піклувальника. Недієздатні не можуть бути дарувальниками, а право на прийняття дарунку за них здійснюють їх опікуни.

У окремих випадках батьки можуть заперечувати проти дарунків їх підопічним якщо вони суперечать інтересам обдарованого.

Щодо дарунків фізичних осіб слід мати на увазі і їх спеціальне правове становище. Державним службовцям та службовцям органів місцевого самоврядування заборонено приймати дарунки, очевидно від інших осіб окрім членів сім’ї, близьких. Законодавець обмежує можливість бути дарувальником для юридичних осіб державної та комунальної форм власності, бюджетним юридичним особам для яких видатками це не передбачено.

Юридичні особи виступають сторонами у договорі дарування в межах своєї дієздатності і зазвичай є стороною статусного дарування. Чинне законодавство не встановило обмежень щодо прийняття юридичними особами дарунку, проте залишити у себе юридичні особи можуть лише ті речі, що слугують меті їх діяльності.

Чинне законодавство не містить безпосередньої вказівки про право юридичної особи передавати майно за договором дарування. У ньому, як правило, застосовується термін "безоплатна передача майна". Відповідно до 5 ст. 75 ГК²⁰⁸ державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом.

Відповідно до ч.3 ст. 720 ЦК України підприємницькі товариства можуть укладати договір дарування між собою, якщо таке право прямо встановлено установчим документом дарувальника. Це положення не поширюється на право юридичної особи укладати договір пожертви.

Суб’єктивні права та юридичні обов’язки в договорі дарування як і у інших договорах даної типології у чинному законодавстві встановлені на загальному рівні (§1 Глави 54 ЦК України та на спеціальному рівні Глави 55 ЦК України.

Обов'язки дарувальника полягають у наступному:

1) якщо йому відомо про недоліки дарунку, або його особливі властивості, які можуть бути небезпечними для життя, здоров’я майна обдаровуваного або інших осіб, він зобов’язаний повідомити про них обдарованого (ч.1 ст. 721 ЦК).

2) якщо йому було відомо про недоліки або особливі властивості подарованої речі і який не повідомив про них обдарованого, зобов’язаний відшкодувати шкоду, завдану майну, та шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю в результаті володіння чи користування дарунком(ч.2 ст. 721 ЦК).

3) передати дарунок обдаровуваному в майбутньому через певний строк (у певний термін) або у разі настання відкладальної обставини ст. 723 ЦК. У разі настання строку (терміну) або відкладальної обставини, встановлених договором дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому, обдаровуваний має право вимагати від дарувальника передання дарунка або відшкодування його вартості.

Дарувальник вправі відмовитися від передання дарунка у майбутньому, якщо після укладення договору його майновий стан істотно погіршився (ч.1 ст. 724 ЦК), зокрема внаслідок втрати постійного заробітку, тяжкої хвороби дарувальника або членів його сім'ї та інших не передбачуваних обставини, що погіршили його майновий стан.

Обдарований вправі за ч.2 ст. 724 ЦК будь-який час до прийняття дарунка на підставі договору дарування з обов'язком передати дарунок у майбутньому відмовитися від нього.

4. Укладення договору дарування

За загальним правилом договір вважається укладеним якщо між сторонами в належній формі досягнуто згоди і всіх істотних умов договору (п.1 ч.1 ст. 638 ЦК України). Укладення договору дарування проходить дві стадії: оферти та акцепту (640 ЦК України) із можливістю висловлення акцептантом зустрічної оферти. Проте для договору дарування можливість висловлення обдарованим якоїсь контральтернативи практично виключена. Обдаровувана особа може тільки акцептувати дарунок шляхом його прийняття. Або від дарунку відмовитися. Інколи такий договір виникає спонтанно чи ситуативно

Як ми зазначали на укладення договору впливає його характер. У реальних договорах дарування укладення договору і передача (прийняття) речі як його належне виконання співпадає. Прийняття дарунка свідчить, що договір укладений і право власності перейшло від дарувальника до обдаровуваного. Відповідно, якщо обдаровуваним дарунок не прийнято то договір дарування не вважається укладеним. Примусу обдаровуваного до прийняття дарунку не допустимий навіть за того на це була попередня згода. Тут у законодавстві чітко проведене правило про те. що прийняття дарунка є правом, а не обов'язком обдаровуваного.

З укладенням договору дарування зв’язуються й виникнення зобов’язань у обдарованого. Разом з дарунком до обдаровуваного можуть перейти обов'язки, що встановлені договором дарування у тім числі й на користь третіх сторін: вчинити певні дії майнового характеру на користь третьої особи або утриматися від їх вчинення (передати грошову суму чи інше майно у власність, виплачувати грошову ренту, надати право довічного користування дарунком чи його частиною, не пред'являти вимог до третьої особи про виселення тощо).

Таким чином укладення договору дарування є по суті одностадійним. Проте є низка особливостей що зумовлені можливою консенсуальністю договору (тоді укладення договору проходить дві стадії – оферти та акцепту).

Укладенню договору дарування може передувати наявність певної умови чи виконання дарувальним наперед встановленої дії чи досягнення обдаровуваним певного результату, що досить часто застосовується у вихованні (якщо четверть буде закінчена на відмінно – отримаєш певний дарунок). У така домовленість є джельтменською, а в разі надання їй письмової форми він повинен бути виконаним і по суті є попереднім. Підлягає виконанню і джельтментська усна домовленість, що є їх конститутивною ознакою.

Договір дарування може бути укладений через представника як такого, що діє на підставі довіреності так і такого що виконує свою професійну діяльність і надає послуги з обслуговування. Власне такими є послуги на Новий Рік Діда Мороза який від імені батьків чи інших осіб вручає подарунки. Це може бути спеціалізований суб’єкт підприємництва, наприклад квітковий магазин що продає квіти із умовою їх доставки вказаній покупцем особі. В такому разі договір купівлі-продажу переростає в договір з надання послуг.

Такі договори можуть укладатися через віртуальні мережі з оплатою придбаного подарунку та наданих додаткових послуг через електронний гаманець, електронну картку тощо. Все залежить від операційного забезпечення особи що веде таку діяльність та інформаційного і організаційно-правового їх супроводження.

При простому представництві на укладення договору дарування впливає предмет дарунку. Якщо його передача потребує спеціального оформлення то представнику повинна бути в встановленому порядку дарувальником видана довіреність. Зокрема, довіреність на укладення договору дарування квартири, будинку, автомобіля представником повинна бути нотаріально посвідчена і у ній чітко визначений предмет дарування. Якщо це квартира, чи інша подібна нерухомість то вказується її місцезнаходження.

Обов’язковому нотаріальному посвідченню підлягають договори дарування:

а) нерухомості; б) валютних цінностей на суму понад 850 гривень. До валютних цінностей належать: банківські метали (золото, срібло, платина в зливках і порошках, монети з дорогоцінних металів); валюта України; іноземна валюта; платіжні документи та цінні папери; золото, дорогоцінні метали і камені, коштовності.

При тому слід враховувати, що відповідно до ч.4 ст. 720 ЦК України доручення на укладення договору дарування, в якому не встановлено в імені обдаровуваного є нікчемним. У тому разі коли дарувальник обдаровує за однією довіреністю декілька осіб с необхідно конкретизувати кому і що дарувальник бажає подарувати.

У довіреності дарувальник може вказати, які повноваження надані представнику: тільки підписати за нього договір дарування у нотаріальній конторі( в такому разі це є договір доручення) чи наділити його ще й іншими правами. У тексті договору доручення чи у самій довіреності) вказуються місце і дата її складання (підписання), прізвища, імена, по батькові (повне найменування юридичної особи), ідентифікаційний код, місце проживання (місцезнаходження юридичної особи) представника й особи, яку представляють, а в необхідних випадках і посаду, яку вони займають. Якщо вони видаються професійним представникам, зокрема адвокатам, зазначаються їх статус та членство в адвокатському об'єднанні (якщо адвокат є членом адвокатського об'єднання).

З метою забезпечення легітимності учиненого через представника договору дарування при посвідченні доручення (довіреності) стосовно передачі повноваження на його здійснення слід навести таку інформацію:

1) форма та вид права власності дарувальника: приватна, державна, комунальна; часткова чи спільна часткова власність, довірча власність тощо;

2) обсяг повноважень представника: підписувати від його імені заяви у своїх інтересах і якого саме змісту;

3) правове положення представника.

Дарування є учиненим, а договір дарування укладеним за наявності волевиявлення обдарованої особи на прийняття дарунку, що висловлене певним чином та у певній адекватній даруванню формі Відповідно, якщо дарунок не прийнято, договір дарування вважається не укладеним. Навіть не можна примусити особу прийняти дарунок, якщо вона на це не дала згоди раніше. Проте й відмова повинна бути тактовною. Згода обдаровуваної особи необхідна за правочинами, що потребують спеціального оформлення.

Отже визначальним для укладення договору дарування є факт прийняття обдаровуваним дарунку, наслідки якого врегульовано ст. 722 ЦК України:

1. З моменту прийняття дарунка у обдарованого виникає право власності.

2. Дарувальник, який передає річ через організації транспорту, зв'язку тощо для вручення її обдарованому, має право відмовитися від договору до вручення дарунка обдарованому.

3. Якщо дарунок, направлений обдарованому без його попередньої згоди, є прийнятим, якщо він негайно не заявить про відмову від його прийняття. До прийняття дарунка законодавець прирівнює також прийняття на нього документів про право власності чи інші майнові права, символів речі (ключів, макета тощо).

4. З укладенням реального договору дарування фактично припиняється юридичний зв'язок між сторонами.

Водночас при укладенні договорів дарування окремих дарунків необхідно додержуватися спеціальних правил про відчуження частки у спільному майні, об'єктів, використовуваних у підприємницькій діяльності тощо. Зокрема це стосується дарування майна, що належить двом та більше особам і зокрема при відчуженні спільного майна подружжя. Відповідно до ст. 65 СК України подружжя розпоряджаються належним їм на праві спільної сумісної власності майном за взаємною згодою. За загальним правилом при даруванні одним із подружжям дарунку іншій особі вважається що він діє за згодою іншого із подружжя. Проте якщо такий дар виходить за межі дрібного побутового то незгодний із подружжя має право звернутися до суду з позовом про визнання такого договору недійсним. Для укладення договору дарування що потребують обов'язкового нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, а також договорів стосовно цінного майна, згода другого з подружжя має бути подана письмово. Це стосується дарування виробів з дорогоцінних металів чи каміння, антикваріату, дорогого посуду, картин, меблів тощо. Тому присутність другого з подружжя при даруванні та його мовчанку не слід сприймати як його усну згоду²⁰⁹. Згода на укладення договору. який потребує нотаріального посвідчення і (або) державної реєстрації, має бути нотаріально засвідчена

Відповідно до ч.1 ст. 67 СК України дружина чи чоловік мають право укласти з іншою особою договір дарування щодо своєї частки лише після її визначення та виділу в натурі або визначення порядку користування майном.

Останнім часом дарування грошей відбувається із визначенням дарувальником їх цільового використання через засоби комунікації: дарування ліміту на розмови мобільним телефоном; погашення заборгованостей боржника через електронні розрахунки, поповнення Інтернет-ресурсу тощо.

Близькими до дарування за своїм змістом є відносини, що випливають з передачі майна у формі благодійництва, пожертв, нагородження преміями або цінними подарунками за певні заслуги чи у зв'язку з ювілеєм. Даруванням можна вважати внесення коштів батьками у кредитні установи на ім'я дітей, відмову одного з подружжя від частки у спільному майні на користь другого з них, відмову спадкоємця від спадщини на користь будь-кого з інших спадкоємців, держави або окремих юридичних осіб.

Не є даруванням виплати премій працівникам що охоплюється системою оплати праці, виплати з соціального захисту населення, приватизація громадянами державного майна на підставі приватизаційних сертифікатів тощо.

5. Договір пожертви

Договір пожертви – новела у договірному праві України і його змодельовано як субінститут (підвид договору дарування). Його правове регулювання здійснюється статтями 729 та 730 ЦК України та більш розгорнуто спеціальним Законом України „Про благодійництво та благодійні організації” від 16 вересня 1997 р.²¹⁰. Зважаючи на дату його прийняття (він появився до нового ЦК України) і визначив основні засади такої діяльності. Зокрема відповідно його ст.1 благодійництвом визнається добровільна безкорислива пожертва фізичних та юридичних осіб у поданні набувачам матеріальної, фінансової, організаційної та іншої благодійної допомоги, специфічними формами якої є меценатство і спонсорство. Уже це надає підстави для визначення різновидів пожертви як різновиду доброчинності, що в Україні існує здавна, переростаючи у традиції і відображає суспільство. Так, стародавня благодійність існувала у формі парафіяльної та особистої. У XIX ст. відбувся перехід від звичайної подачі милостині і традиційних пожертв до створення організацій, фондів, закладів, які мали на меті не тільки матеріальну підтримку вразливих верств населення, а й включення їх до повноцінного громадського життя.

Благодійництво та меценатство заохочувалось державою. В Україні на початку XX ст. статус найбільшого доброчинного центру мав Київ, де у 1913 р. було зареєстровано 86 благодійних організацій та товариств. Їх коштом будувалися лікарні, притулки, гімназії тощо. За радянської, влади благодійність занепав і той хто просив подання міг бути притягнутий до відповідальності за бродяжництво.

Відповідно новий етап розвитку доброчинності в Україні настав зі здобуттям державної незалежності та переходом на ринкові засади розвитку. Проведене благодійним фондом «Творчий центр «Каунтерпарт» та Київським міжнародним інститутом соціології за фінансової підтримки фонду Чарльза Стюарта Мотта всеукраїнське дослідження сучасного стану розвитку корпоративної благодійності (філантропії) та перспектив її розвитку у вітчизняних бізнес-колах охопило представників 879 компаній (532 середніх та 357 великих). Майже 57 відсотків респондентів вважає, що благодійна діяльність поширена в Україні посередньо, і лише 12 відсотків — вона широко розповсюджена. А 21 відсоток вважає, що філантропія майже відсутня в Україні. Варто звернути увагу, що 82 відсотки підприємств займається доброчинністю, а 41 відсоток тих, хто не веде такої діяльності, хотіли б це робити.

Тож перспектива розвитку благо чинності значною мірою залежить від обізнаності бізнес-компаній про роль у цьому процесі громадських та благодійних організацій, від посилення ролі об’єднань громадян у розв'язанні соціальних проблем суспільства, які не можуть бути профінансовані за рахунок коштів бюджету. Досить цікаві мотиви благодійної діяльності серед яких переважають альтруїзм та намагання створити позитивний імідж компанії в суспільстві. Його стримує є брак вільних коштів у підприємців, відсутність належних умов (переважно правових та стимулюючої фіскальної політики з боку держави), а також побоювання щодо потенційного нецільового використання наданої допомоги²¹¹.

Розвиток благодійності пов'язуються з поліпшенням загальної економічної ситуації, збільшенням прибутків, прозорістю державної політики і зокрема не сприйняття благодійної діяльності лише як способу уникнення від податків та приховування прибутків, а як фактору соціального розвитку суспільства.

Пожертва у ЦК України появилась пізніше що спричиняє низку питань як про відповідність зазначених інститутів благодійної діяльності моделі пожертви у ЦК України так і їх співвідношенню. Відповідно до ст. 729 ЦК України пожертвою є дарування нерухомих та рухомих речей, зокрема грошей та цінних паперів, встановленим ч. 1 ст. 720 ЦК особам, для досягнення ними певної наперед обумовленої мети. Аналіз цього легального визначення надає підстави вважати: 1. цей договір є різновидом договору дарування; 2. його предмет уточнено шляхом повторення ч.1 ст. 718 ЦК України. Проте пожертва може бути надана у виді робіт (ремонтні роботи), у виді послуг а також й шляхом звільненні від боргу, що не враховується у цією статтею і тим самим невиправдано звужує предмет договору пожертви; 3. сторони у договорі пожертви визначені на загальному рівні як можливі суб’єкти відповідних цивільних правовідносин. Проте слід було очікувати що законодавець повинен був би їх персоніфікувати, що зв’язано із пільгами у оподаткуванні. Проте не вказано ні пожертвувача ні пожертвоотримувача; 4. спеціальною відмінною від договору дарування ознакою пожертви визначено її встановлений пожертвувачем цільовий характер. Проте не встановлено наскільки пожертвував може деталізувати цільове використання предмету пожертви. Очевидно, що законодавець це віддав на врегулювання самим пожертвувовачем чи звичаям. Відповідно пожертвовач може встановити загальне використання пожертви (наприклад на підтримку дитячого будинку чи на будівництво культової чи іншої споруди) чи деталізувати напрямок її використання (на харчування, на лікування вказаної ним людини, чи придбання покрівлі). У той же час деякі пожертви визначаються їх загальним спрямуванням. Правовий режим пожертви у релігійних храмах встановлено церковним чи іншим канонічним правом.

Такий договір вважається укладеним з моменту прийняття пожертви. Проте виникає питання чи може пожертвоотримувач відмовитися від пожертви і відповідно не прийняти її, зокрема якщо є підозра що предмет пожертви набутий сумнівним шляхом. У противному разі може виникнути ситуація як із вкраденими із Львівського історичного музею старовинними документами. Відмова може відбутися лише у тому разі коли нелегітимність предмету пожертви встановлена судом чи вона безпосередньо законом встановлена неможливість набуття пожервувачем права на предмет пожертви. Одночасно пожервоотримувач вправі відмовитися від пожертви якщо за його спеціальною дієздатністю він не може мати прав на такий предмет і не може його реалізувати у встановленому порядку.

Специфічним для договору пожертви є те, що відповідно до ст. 730 ЦК України пожертвувач має право здійснювати контролю за використанням пожертви відповідно до встановленої договором мети. За загальним правилом такий контроль він може здійснювати особисто а може доручити іншій особі, у тім числі й фахівцю²¹². Так використання грошових коштів за призначенням може тільки фінансист чи бухгалтер. Для здійснення повноважень з контролю за використанням пожертви іншою особою пожервувач повинен їй видати довіреність. Якщо ж така пожертва використовується не за призначенням, пожертвувач або його правонаступники мають право вимагати розірвання договору про пожертву.

Зважаючи на цільове спрямування договору пожертви та практику передачі коштів та інших цінностей об’єднанням громадян (політичним партіям) сконструйовано окремий різновид договору пожертви – договір підтримки. Фонд підтримки створюється і використовується в політ технологіях для фінансування виборчої компаній політичної сили чи окремого кандидата. За таким договором одна сторона (спонсор) зобов’язується безвідплатно передати у майбутньому іншій стороні (підтримуваній стороні) у власність чи строкове користування майно, надати послуги, виконати роботу²¹³. Такий підхід є виправданим тому що отримувач пожертви зв’язаний обов’язком сугубо цільового використання пожертви. Отриману спонсорську допомогу можна використовувати більш вільно. Але після її використання отримувач повинен повідомити спонсора про напрямки використання його спонсорської допомоги.

6. Зміна та розірвання договору дарування

Наведене вище та особливо консенсуальний характер договору дарування надає змогу для його зміни чи розірвання. Проте тут слід враховувати що договір дарування є проявом особливого ставлення дарувальника до обдарованого і довірою другого до добрих намірів першого. У обдарованого перед дарувальником виникають лише обов’язки морального характеру (подякувати, бути взагалі вдячним, виказувати повагу, тощо), які не забезпечені способами виконання цих обов’язків.

На відміну від ЦК УРСР де лише діяли загальні правила про зміну та припинення договору в новому ЦК передбачена ст. 727, яка встановила спеціальні підстави розірвання договорів дарування.

Всі підстави для припинення договору дарування можна поділити на:

1. загальні, що передбачені для визнання правочину недійсним;

2. загальнодоговірні, що передбачені для зміни чи припинення договору взагалі (ст.651—654 ЦК України);

3. характерні лише для договору дарування (ст.727 ЦК України);

4. характерні для його різновидів (ч.3 ст. 730 ЦК України).

Дарувальник вправі вимагати розірвання договору дарування нерухомих речей чи іншого особливо цінного майна якщо:

1.обдарований умисно вчинив злочин проти життя, здо­ров'я, власності дарувальника, його батьків, дружини (чоловіка) або дітей.

У тому разі коли обдарований вчинив умисне вбивство дарувальника, спадкоємці дарувальника мають право вимагати розірвання договору дарування (п.2 ч.1 ст. 727 ЦК);

2) обдарований створює загрозу безповоротної втрати дарунка, що має для дарувальника велику майнову цінність ( ч.2 ст. 727 ЦК);

3. внаслідок недбалого ставлення обдарованого до речі, що становить історичну, наукову, культурну цінність, їй загрожує знищення або істотне пошкодження (ч.3 ст. 727 ЦК).

Проте слід мати на увазі, що дарувальник має право вимагати розірвання договору дарування за умови, що на момент пред’явлення вимоги дарунок є збереженим. У разі розірвання договору обдарований повинен повернути дарунок у натурі. Але втрата подарунку може пройти й період з моменту заявлення вимоги чи навіть подання позову про повернення дарунку. У такому разі повинна бути відшкодована його вартість.

До таких вимог встановлено позовну давність в один рік (ст. 728 ЦК України). У зв’язку з тим виникає слушне питання чому спеціальне правило про строки позовної давності передбачено окремо, хоча воно передбачене п.5 ч.2 ст. 258 ЦК України.

Окремо встановлено право пожервувача чи його правонаступників на розірвання договору пожертви, якщо пожертва використовується не за призначенням (ч.3 ст. 730 ЦК України). Очевидно, що якщо буде встановлено, що не за цільовим призначенням витрачена лише частина дарунку, то можна вимагати лише ту частину, що витрачена не за призначенням.

Припинення договору дарування є підставою й для припинення права власності чи інших речових прав, права інтелектуальної власності на предмет подарунку. Одночасно це припиняє права у вигодонабувачів.

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична природа договору дарування.

1. Характеристика договору дарування.

2. Предмет договору дарування.

3. Види договору дарування.

4. Форма договору дарування.

5. Сторони договору дарування: їх права та обов’язки.

6. Порядок укладення договору дарування.

7. Прийняття дарунку.

8. Пожертва та її ознаки.

9. Інші види пожертви.

10. Забезпечення виконання договору дарування.

11. Відповідальність сторін у договорі дарування.

Глава 15. Договір ренти

1. Поняття та характеристика договору ренти.

2. Зміст договору ренти.

3. Правове становище сторін за договором ренти.

4. Припинення договору ренти.

5. Види договору ренти.

Нормативні акти: Конституція України, гл.56 ЦК України, ЗК України, закони України: Про іпотеку, Про міжнародне приватне право, Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень, Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів, Про систему валютного регулювання і валютного контролю: Декрет КМУ від 19 лютого 1993 року № 15-93, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України: Наказ МЮ України від 3 березня 2004 року № 20, Інструкція про заповнення бланків державних актів на право власності на земельну ділянку і на право постійного користування земельною ділянкою: Наказ Державного комітету України із земельних ресурсів від 22 червня 2009 року № 325, Порядок обліку особистих селянських господарств сільськими, селищними та міськими радами: Наказ Державного комітету статистики України 26 жовтня 2009 року № 409 , Правила ведення нотаріального діловодства: Наказ МЮ України від 31 грудня 2008 року № 2368/5, Положення про державний нотаріальний архів: Наказ Міністерства юстиції України 18 травня 2009 року № 870/5 , Щодо використання іноземної валюти за договором ренти: Лист НБУ від 20 лютого 2004 року № 18-313/651-1516 .

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. - М.: «Статут», 2000. – С. 618–652., Вавженчук С.Я. Юридична природа договору ренти: теоретично-догматичний ракурс//Вісник господарського суду України -4/2011. – С.133 – 137., Грудцына Л. Ю. Наследование. Дарение. Рента: как правильно распорядиться своим имуществом. М.: ЭКСМО, 2006. – С. 268–285. , Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Цивільне право України: Курс лекцій. У 6-ти т. Т. 5. Кн. 2. Договірне право: Ч. 1. Загальні положення та договори на передачу майна у власність / Р.Б. Шишка (керівник авт. кол.). Є.О. Мічурін та ін.; За ред. Р.Б. Шишки. – Харків: Еспада, 2006. – С. 281–307.

Ключова термінологія: рента, договір, договір ренти, одержувач ренти, платник ренти.

1. Поняття та характеристика договору ренти

Одне з істотних нововведень українського законодавця – договір ренти, який врегульований гл.56 ЦК (статті 731 – 743) і є певним видом регулярного доходу, при цьому який не вимагає від її одержувача здійснення ніякої діяльності у тому числі й трудової. Як ми визначились він є базовим для підтипу договорів ренти.

Договір ренти має давню правову історію. Термін „рента” бере свій початок у праві Стародавнього Риму, де під рентними правовідносинами розуміли поземельні орендні правовідносини за назвою „ius in agro vectigali” або „ius emphiteuticum”.²¹⁴

В Російській імперії безпосереднім приводом для використання відповідних відносин та їх регулювання послужив головним чином недостатній розвиток кредиту. Даний інститут виник як один із засобів забезпечення отримання доходу і відразу ж розділився на два відносно самостійних договору, які поділялись залежно від тривалості дії відповідного джерела засобу: рента «вічна» (безперервна і безстрокова) і рента «довічна». У свою чергу, залежно від джерела «вічна рента» розділилася на ренту «із землі» і ренту «з капіталів». При цьому, хоч і не з самого початку виникнення цього інституту, рента виступала в двох різновидах залежно від її джерела. Відповідно розрізнялася рента з капіталу і рента з нерухомого майна. Остання була обтяженням, лежачим на маєтку, і переходила до будь-якого разом з самим маєтком. І створювалася ця рента головним чином продажем маєтку. Суть ренти полягала в тому, що вона породжувала право вимагати від конкретної особи певних грошових виплат, як правило, щомісячно.²¹⁵

У Франції договір ренти був набагато поширеніший, головним чином у формі вічних рент. Цим договором користувалися в двох різних випадках. 1. Земельна рента. Власник, що бажав продати своє нерухоме майно, легше знаходив набувальника, готовий виплачувати йому вічну ренту, чим такого, який погодився б сплатити капітальну суму, бо достатку готівки не було. Договір продажу під умовою виплати вічної ренти називався рентною орендою. Відчужувач або орендодавець зберігав речове право на нерухомість, яке забезпечувало регулярну виплату ренти, бо діяло відносно всякого подальшого набувальника цієї нерухомості. Тому цю ренту і називали земельною рентою і відносили її до нерухомого майна. Ці ренти не підлягали викупу, інакше кажучи, набувальник нерухомості не міг звільнитися від виплати ренти, відшкодувавши рентний капітал, в якому виражалася б вартість нерухомості. 2. Встановлена рента. Церква, так само як і світське законодавство, забороняла процентні позики, які клеймилися як лихварські. Це була утруднена заборона, і люди ухитрялися в його обходах. Зокрема, для цього користувалися договором про встановлення ренти. Позичальник, який отримував капітальну суму, приймав на себе не обов'язок сплачувати відсотки на цю суму і повернути її, а невизначений обов'язок виплачувати кредиторові щорічну ренту. Ця рента могла забезпечуватися речовим правом на нерухоме майно боржника. У таких випадках говорили, що власник продав ренту на свої нерухомості. Якщо у боржника не було нерухомості, то забезпеченням ренти служило все наявне і майбутнє майно боржника. У такому разі, для того, щоб відрізнити цей договір від процентної позики, теж говорили про продаж ренти. Навіть і в цьому останньому випадку рента вважалася нерухомістю.²¹⁶

Визначення договору ренти закріплено у ст. 731 ЦК України. За договором ренти одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно, а платник ренти взамін цього зобов'язується періодично виплачувати одержувачу ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі. Мета договору ренти - в обмін на надання майна у власність отримувати періодично виплачувану грошову суму (послуги), призначену для забезпечення постійного джерела доходів.

З наведеного вище визначення договору ренти випливає його загально правова характеристика, а саме: по-перше, договір ренти є реальний і є укладеним з моменту передачі майна, – оплатний, односторонній, про що свідчить аналіз глави 56 ЦК України, відповідно до якої, одержувач ренти не несе за цим договором ніяких обов’язків, після того як передав майно платникові ренти. В четвертих, договором ренти може бути встановлено обов’язок виплачувати ренту безстроково (безстрокова рента) або протягом певного часу. При цьому слід враховувати, що відповідно до ст. 608 ЦК України зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов'язаним з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою, а смертю кредитора - зобов'язання припиняється смертю боржника, якщо воно є нерозривно пов'язаним з його особою і у зв'язку з цим не може бути виконане іншою особою. Оскільки зобов'язання по виплаті ренти не є нерозривно пов'язаним з боржника або кредитора і може виконуватися також іншими особами, то при укладенні договору щодо безстрокової виплати ренти, слід мати на увазі, що рентні платежі не обмежуються строком життя або існування сторін, тобто вони можуть передаватися у порядку спадкування або правонаступництва.

Сторони договору ренти. Одержувач ренти – особа, яка передає майно, що належить їй на праві власності, у власність іншій особі з метою отримання від останньої ренти у формі грошової суми, послуг або іншій формі. Одержувачем ренти може бути будь-яка фізична особа, а також юридична особа незалежно від форм власності (ст. 733 ЦК України).

Платник ренти – особа, яка зобов’язується в обмін на отримання у власність майно сплачувати ренту особі, яка його передала, або іншій особі, яка буде вказана в договорі. Платником ренти можуть бути фізичні особи та юридичні особи (якщо це не заборонено їх засновницькими документами або законом) з урахуванням того, що для деяких видів діяльності потребують ліцензування.

Найчастіше цей вид ренти обтяжує житлові будинки, земельні ділянки або інші об'єкти нерухомості.

Аналіз глави 56 ЦК України свідчить, що не має ніяких обмежень щодо кількості осіб, які можуть бути на стороні як одержувача так і платника ренти за загальним правилом долі яких в праві є рівними, якщо інше не передбачено договором ренти. На випадок смерті одного із одержувачів ренти його доля переходить іншим одержувачам ренти, що його пережили, якщо інше не передбачено договором ренти, аналогічна ситуація й щодо платника ренти.

2. Зміст договору ренти

Предмет договору ренти законодавцем чітко не визначено, тільки сказано, що „одна сторона (одержувач ренти) передає другій стороні (платникові ренти) у власність майно” (ст. 731 ЦК України). Відповідно до ст. 190, 177 ЦК України під поняття „майно” підпадають річ, зокрема гроші та цінні папери, а також майнові права та обов'язки. Відтак предметом договору ренти можуть бути речі (нерухомі та рухомі), що визначені індивідуальними ознаками, грошові кошти. При цьому слід відмітити, що використання коштів в іноземній валюті як об'єкту договору ренти в порядку, встановленому статтею 731 ЦК України, суперечить вимогам статті 6 Декрету Кабінету Міністрів України "Про систему валютного регулювання і валютного контролю", що в свою чергу свідчить про неможливість передачі громадянином України в ренту коштів в іноземній валюті іншому громадянину України на підставі договору ренти.²¹⁷ Також предметом договору ренти не можуть бути майнові права, результати робіт, послуги, результати інтелектуальної, творчої діяльності, інформація, а також інші матеріальні і нематеріальні блага. Особливість передачі майна за договором ренти напряму залежить від його правового режиму. Якщо предметом договору ренти виступає будинок чи квартира, то вони повинні бути прийняти в експлуатацію та віднесені у встановленому законом порядку до житлового фонду, а також необхідно з’ясувати і правовий режим земельної ділянки де вони розташовані, інформацію щодо цього можна отримати у БТІ.

У разі відчуженні під виплату ренти будь-якого майна що належить подружжю на праві спільної сумісної власності для укладення договору потрібна нотаріально засвідчена згода чоловіка (жінки) одержувача ренти (ст. 65 СК України). Аналогічна згода на укладення договору потрібна і від чоловіка (жінки) платника ренти, оскільки витрати по виплаті ренти проводитимуться з спільних коштів подружжя.

Договором ренти може бути встановлено, що одержувач ренти передає майно у власність платника ренти за плату або безоплатно (ч. 1 ст. 734 ЦК України). Таким чином, законодавець розмежував два види відчуження майна, що передається під виплату ренти. У першому випадку одержувач ренти відчужує майно платнику ренти з умовою виплати йому не тільки рентних платежів, а й відшкодування вартості майна, що передається. До таких відносин сторін щодо передання майна застосовуються загальні положення про купівлю-продаж (ч. 2 ст. 734 ЦК України). В другому - майно передається у власність платника ренти безоплатно, тобто на платнику ренти лежить обов’язок тільки виплачувати ренту. На подібні відносини поширюються положення про договір дарування (ч. 2 ст. 734 ЦК України). Разом з тим до відносин сторін застосовуються положення ст. ст. 659, 662, 663, 666 ЦК України, згідно з якими одержувач ренти зобов’язаний передати платнику ренти майно в обумовлений строк, відповідної кількості та якості, з усіма документами (наприклад, технічний паспорт) тощо, за невиконання цього обов’язку одержувач ренти несе відповідальність, що передбачена правилами відповідно до вищезазначених договорів. Водночас застосування норм щодо договорів купівлі-продажу й дарування можливо тільки якщо це не суперечить суті договору ренти.

Відповідно до ст. 732 ЦК України моментом укладення договору ренти є його державна реєстрація, якщо предметом є нерухома річ. Для державної реєстрації потрібні такі ж самі документи як і для укладення договору купівлі-продажу. При укладанні цього договору реєструється: правочин – договір ренти; право власності платника ренти; обтяження рентою; застава на користь одержувача ренти. Як свідчить аналіз ЦК України норми про заставу є імперативними відтак сторони не можуть їх змінити за згодою сторін (ч. 1 ст. 735 ЦК України) Реєстрація застави здійснюється відповідно до ЗУ „Про іпотеку”, ЗУ „Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень”, Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України. В посвідченні про державну реєстрацію прав власника платника ренти повинно бути вказано „безстрокова рента” або „строкова рента”, а потім „Застава в силу закону”.

З огляду на практичні потреби забезпечення прав одержувача ренти законодавець закріпив, що виплата ренти може бути забезпечена шляхом встановлення обов'язку платника ренти застрахувати ризик невиконання ним своїх обов'язків за договором ренти (ч. 3 ст. 735 ЦК України).

Платник ренти, як власник майна, має право на свій розсуд розпоряджатися їм, однак при цьому необхідно виконати декілька умов: 1) отримати згоду у одержувача ренти, 2) вказати в договорі, що нерухома річ обтяження зобов’язаннями по виплаті ренти 3) попередити набувача, що у одержувача ренти залишається право застави на таке майно (ст. 735 ЦК України).

Питання щодо сплати одержувачу ренти при відчуженні майна (залишається цей обов'язок за платником ренти чи переходить до набувача майна) визначається за домовленістю сторін: платником ренти і набувачем майна.

Особливо слід зупинитись на питанні про розподіл між сторонами ризику випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти. Вирішення цього питання законодавець поставив в залежність від двох умов (ст. 742, 743 ЦК України):

1. договір ренти укладено – на визначений строк або безстроковий;

1. майно передано платнику ренти - за плату або безоплатно.

Якщо договір ренти укладено:

- на визначений строк, то у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого під виплату ренти, платник ренти не звільняється від обов'язку виплачувати її до закінчення строку виплати ренти на умовах, встановлених договором ренти.

- безстроково, то у випадку, коли майно передано

- безоплатно, ризик випадкового знищення або випадкового пошкодження майна несе платник ренти;

- за плату, платник має право вимагати відповідно припинення зобов'язання щодо виплати ренти або зміни умов її виплати.

Розмір ренти встановлюється договором (ч. 2 ст. 737 ЦК України). Законодавець визначив лише особливості встановлення розміру ренти при передачі у власність грошової суми платнику ренти. Так, відповідно до ч. 3 ст. 737 ЦК України розмір ренти в цьому випадку встановлюється у розмірі облікової ставки Національного банку України і змінюється відповідно до зміни її розміру. Водночас сторони мають право встановити більший розмір ренти, а також порядок його зміни, закріпив це в договорі.

Сторони договору ренти повинні узгодити порядок і періодичність рентних платежів, інакше вони виплачується після закінчення кожного календарного кварталу (ст. 738 ЦК України), тобто не пізніше першого дня наступного кварталу.

У якості рентних платежів можуть бути не тільки кошти, але і надання майна та послуг, виконання робіт які будуть відповідати за вартістю грошовій сумі ренти. Сторони можуть домовитися і про змішану форму ренти (наприклад, в зимовий та весняний період – грошові виплати, літом і осінню – сільськогосподарською продукцією).

Законодавець для договору ренти передбачив обов’язкову письмову форму (ч. 1 ст. 732 ЦК України). Цей договір також підлягає нотаріальному посвідченню, а договір про передачу під виплату ренти нерухомого майна ще й державній реєстрації (ст. 732 ЦК України). У разі недодержання сторонами договору вимоги щодо його форми він є нікчемним, а отже тягне відповідні правові наслідки що передбачені ст. 216, 220 ЦК України.

3.Правове становище сторін за договором ренти

Зміст договору ренти впливає на правове становище його сторін.

Права та обов'язки сторін за договором ренти.

Одержувач ренти має право:

1.  застави на земельну ділянку або інше нерухоме майно, що пере­дано під виплату ренти (ч. 1 ст. 735 ЦК України);

1.  вимагати розірвання безстрокового договору ренти, якщо: платник безстрокової ренти прострочив її виплату більш як на один рік; платник безстрокової ренти порушив свої зобов'язання щодо забезпечення виплати ренти; платник безстрокової ренти визнаний неплатоспроможним або виникли інші обставини, які явно свідчать про неможливість виплати ним ренти у розмірі і в строки, що встановлені договором, а також в інших випадках встановлених договором ренті (ст. 740 ЦК України);

2.  у разі розірвання договору ренти одержувач ренти, якщо майно було передано у власність платника ренти безоплатно, має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти (ч. 2 ст. 741 ЦК України);

3.  якщо майно було передано у власність платника ренти за плату, то у разі розірвання договору одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти та вартості переданого майна (ч. 3 ст. 741 ЦК України).

Обов'язки платника ренти:

1.  періодично виплачувати одержувачеві ренту у формі певної грошової суми або в іншій формі, за передане у власність майно (ч. 1 ст. 731 ЦК України);

1.  застрахувати ризик невиконання ним своїх обов'язків за договором ренти (ч. 3 ст. 735 ЦК України);

2.  сплатити одержувачеві ренти проценти за прострочення виплати ренти (ст. 736 ЦК України);

Платник ренти має право:

1.  відчужувати майно, передане йому під виплату ренти, лише за згодою одержувача ренти (ч. 2 ст. 735 ЦК України);

1.  відмовитися від договору безстрокової ренти (ч. 1 ст. 739 ЦК України);

2.  вимагати відповідно припинення зобов'язання щодо виплати ренти або зміни умов її виплати, у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого за плату під виплату безстрокової ренти. (ч. 2 ст. 742 ЦК України).

4.Припинення договору ренти

Договір ренти може бути припинений, якщо

1.  платник безстрокової ренти відмовиться від договору ренти (ст. 739 ЦК України);

1.  одержувач буде вимагати розірвання безстрокової ренти на підставі положень ст. 740 ЦК України

2.  у разі випадкового знищення або випадкового пошкодження майна, переданого за плату під виплату безстрокової ренти платник ренти буде цього вимагати (ч. 2 ст. 742 ЦК України)

Умова договору, відповідно до якої платник безстрокової ренти не може відмовитися від договору ренти, є нікчемною. Водночас за домовленістю сторін можуть бути встановлені умови здійснення платником безстрокової ренти відмови від договору ренти (ст. 739 ЦК України)

Договір ренти припиняється після спливу трьох місяців від дня одержання одержувачем ренти письмової відмови платника безстрокової ренти від договору за умови повного розрахунку між ними.

Правові наслідки розірвання договору ренти, залежать від того як передано майно за плату чи безоплатно. У першому випадку одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти та вартості переданого майна (ч. 3 ст. 741 ЦК України), у другому - одержувач ренти має право вимагати від платника ренти виплати річної суми ренти (ч. 2 ст. 741 ЦК України).

Слід звернути увагу на те що, оскільки за договором ренти майно передається платнику ренти у власність, тому при розірванні цього договору, за умови повного розрахунку між сторонами, одержувачу ренти воно не повертається.

5. Види договору ренти

Деякі автори виділяють наступні види рент.²¹⁸

Земельна рента, пов'язана з аграрними відносинами. Вона виступає як частина додаткового продукту, що створюється виробниками, які господарюють на землі. Земельна рента – це певна сума, котру землевласник отримує від орендаря-підприємця, що взяв земельну ділянку в тимчасове користування за орендну плату. Виступає в двох основних формах – абсолютна і диференціальна, що обумовлене існуванням двох видів монополій на землю: монополії приватної власності на землю і монополії на землю як об'єкту господарювання.

Монопольна рента – особлива форма земельної ренти, яка з'являється при монопольних цінах на виключно рідкісні, які не відтворюють в інших місцях землеробські продукти і корисні копалини.

Економічна рента визначається як будь-який дохід, віднесений до виробничих витрат, який перевершує його альтернативну вартість.

Будівельна рента, яка необхідно підвищує не тільки зростання населення і зростаючу разом з ним потребу в житлі, але і зростання основного капіталу, який або приєднується до землі, або розміщений на ній, як всі промислові будови, залізниці, товарні склади, доки тощо. Змішувати плату за найм, оскільки вона представляє відсоток і амортизацію капіталу, вкладеного в будинок, з рентою за землю неможливо, особливо в тих випадках, коли наприклад, у Великобританії, землевласник і будівельний спекулянт суть абсолютно різні особи.

Земельну ренту в лісокористуванні правомірно назвати лісовою рентою. Вона належить власникові лісового фонду, будь-які платежі за лісокористування є рентний податок. Земельна рента в лісокористуванні специфічна. Лісові землі як об'єкт лісокористування в економічному сенсі цінні не саме по собі, а комерційними ресурсами – деревиною на кореню, продуктами побічного користування, рекреацією.

Контрольні питання:

1. Становлення договору ренти.

2. Правова природа договору ренти та його місце у системі договірного права.

3. Поняття договору ренти.

4. Сторони договору ренти.

5. Характеристика договору ренти.

6. Зміст договору ренти.

7. Підстави та наслідки припинення договору ренти.

Глава 16. Договір довічного утримання (догляду)

1. Поняття та характеристика договору довічного утримання (догляду).

2. Форма договору довічного утримання (догляду).

3. Сторони договору довічного утримання (догляду).

4. Права та обов’язки сторін за договором довічного утримання (догляду).

5. Виконання договору довічного утримання (догляду).

6. Припинення договору довічного утримання (догляду).

Нормативні акти. Глава 58 ЦК України. СК України, закони України: Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень від 1 липня 2004р., Про нотаріат, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, Тимчасовий порядок державної реєстрації правочинів, затв. Постановою КМУ №671 від 26 травня 2004 р.

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: «Статут», 2000. – С.642-653,. Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Федосеев П.С. Договор пожизненного содержания с иждивением по гражданскому праву России: дис.на стиск. науч. степени канд. юрид. наук : Волгоград, 2004. - 183 с. , Черновицкий Л. При заключении договора пожизненного содержания закон – на стороне пожилых людей. // Имею право. - 2004. - №4. –С.15,

Ключові слова: рента, договір довічного утримання (догляду), відчужувач майна. набувач майна, вигодонабувач, нотаріальне посвідчення, державна реєстрація, момент виникнення права, нерухомість,

1. Поняття та характеристика договору довічного утримання (догляду)

Договір довічного утримання (догляду) є подібним до відносин, що виникають за договором ренти і у такому ракурсі новелою ЦК України. Як один із різновидів він має певні особливості. На відміну від договору ренти він був врегульований ще цивільним законодавством УРСР, але наявність його загальної моделі надає йому специфічних рис.

Цей договір відомий досить давно і передбачений правом багатьох країн. Він з одного боку врегульовує відносини із передачі майна для особами що потребують догляду та утримання і не мають близьких. Він був і в ЦК УРСР 1963 р. у ст. 425 якого встановлювалось, що за договором довічного утримання одна сторона, що є непрацездатною особою за віком або станом здоров'я (відчужувач), передає у власність другій стороні (набувачеві майна) будинок або частину його, взамін чого набувач майна зобов'язується надавати відчужувачеві довічно матеріальне забезпечення в натурі у вигляді житла, харчування, догляду і необхідної допомоги. В ньому договору довічного утримання було присвячено лише 5 статей,

ЦК України більш детально врегулював відносини, що виникають на підставі домовленості про довічне утримання (догляд) і надав цьому договору дещо іншого значення. Зокрема, якщо ЦК УРСР відносив його до договорів про надання послуг і виділяв його головну мету — надання відчужувачеві майна матеріального забезпечення то ЦК України відніс його до типу договорів, спрямованих на передачу майна у власність, і розмістив після договорів міни, дарування та ренти. У зв’язку з тим варто відзначити певні відмінності конструкції договору довічного утримання (догляду) у Главі 57 ЦК України:

1. У кількісному вираженні статті про договір довічного утримання (догляду) з 5 у ЦК УРСР збільшено до 15. При тому це відобразилось на повноту врегулювання вказаних правовідносин, їх якості та взаємозв’язку із іншими інститутами зобов’язального права та загальних норм про правочини.

2. В ЦК України підкреслено його правову природу, визначено загальні норми, що застосовуються до названого типу договорів, його правові наслідки для сторін, наслідки порушення взятих на себе юридичних зобов’язань, та специфіку.

3. За своїм спрямуванням договір відноситься до договорів на передачу майна у власність.

4. ЦК України розширив коло об'єктів, що можуть відчужуватися за цим договором.

5. Розширено коло осіб, які можуть бути відчужувачами за договором довічного утримання.

6. ЦК України розширив його зміст і визнав договір довічного утримання також договором догляду, додавши таке його визначення у назву глави, присвяченої цьому виду договору.

7. Посилені правові гарантії належного виконання договору.

8. ЦК України встановив новели щодо оформлення довічного утримання. Відповідно до ст. 745 ЦК України договір довічного утримання (догляду) укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню, а щодо відчуження нерухомості — також державній реєстрації.

Легальне визначення договору довічного утримання (догляду) встановлене у ст. 744 ЦК України: за договором довічного утримання (догляду) одна сторона (відчужувач) передає другій стороні (набувачеві) у власність житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність, взамін чого набувач зобов'язується забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом довічно. Відповідно у ньому відображено типологічну приналежність (передача майна набувачеві у власність), можливі предмети договору (житловий будинок, квартиру або їх частину, інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність), персоніфіковано сторони – відчужувач і набувач, відоплатність та її форму вираження – утриманням та (або) доглядом довічно.

На такому тлі виділяються ознаки такого договору, що відрізняють його від інших договорів зазначеного типу Серед індивідуальних ознак такого договірного інституту вказується те, що обмежується коло переданого під виплату ренти майна (тільки нерухомість), спеціальне призначення ренти – забезпечення отримувачу відповідного утримання, більш широкий склад об’єктів ренти²¹⁹.

1. Правовідносини сторін за договором мають родові ознаки договору ренти, а також його різновиду – договору дожиттєвої ренти.

2. Предмет договору повинен мати значну цінність, яка може зацікавити набувача і перекрити його витрати на утримання, задовольнити його майновий чи інший інтерес (вирішення житлової проблеми тощо).

3. Специфіка еквівалентності майнових відносин – довічне для вказаної відчужувачем особи утримання та (або) догляд.

4. Можливий суб’єкт утримання та догляду – фізична особа. При тому потребу у сторонньому утриманні та догляду законом не визначається. Хоча можна допустити, що такою фізичною особою є та, що потребує сторонньої утримання та догляду. Очевидно, що така особа потребує і опікування.

5. Можливість обирати форму та вираження обов’язку набувача: лише тільки утримання чи ще й догляд.

6. На ціну договору увага не акцентується. Законодавець не поставив вартість передаваного відчужувачем майна була у залежність від вартості надаваного набувачем утримання та (або) догляду.

7. Наявність середньовиваженого підходу до поняття „утримання „ та „догляд”.

8. Вказівка на підставу припинення зобов’язання набувача – смерть утримуваної та доглядуваної особи.

Юридична характеристика договору згідно прийнятого нами підходу є: дві класифікаційні групи: характеристичні та друга – функціональні.

За своїми з характеристичними ознаками, що відображені у легальному визначенні можна зробити висновок, що цей договір є:

1. Одностороннім: за ним набувач наділений обов'язками з утримання та (або) догляду, а відчужувач — лише правами вимагати належного утримання та (або) догляду.

При аналізі його природи вказується що в юридичній літературі цей договір визнають двостороннім договором²²⁰. Інша справа, що О. А. Підопригора вважав, що йому притаманні певні ознаки двосторонності, оскільки набувач має право вимагати розірвання договору довічного утримання²²¹. Право на розірвання договору у разі неналежного виконання набувачем своїх обов’язків чи неможливості такого виконання відноситься не до змісту договору, а до гарантій його виконання. Це внутрішній (інституційний) спосіб забезпечення виконання зобов’язань.

Договір довічного утримання та (або) догляду є оплатним. Тут у визначені закріплені еквівалентні майнові відносини: набувач отримує у власність визначене договором майно, а відчужувач — необхідне утримання у вигляді відповідних матеріальних благ та послуг. Конструкція еквівалентності у ЦК України не передбачає ціни як обов’язку сплатити певну грошову суму і не встановлено щоб вартість передаваного відчужувачем майна була еквівалентною вартості надаваного набувачем утримання. У вартості взаємного надання сторонами одна одній можуть бути досить істотні розбіжності, що залежить від домовленості сторін, а також від тривалості життя відчужувача та зміни протягом його оціночних категорій: „якість життя”, обсяг споживацької корзини, ціна на основні продукти харчування, лікарські препарати, послуги та тощо.

Договір довічного утримання та (або) догляду не має чітко визначеного строку його дії, а обумовлений моментом настання смерті відчужувача чи особи на користь якої проведено відчуження. Власне від тривалості його життя залежить тривалість юридичного обов’язку та розмір надаваного набувачем утримання.

Неоднозначно вирішується питання про реальність чи консенсуальність договору довічного утримання (догляду). З одного боку для виникнення зобов’язань у набувача йому необхідно передати майно, а з другого боку виконання його обов’язку щодо утримання мусить мати тривалий час. Тож сторони зв’язані цим договором тривалий строк. За такого підходу він може бути віднесений до консенсуальних, тобто він є укладеним з моменту досягнення домовленості щодо їх істотних умов у необхідній за законом нотаріальній формі. Як реальний він відчужувачем виконується у момент укладення договору. Проте зважаючи що предметом такого договору здебільше є нерухомість на яку право власності виникає з моменту реєстрації учиненого правочину то теза про реальність видається сумнівною.

У юридичній літературі договір довічного утримання (догляду) здебільше визнається реальним договором на тій підставі що: момент укладення договору довічного утримання пов'язаний з передачею майна; договір набуває чинності з моменту його державної реєстрації і в цей же момент до набувача переходить право власності на будинок чи інше майно; передача майна не становить обов'язку відчужувача і не є виконанням обов'язку, а є моментом укладення договору.

Наведене обґрунтування реального характеру договору довічного утримання або були зроблені коли він відносився до договорів з надання послуг або не повною мірою відображають зміст правових норм, що регулюють цей договір. Ми повинні виходити із більш загального правового інституту договору ренти. У ст. 731 ЦК України підкреслено його реальний характер. Як вказує М.П.Апанасюк договір ренти є реальним договором, оскільки для його укладення обов’язковою є передача майна.

До речі О. С. Іоффе обґрунтовував консенсуальний характер договору довічного утримання, посилаючись на те, що коли договір довічного утримання належно оформлений, то набувач має надавати відчужувачу будинку утримання незалежно від передачі йому будинку²²².

Неоднозначність встановлення характеристики договору ренти проявилась у компромісності підходу. Він визнається реальним у разі відчуження рухомого майна і консенсуальним — у разі відчуження нерухомого майна²²³. Це не досить добре відбивається також на формуванні судової практики. У зв’язку з тим наведемо запозичений у І.О.Дзери приклад. Зокрема, рішенням Старокиївського районного суду м. Києва від З0 вересня 1999 р., який був залишений без змін ухвалою судової колегії в цивільних справах Київського міського суду, було задоволено позов С. про визнання недійсним договору довічного утримання, за яким К. відчужила на користь Ш. двокімнатну квартиру. Її згодом вона ще заповіла позивачеві С.

В основу рішення були покладені висновки про те, що Ш. не набув права власності на квартиру: вона йому не була передана відчужувачем; у спірній квартирі він не проживав; не прописався; за життя К. квартиру в БТІ не зареєстрував; неналежно виконував свої обов'язки набувача майна.

Заступник Голови ВС України подав протест на зазначене рішення до президії Київського міського суду, в якому, зокрема, зазначалося, що суд неправильно витлумачив норму ст. 425 ЦК УРСР і не врахував того, що виникнення права власності на квартиру у набувача за договором довічного утримання ні з якою іншою обставиною, як укладення договору, не пов'язано. Момент укладення договору є часом, з якого право власності переходить від відчужувача до набувача і відчужувач набуває права на утримання. Обставини передачі квартири відчужувачем, прописки, проживання, реєстрації договору в БТІ набувачем не перебуває у правовому зв'язку з виникненням у набувача права власності. У протесті також звернено увагу на те, що невиконання набувачем зобов'язань за договором може бути за вимогою відчужувача підставою для розірвання договору, а не визнання його недійсним.

За таких обставин у протесті цілком обґрунтовано було зроблено висновок про необхідність скасування попередніх судових рішень. Водночас аналіз матеріалів наведеної справи свідчить про те, що в ст. 425 ЦК УРСР мається на увазі не фактична передача майна, а згода відчужувача на передачу майна набувачеві, у якого пра­во власності на це майно виникає з моменту нотаріального оформлення договору довічного утримання, тобто незалежно від фактичної передачі майна. При вирішенні спорів за новим ЦК України необхідно враховувати, що в ньому безпосередньо визначено момент виникнення права власності щодо рухомого і нерухомого майна²²⁴.

При вирішенні питання про реальність чи консенсуальність договору довічного утримання (догляду) слід мати на увазі що інколи законодавець абстрактно виходить із потреби чіткого визначення його природи з тим, щоб встановитись у моменті виникнення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, уточнення правових наслідків, визначення механізму забезпечення належного виконання зобов’язань. Вважаємо, що реальна конструкція договору довічного утримання (догляду) є більш виграшною.

Договір довічного утримання (догляду) є алеаторним. Елементи ризику проявляються у невизначеності його строку оскільки період життя і відчужувача чи вигодонабувача невідомий та у ймовірності того, що відчужувач набуде менше вигоди ніж вартість переданого ним набувачу. Крім того у період дії договору можуть настати різні обставини які впливають на його зміст та можливість виконання набувачем своїх обов’язків.

Такий договір є тривалим і полягає у систематичному та постійному виконанні набувачем своїх обов’язків.

До того він відноситься до фідуціарних – заснований на особливих довірчих відносинах між його сторонами. У його виконанні сторони, особливо відчужувач розраховує на порядність набувача, на пошану до нього та чутливе ставлення не тільки до задоволення його насущних потреб у житлі, харчуванні, побутовому обслуговуванні, проведенні дозвілля та лікуванні тощо, але й особистому спілкуванні, чи забезпеченні можливості такого спілкування.

Хоча договір довічного утримання (догляду) є подібним договору ренти проте він має ряд своїх особливостей: щодо відчуження переданого набувачеві майна за договором ренти може, а за цим договором до смерті відчужувача – ні, укладення договору на користь третьої особи (при рентних відносинах така можливість не передбачена. До речі, в РФ цей договір розглядається як різновид договору ренти.

2. Форма договору довічного утримання (догляду)

Відповідно до ст. 745 ЦК України законодавець встановив особливі вимоги щодо форми договору довічного утримання (догляду) як гарантії прав його сторін. Це зв’язано із специфікою предмету та порядку набуття прав власності, потребою гарантувати належне виконання зобов’язань набувачем, та забезпечити можливість захисту прав та інтересів відчужувача.

Договір довічного утримання (догляду) укладається у письмовій формі та підлягає нотаріальному посвідченню (ч.1 ст. 745 ЦК України). Проте така форма є достатньою лише для передачу у власність рухомих речей. При тому письмова форма та нотаріальне посвідчення є імперативом. Нотаріальна форма гарантує юридичну чистоту волевиявлення сторін на укладення такого договору оскільки нотаріус: перевіряє повноваження відчужувача, встановлює його особу і перевіряє дієздатність сторін, юридичну чистоту відчужуваного майна, роз’яснює сторонам їх права та обов’язки за договором, перевіряє зміст договору на відповідність вимогам закону та наявність юридичних пасток, засвідчує договір своїм підписом. Нотаріус на підставі практики може попередити сторони про можливі ускладнення їх відносин.

Специфіка форми довічного утримання (догляду) проявляється:

- у обов’язковій письмовій формі, яка у нотаріальній практиці типізована і є імперативною. Недодержання вимоги про письмову форму цього договору тягне його недійсність;

- нотаріальне посвідчення. Тут слід враховувати що відповідно ч.3 ст.334 ЦК право власності на майно за договором, який підлягає нотаріальному посвідченню, виникає у набувача з моменту такого посвідчення або з моменту з моменту набрання законної сили рішення суду про визнання дійсним договору, що не був посвідченим нотаріально;

- обов'язкова державна реєстрація договорів довічного утримання (догляду, у разі відчуження нерухомості ( ч.2 ст.745 ЦК України). Відповідно ч.4 ст.334 ЦК якщо договір про відчуження майна підлягає державній реєстрації, право власності у набувача виникає з моменту такої реєстрації. Реєстрація щоб слугує підтвердженню право власності на передане набувачеві нерухоме майно та надає інформації про укладений договір загальної доступності та публічного характеру.

Тут слід враховувати можливість здійснення дві реєстрації:

а) власне реєстрацію договорів як правочинів яка відбувається відповідно до „Тимчасового порядку державної реєстрації правочинів”, затвердженого Постановою КМУ №671 від 26 травня 2004 р., яка здійснюється державними та приватними нотаріусами шляхом внесення нотаріусом запису до Державного реєстру правочинів одночасно з нотаріальним посвідченням самого договору. Тим самим дата внесення відповідного запису до реєстру є й датою посвідчення самого договору довічного утримання (догляду). Особливість може бути для тих нотаріусів, що не мають доступу до єдиної комп’ютерної бази даних Реєстру. Вони повинні у день нотаріального посвідчення правочину надіслати один його примірник реєстратору, яким може бути інший нотаріус, що має такий доступ. У день отримання примірника договору реєстратор повинен внести запис у Реєстр.

При укладенні такого договору варто враховувати, що договір який підлягає нотаріальному посвідченню та подальшій реєстрації є укладеним з моменту останньої. За такого, особливо коли нотаріус не має змоги тут же внести запис у Реєстр виникає кілька днів. До того в договір варто внести строк. Протягом якого відчужував зобов’язаний звільнити нерухомість, а набувач – її прийняти. Ризики переносяться з моменту набуття права власності на майно, а не з моменту заволодіння ним як інколи помилково вказується у літературі.

б) реєстрацію прав на нерухоме майно. При тому обидві зазначені реєстрації слід розрізняти. Відповідно до ст. 182 ЦК державній реєстрації підлягає право власності та інші речові права на нерухомі речі, обмеження цих прав, їх виникнення, перехід та припинення. Законом України „Про державну реєстрацію прав на нерухоме майно та їх обмежень” від 1 липня 2004р. передбачено створення єдиної системи органів реєстрації прав та формування Державного реєстру прав на нерухоме майно та їх обмежень у складі державного земельного кадастру. Тож реєстрація об’єктів нерухомості проводиться комунальними підприємствами бюро технічної інвентаризації. Наразі така реєстрація проводиться ще відповідно до Тимчасового положення про порядок реєстрації прав власності на неру­хоме майно, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 7 лютого 2002 р.

З формою договору довічного утримання (догляду) ЦК пов'язав ряд правових наслідків:

1. визнання такого договору дійсним і настання встановлених ним наслідків:

2. становлення моменту виник­нення права власності на майно у набувача. Відповідно ст. 748 ЦК України набувач стає власником майна, переданого йому за договором довічного утримання, від­повідно до ст. 334 цього Кодексу.

3. обов’язок реєструвати ці договори. Тому право власності на рухоме майно, відчужуване за договором довічного утримання, виникає у набувача з моменту нотаріального посвідчення, на нерухоме майно — з моменту державної реєстра­ції договору.

4. можливість перевірки правового режиму предмету договору (перебуває під заставою, обтяжене іншими речовими правами тощо);

5. попередження можливих зловживань.

Для посвідчення довічного утримання (догляду) нотаріус вимагає:

• документи, що підтверджують право власності на відчужуване майно;

• документи, що посвідчує особистість відчужувача та набувача;

• інші документи (витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно;

• документ про відсутність податкової чи іншої застави.

Ухилення від нотаріального посвідчення та державної реєстрації призводить до нікчемності такого договору. Проте суд може визнати договір дійсним якщо буде встановлено наступне:

1. сторони домовились щодо всіх його суттєвих умов;

2. є письмові доказами такої домовленості;

3. відбулося повне або часткове його виконання;

4. одна із сторін ухилилась від його нотаріального посвідчення. Відповідно подальше нотаріальне посвідчення такого договору не потрібне.

3.Сторони договору довічного утримання (догляду)

Відповідно до ст. 744 ЦК України сторони договору довічного утримання визначені як відчужувач та набувач. Як і у інших договорах вони повинні бути право- та дієздатні, особливо набувач. Він повинен за своїм загальним правовим становищем виконати свої обов’язки з утримання та(або) догляду.

Новелою ЦК України є можливість встановлення договору на користь третьої особи – вигодонабувача чи утримуваного. На відміну від ЦК УРСР, де відчужувачами за договором довічного утримання могли бути лише непрацездатні громадяни, а набувачами - лише громадяни у ЦК України встановлено ряд більш диспозитивних правил:

1. Відчужувачем у договорі довічного утримання (догляду) може бути фізична особа незалежно від віку та стану здоров'я (ч.1 ст. 746 ЦК). Тим самим суттєво змінена його суть, розширено коло осіб, що можуть бути відчужувачами. У ЦК УРСР 1963 р. встановлювалось, що відчужувач повинен бути непрацездатним за віком або станом здоров’я (пенсіонери за віком, інваліди І-ІІ груп. Законодавець України відмовився від таких вимог щодо віку та здоров’я відчужувача і спеціально підкреслив незалежність досягнення домовленості та чинності договору від віку та стану здоров’я.

Крім цього слід враховувати, що появилась можливість для того щоб особистість відчужувача та утримуваної особи не співпадала, тобто відчужував може укласти договір на користь третьої особи – утримуваного.

Виникає питання чи можуть бути відчужувачами малолітні та неповнолітні. В науково-практичних коментарях на це питання дана ствердна відповідь²²⁵. З одного боку тут слід враховувати їх правове становище та неможливість відчужувати майно без згоди опікунів та піклувальників та контролю органів опіки та піклування, наявність спеціального обов’язку з щодо їх утримання у сімейному законодавстві та встановлення правових форм утримання дітей, які залишились без батьківського піклування, а з другого можливість альтернативних способів забезпечення їх утримання.

Вважаємо, що кожен правовий інститут має своє спеціальне призначення і наявність спеціальних правил про правочини неповнолітніх та малолітніх, практично унеможливлює відчуження майна такими особами за договором довічного утримання (догляду). Відповідно орієнтація на таку можливість є не досить виваженою. У цьому ми виходимо із необхідності збереження майна за дітьми до досягнення ними повноліття, та того що вони як утримувані не гарантовані у своїх правах (переживуть своїх утримувачів). До того СК України містить достатні правові інститути опікування їх утриманням та доглядом із можливість гарантії їх прав як власників.

2. Набувачами за договором довічного утримання (догляду) відповідно до ч.2 ст. 746 ЦК України може бути повнолітня дієздатна фізична особа, або юридична особа. Таке формулювання визначає й загальні вимоги щодо набувача. Він повинен бути здатним надати відчужувачеві чи вказаній ним у договорі особі обумовлене договором довічне забезпечення. Він також повинен мати достатньо дієздатності щоб набути право власності на відчужуване майно та здійснювати правомочності власника.

Одночасно тут містяться вказівки про обмеження оскільки щодо фізичної особи то в ЦК України встановлено спеціальні основні вимоги до них як набувачів майна та сторони у договором довічного утримання (догляду). Ними можуть бути лише повнолітні дієздатні фізичні особи. Буквальне тлумачення надає підставу вважати що якщо особа що досягла 16 років і буде емансипована уклала шлюб до досягнення повноліття вона не може бути набувачем. Така вимога обумовлена необхідністю набуття особою життєвого досвіду та розуміння психології осіб що потребують утримання. Як свідчить практика особи, що потребують утримання, страждають не стільки від недостатку їх матеріального забезпечення скільки він дефіциту спілкування з ними.

ЦК України розширено коло осіб як набувачів майна за договором довічного утримання догляду за рахунок визнання права бути набувачами також за юридичними особами. Проте далеко не всі юридичні особи можуть бути набувачами. Це право в силу спеціальних завдань не може бути закріплено за державними та комунальними юридичними особами окрім тих які спеціально виконують функції з утримання та догляду.

Новелою ЦК є можливість множинності осіб на стороні набувача. Відповідно ч.3 ст.746 ЦК України встановлена можливість передбачити в договорі кілька фізичних осіб як набувачів, які стають співвласниками переданого їм за договором довічного утримання (догляду) майна на праві спільної сумісної власності. За п.2 цієї частини встановлено, що обов’язки кількох фізичних осіб-співнабувачів є солідарними. У такому разі відчужувач може пред’явити вимогу щодо належного утримання )догляду) одночасно всім чи одному із співнабувачів, Не виключено до договором може чітко бути розподілені їх обов’язки щодо утримання та (або) догляду.

Не виключена можливість множинності осіб і на стороні відчужувачів (с.747 ЦК України). Така множинність має спеціфічний характер. Що обумовлено правовим режимом майна подружжя. Відчужувачами можуть бути й особи, що володіють предметом відчуження на праві спільної часткової власності.

3. Частиною 4 ЦК України встановлена можливість укладення договору довічного утримання (догляду) на користь третьої особи. Відповідно набувач зобов'я­заний виконати свій обов'язок безпосередньо не на користь самого відчужувача, а на користь третьої особи, яка встановлена або не встановлена у договорі (ч.1 ст. 636 ЦК України). При тому очевидно, що третя особа є вигодонабувавчем і утримуваним, що й слід було чітко провести у ст.746 ЦК України.

За загальним правилом виконання обов’язку на користь утримуваного як третьої особи може вимагати як відчужувач, що безпосередньо уклав договір, так і вигодонабувач, на користь якого передбачено виконання, якщо інше не встановлене договором або законом чи не випливає із суті договору. Не виключено, що договором відчужувач може покласти контроль за виконанням набувачем чи набувачами своїх обов’язків на іншу особу, наділивши її по суті контрольними функціями.

На підставі аналізу п. 1 ч.1 ст. 747 ЦК України можна зробити висновок, що відчужувачів одночасно може бути два. Тут встановлено, якщо майно належить співвласникам на праві спільної сумісної влас­ності, зокрема майно, що належить подружжю, воно може бути відчужене ними на підставі договору довічного утримання (догляду).

4. Права та обов’язки сторін за договором довічного утримання (догляду)

Загалом суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін у чинному законодавстві встановлені у залежності від його змісту. Нагадаємо, що до змісту цього договору відносяться його предмет, місце, спосіб, строк виконання. Вони впливають на правове становище його сторін та можливі їх права та обов’язки.

На відміну від ст. 465 ЦК УРСР у ЦК України розширено перелік об'єктів, що можуть відчужуватися за догово­ром довічного утримання (догляду). Законодавець відмовився від обмеження предмету договору лише житловим будинком чи його частиною. В ст. 744 ЦК України такими визначені: житловий будинок, квартира, їх частина, інше нерухоме майно, рухоме майно, яке має значну цінність. Тож відчужуватися за договором довічного утримання може й рухоме майно, що має значну цінність. Як і в договорі дарування терміни „значна цінність” чи „особлива цінність” потребують тлумачення. У ЦК України не дано вартісного вираження поняття „значна цінність” передаваного за цим договором майна чи примірного його переліку або критеріїв його визначення. У такому разі слід виходити із цінової політики та майно та на те забезпечення, що охоплюється поняттям „утримання” та „ догляд”. При тому слід мати на увазі що термін „значна цінність” може стосуватися лише рухомого майна і не застосовується до нерухомого майна. Такий висновок засновується текстом ст. 719 ЦК де встановлене інше нерухоме майно або рухоме майно, яке має значну цінність. Висловлене припущення, що таким рухомим майном може бути транспортний засіб, антикварні речі, твори мистецтва та ін, з чим погодитись важко. По перше транспортним засобам надано режиму нерухомості, щодо творів мистецтва то слід уточнити що мова може йти лише про твори образотворчого мистецтва (скульптури, картини). Щодо інших творів то мова може йти про передачу майнових прав інтелектуальної власності, що саме по собі спричиняє проблему строків їх дії. Звідси якщо майнові права припиняються раніше ніж відпаде потреба у утриманні та догляду то предмет договору довічного утримання (догляду) є неналежним.

Оскільки договір довічного утримання спрямований на передачу права власності на перелічені об'єкти, то відповідно зазначене майно повинно належати відчужувачеві на праві власності, що має підтверджуватися відповідними правоустановлюючими документами. Стосовно нерухомості слід встановити її реєстрацію у державному реєстром та юридичну чистоту )не знаходиться під заставою, чи іншими правами. Відповідно, відчужуване за договором довічного утримання (догляду) майно має належати відчужувачеві на праві власності і не повинно бути обтяжене заставою.

Як вже зазначалось, ст. 747 ЦК передбачає укладення договору довічного утримання (догляду), за яким відчужується належне співвласникам на праві спільної сумісної власності майно, зокрема подружнє. Тут слід мати на увазі ряд особливостей, що стосуються укладення договору. Зокрема. якщо відчужувачем є один із спів­власників майна, що належить їм на праві спільної сумісної власності, то договір довічного утримання може бути укладений після визначення частки цього співвласника у спільному майні або визначення між співвласниками порядку користування цим майном (ст. 747 ЦК України). У разі смерті одного із співвласників майна, що було відчужене ними на підставі договору довічного утримання, обсяг зобов'язань набувача відповідно зменшується.

Місце виконання зобов’язання залежить від його предмету і підкорене загальним правилам про місце виконання зобов’язань (ст.532 ЦК).

Права та обов'язки сторін за договором довічного утримання (догляду) є зумовлені специфікою такого договору і є зустрічними на передання у власність відчужуваного майна.

Перш за все основні юридичні обов’язки закріплені за набувачем із зводяться до того, що він зо­бов'язується систематично забезпечувати відчужувача утриманням та (або) доглядом. Відповідно до ст. 749 ЦК України у такому договорі можуть бути визначені всі види матеріального забезпечення, а також всі види догляду (опікування), якими набувач має забезпечити відчужувача чи зазначену ним особу. При тому може бути встановлене їх розмір, обсяг періодичність наданого матеріального забезпечення, способи надання утримання, строки їх виконання, порядок та види догляду за відчужувачем. У разі, якщо способи забезпечення або догляду відчужувача не визначені договором, спір підлягає розв'язанню відповідно до засад справедливості та розумності (п. 2 ст. 749 ЦК України).

Проте передбачити все наперед, що може до кінця життя утримуваної особи вкрай важко. Тут слід виходити з того, що сам термін „ довічне утримування” означає що надане відчужувачем повинно бути основним, за виключення врахування можливих пенсій та допомог, джерелом існування утримуваної особи. Крім того таке утримання повинне бути оптимальним з урахування матеріальних та нематеріальних потреб утримуваного.

Зазначене утримання може полягати як у матеріальному забезпеченні (в натуральному чи грошовому), так і в наданні догляду. До матеріального утримання слід віднести придбання продуктів харчування, засобі санітарної та особистої гігієни, одягу, взуття та інших предметів першої необхідності, джерел інформації (газети та журнали), засобів комунікації (доступ до телефону) тощо. Також це може бути забезпечення житлом надання житла, у тім числі й за рахунок отриманого від відчужувача, харчування, забезпечення необхідним одягом, білизною, заміна постільної білизни, прибирання квартири (будинку) тощо.

При визначенні змісту матеріального утримання варто враховувати особисті звички відчужувача чи утримувача, наприклад паління, схильність до спиртного, проживання у літній період у сільській місцевості чи на садовій ділянці, дачі тощо.

Визначені договором довічного утримання (догляду) види матеріального забезпечення відповідно до ст. 751 ЦК України визначені у місячній періодичності та підлягають грошовій оцінці. Крім того сама оцінка підлягає індексації у встановленому законом порядку. Договором може також передбачатися надання відчужувачеві систематичних грошових виплат, чи придбання іншого навіть курйозного товару (щоденно пляшку горілки).

Іншим є обов’язок догляду як різновиду опікування. Відповідно сторони договору повинні передбачити сутність догляду та види дій (діяльності) їх форми та періодичність, що ним охоплюються. Він може включати різноманітні послуги немайнового характеру (медичні, транспортні, перукарську, особиста гігієна, прибирання приміщень, прання білизни, дозвілля), певні роботи тощо. Зазвичай для таких послуг можуть залучатися спеціалісти (лікарі, перукарі) тощо.

Тим охоплюється й організація певних умов життя відчужувача чи вказаної ним особи.

Якщо за договором довічного утримання набувач зобов'язується забезпечувати відчужувача або третю особу, на користь якої укладено договір, житлом, причому таким може бути як будинок (квартира), що відчужується за договором, так і інше житло, передбачене в договорі, в ньому обов'язково має бути конкретизовано, яке саме житло надається (чи квартира або будинок повністю, чи окрема кімната чи кімнати) (ст. 750 ЦК України).

Аналіз статтей 749 та 750 ЦК України дає можливість виділити наступні обов’язки набувача за договором довічного утримання (догляду):

1. надавати відчужувачеві довічне матеріальне забезпечення (у натуральній та грошовій формі) та/або догляд у строки та види, передбачені договором;

2. забезпечити відчужувача або третю особу житлом у будинку (квартирі), який йому передано за договором (у разі, якщо такий обов'язок передбачений договором) (ст. 750 ЦК України);

3. опікуватися відчужувачем чи вказаною ним особою (утримуваним);

4. поховати відчужувана, навіть якщо такий обов'язок не був передбачений договором (ч. З ст. 749 ЦК України).

Відповідно відчужувач має право вимагати передачі йому відчужуваного майна та оформлення цих прав в установленому порядку. Кореспондуючий обов’язок відчужувача – передати це майно чи права набувачу.

5. Виконання договору довічного утримання (догляду)

Виконання договору довічного утримання (догляду) полягає у належному виконання його сторонами їх зобов’язань відповідно до умов договору, актів цивільного законодавства, а за відсутності таких – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. Воно у цьому договорі зумовлене його нотаріальною формою, що надає йому більшої стабільності та наявністю внутрінституційних способів забезпечення його виконання.

Договір довічного утримання (догляду) має інституційні способи забезпечення виконання зобов’язань сторін, що мають на меті підтримання матеріального стимулу для належного виконання набувачем своїх обов’язків. До таких відноситься:

• вимога щодо набувача – тільки повнолітня дієздатна фізична особа або юридична особа (ч.2 ст. 746 ЦК України);

• встановлення солідарності обов’язків співнабувачів ( п.2 ч.3 ст. 746 ЦК України) за цим договором;

• вимога щодо дотримання особливості укладення договору щодо майна, що є у спільній сумісній власності (ст. 747 ЦК України);

• спеціальне уточнення щодо моменту виникнення у набувача права власності на передане за договором майно (ст.748 ЦК України); необхідність проведення грошової оцінки матеріального забезпечення відчужувач (ст. 751 ЦК України).

Крім того, ст. 754 ЦК України додатково встановлює такі способи забезпечення виконання до­говору довічного утримання:

• набувач не має права до смерті відчужувача продавати, дарувати, міняти передане йому за договором довічного утримання (догляду) майно, укладати щодо нього договір застави чи передавати у власність іншій особі на підставі іншого правочину. Проте це не позбавляє набувача права скласти щодо такого майна заповіт;

• протягом життя відчужувача на майно, передане набувачеві за договором довічного утримання, не може бути звернене стягнення за зобов'язаннями набувача;

• втрата, знищення, пошкодження цього майна не припиняє дію договору довічного утримання і не є підставою для припинення чи зменшення обсягу його обов'язків перед відчужувачем. Тож ризик випадкової втрати (знищення) п чи пошкодження переданого за таким договором майна переходить разом з правом власності на набувача.

У процесі виконання договору передбачена можливість:

1. заміни набувача за договором довічного утримання догляду) (ст. 752 ЦК України);

2. заміна майна, яке було передане за договором довічного утримання догляду) (ст. 753 ЦК України).

Так у разі неможливості подальшого виконання фізичною особою обов'язків набувача за договором довічного утримання (догляду) з підстав, що мають істотне значення, обов’язки набувача можуть бути передані за згодою відчужувача члену сім’ї набувача або іншій особі за їх згодою. Істотними умовами може бути значне погіршення майнового стану набувача, втрата ним постійного заробітку або інші обставини, що об’єктивно перешкоджають належному виконанню його обов’язків. Крім того фідуціарний характер договору надає право на заміну набувача у зв’язку з істотним погіршенням особистих відносин між сторонами договору.

Відмова відчужувача у наданні згоди на передання обов’язків набувача за договором довічного утримання (догляду) іншій особі може бути оскаржена до суду. У цьому разі суд при розгляді такої скарги бере до уваги тривалість виконання договору та інші обставини, що мають істотне значення. Такими можуть бути відповідність виконання умовам договору. Ціна переданого майна та вартість наданого утримання і догляду, інші обставини (погіршення стану психічного здоров’я відчужувача чи навіть допущені ним зловживання).

Відповідно до ст. 753 ЦК України набувач та відчужувач можуть домовитися про заміну речі, яка була передана за договором довічного утримання (догляду), на іншу річ. При заміні речі ч слід виходити як із грошової оцінки замінюваних речей, їх значення для сторін договору та особливо їх взаємних інтересів.

При заміні речей слід внести зміни та доповнення до договору довічного утримання (догляду) з дотриманням встановленої форми. Можлива додаткова угода про заміну речей. Право власності на замінені речі у сторін виникають із дотриманням загальних вимог ст. 334 ЦК України.

Засади добросовісності, розумності та справедливості допускають можливість зміни певних умов договору. що не були передбачені при його укладені. Це може бути спричинене об’єктивними (зміна цінової політики), та суб’єктивними причинами (погіршення здоров’я сторін договору чи особистих стосунків між ними). У такому разі слід враховувати алеаторність договору та встановлені законом чи договором наслідки.

6. Припинення договору довічного утримання (догляду)

Специфіка договору довічного утримання (догляду) полягає у тому, що він відноситься до особистих зобов’язань і припиняє свою дію зі смертю відчужувача чи визначеного ним утримуваного. До смерті відчужувача чи утримуваного прирівняється й факт визнання їх померлими. При тому договір вважається припиненим його належним виконанням оскільки досягнута його основна мета – зустрічне задоволення в повному обсязі того на що розраховував відчужувач – довічне утримання (догляд). Проте не зрозуміло чому воно опинилась після примусових вимог про розірвання договору. На наш погляд ч.2 ст. 755 ЦК України є надлишньою і, власне, є логічною із самого визначення договору довічного утримання (догляду).

Договір довічного утримання може бути розірваний як на вимогу набувача, так і на вимогу відчужувача майна. Відповідно до ст. 755 ЦК України договір довічного утримання (догляду) може бути розірваний за рішенням суду:

1) на вимогу відчужувача або третьої особи, на користь якої він був укладений, у разі невиконання або неналежного виконання набувачем своїх обов'язків, незалежно від його вини. Невиконання чи неналежне виконання обов’язків відчужувачем полягає у передачі неналежного майна чи зловживанні своїми правами, а набувачем - несвоєчасному чи неповному виконання обов’язків з утримання, проявах морального насильства чи образливого ставлення до утримуваного, інші фактори.

Проте інколи образливе ставлення чи моральне насильство може бути лише суб’єктивним сприйняттям утримуваного якому необхідно і виконувати свої матеріальні зобов’язання із утримуваним і приділяти увагу у особистому спілкуванні. Відсутність останнього чи вимоги щодо належної поведінки інколи сприймаються як факти морального насильства. До того стосовно осіб похилого віку слід приймати до уваги можливі зміни у їх психіці.

Правові наслідки розірвання договору довічного утримання (догляду) передбачені ст. 756 ЦК України. Вони диференціюються у залежності від того хто вимагав розірвання договору і яка причина.

У разі розірвання договору довічного утримання (догляду) у зв’язку з невиконанням або неналежним виконанням набувачем обов’язків за договором, відчужувач набуває право власності на майно, яке було ним передане, і має право вимагати його повернення. При тому враховується нормальний знос поверненого майна. Проте встановлення нормального чи ненормального зносу майна становить певні складнощі. 1. Якщо набувач перебав власником майна то він мав право на власний розсуд його використовувати, або права набувача як власника слід було обмежити таким обов’язком. 2. Сам термін „нормальний знос” не має чітких критеріїв його встановлення. Зокрема знос автомобіля у сільській місцевості та у міській зовсім різний.

Якщо договір розірваний на вимогу третьої особи (утримуваного) та відчужував має право вимагати повернення переданого за договором майна у тім числі у примусовому порядку.

Витрати набувача на утримання або догляд відчужувача поверненню не підлягають. Він при користуванні належним йому на праві власності майном отримував з нього корисні властивості. Оскільки він винен у порушенні обов’язків за договором то на нього поширюються наслідки, що передбачені п.1 ст. 611 ЦК України, а саме розірвання договору. Тим самим цивільне законодавство покладає на набувача за невиконання чи неналежне виконання обов'язків за договором довічного утримання такого негативного наслідку як втрата права власності і тим самим захищає порушені права та охоронювані законом інтереси відчужувача.

Проте не досить чітко врегульовані відносини у тому разі коли відчуження майна пройшло на користь утримання третьої особи. Якщо і відчужував і утримуваний одностайні у оцінці виконання зобов’язань за договором набувачем то особливих проблем не виникає. Але якщо їх оцінки виконання розходяться то можливі певні варіанти:

1. утримуваний вважає що набувач належним чином виконує його обов’язки і надане йому утримання та (або) догляд його влаштовує, а відчужував ні;

2. відчужувач вважає що набувач належним чином виконує його обов’язки і надане йому утримання та (або) догляд його влаштовує, а утримуваний ні. Суд повинен приймати до уваги встановлені договором уточнення щодо утримання та догляду, а також оцінку їх утримуваним.

Законодавець не встановив можливості сторін звертатися за відшкодуванням завданих збитків. Такий підхід є виправданим зважаючи на алеаторність та фідуціарність договору довічного утримання (догляду).

У разі розірвання договору у зв’язку з неможливістю його подальшого виконання набувачем з підстав, що мають істотне значення, суд може залишити за набувачем право власності на частину , з ура­хуванням часу, протягом якого він належно виконував обов'язки за договором (ч. 2. ст. 756 ЦК України). Тим захищаються інтереси сумлінного набувача який з незалежних від нього підстав не має змоги виконувати свої зобов’язання на дальше.

Законодавець залишив поза увагою і врегулюванням наслідки покращення набутого за договором довічного утримання (догляду) майна. Очевидно, що за таких умов слід застосувати загальні правила про покращення речі, що застосовуються при її віндикації з ігноруванням правил про згоду власника. У всякому разі якщо буде встановлено, що набувач істотно покращив річ, то в разі його добросовісності він вправі залишити покращення за собою (якщо вони є відділимі, або відчужував на його вимогу повинен повернути витрати на покращення.

На припинення договору можуть довічного утримання (догляду) можуть вплинути інші обставини. Зокрема, такими обставинами можуть бути: смерть набувача (фізичної особи) або припинення юридичної особи — набувача.

Відповідно ст.757 ЦК України у разі смерті фізичної особи—набувача можуть настати такі юридичні наслідки:

• обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду) переходять до тих його спадкоємців, до яких перейшло право власності на майно, передане відчужувачем;

• якщо спадкоємець за заповітом відмовився від прийняття майна, переда­ного відчужувачем, то право власності на це майно може перейти до спадкоємця за законом;

• якщо у набувача немає спадкоємців або вони відмовилися від прийняття майна, переданого відчужувачем, відчужувач набуває право власності на це майно. Відповідно у цьому разі й припиняється договір довічного утримання (догляду), а спадкоємці повинні повернути зазначене майно.

Відповідно до ст. 758 ЦК України у разі припинення юридичної особи—набувача за договором довічного утримання (догляду) настають такі правові наслідки:

• якщо у юридичної особи визначені правонаступники, то до них переходять права та обов'язки за договором довічного утримання (догляду);

• якщо юридична особа ліквідується, право власності на майно, передане за договором довічного утримання (догляду), переходить до відчужувача;

• якщо у результаті ліквідації юридичної особи—набувача майно, що було передане їй за договором довічного утримання (догляду), перейшло до її засновника (учасника), то до нього переходять права та обов'язки набувача за договором довічного утримання (догляду).

Відповідно у реєстри договорів (правочинів) та нерухомості повинні бути внесені відповідні зміни.

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична природа договору довічного утримання (догляду).

2. Характеристика договору довічного утримання (догляду).

3. Предмет договору довічного утримання (догляду)..

4. Види договору довічного утримання (догляду)..

5. Форма договору довічного утримання (догляду).

6. Сторони договору довічного утримання (догляду): їх права та обов’язки.

7. Порядок укладення договору довічного утримання (догляду).

8. Забезпечення виконання договору довічного утримання (догляду).

9. Розірвання договору довічного утримання (догляду).

10. Відповідальність сторін у договорі довічного утримання (догляду).

Глава 17. Договір найму (оренди)

1. Договір найму як класична конструкція римського договірного права.

2. Правове регулювання договору найму (оренди) в сучасному праві.

3. Поняття договору найму та його характеристика.

4. Сторони договору найму.

5. Види договору найму.

6. Зміст договору найму.

7. Укладення договору найму.

8. Припинення договору найму (оренди) та відповідальність сторін за його порушення.

Нормативні акти: Глава 58ЦК України, ГК України, Основи цивільного законодавства Союзу РСР та союзних республік 1961 р., ЦК УРСР, Про оренду і орендні відносини в СРСР: Указ Президії Верховної Ради СРСР від 7 квітня 1989 р. № 10277-XI, закони України: Про внесення змін до Господарського кодексу України, Про лізинг, Про житловий фонд соціального призначення.

Література: Бервено С.М. Проблеми договірного права України: Монографія. –К.: Юрінком Інтер. 2006. - 392с., Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. - С.380- 436. Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. -300с., Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.

Ключові слова: найм, наймодавець, наймач, комерційний найм, оренда, орендодавець, орендатор, суборенда, рейтинг, хай ринг, лізинг

1. Договір найму як класична конструкція договірного права

Договір оренди з економічного боку – обумовлена потребою економного витрачання коштів та часу юридична форма використання майна не власником з метою отримання доходу та прискорення його фізичної амортизації та вирівняння її з моральною амортизацією. За своєю суттю це засноване на договорі оплатне володіння та користування здебільше індивідуально визначеною річчю чи навіть майновим комплексом для самостійного здійснення господарської чи іншої діяльності в інтересах не власника.

Інтерес до правового регулювання договору найму в зарубіжних та особливо європейських країнах спричинений економічним глобалізмом та найбільше потребою адаптації національного законодавства до вимог країн ЄС. Цивільне право європейських держав сім’ї континентального права сприйняло основні риси і ознаки договору майнового найму консенсуальної конструкції римського права. Вона проникла й у законодавства інших країн, які були під впливом європейців та європейського права. Тому цей договір за законодавством різних держав зберігає свою незмінну суть та правову конструкцію: за договором найму (оренди) одна сторона (наймодавець або орендодавець) зобов'язується надати іншій стороні (наймачеві або орендареві) певне майно в тимчасове користування за встановлену винагороду.

Певні його особливості відображені в англо-американському праві де залежно від об'єкту найму там розрізняють договір найму нерухомості (lease) і наймання рухомого майна (hire). При наймі нерухомості у наймача виникає обмежене речове право, тоді як відносини, пов'язані з наймом рухомих речей, розглядаються як зобов'язально-правові. До того тут стосовно договору майнового найму видані численні спеціальні правові акти, що врегулювали використання через найм сільськогосподарських земель, промислових і торгових приміщень, технологічного устаткування і т.п. В договірній практиці тут широкого поширені типові форми договорів найму для різних видів майна.

У міжнародній практиці виділяють: рейтинг – коросткострокова оренда, хайринг –середньострокова оренда, лізинг – довгострокова оренда. З середини XX сторіччя великого поширення набули договори лізингу (фінансової оренди), за якими лізингові компанії) передають наймачам певний об'єкт (завод, устаткування, транспортний засіб і т.п.), а наймач зобов'язується вносити за нього періодично плату і після закінчення договору має право придбати названий предмет на пільгових умовах із зарахуванням всіх раніше внесених платежів. Тим в конструкції договору лізингу поєднуються ознаки і договори майнового найму (оренда) і договору продажу в кредит. Іншими словами такий договір є змішаним договором.

Практично на нинішньому етапі законодавці різних країн єдині у підході до позитивного регулювання договору майнового найму та його різновидів. Він врегульовується на декількох рівнях: загальні норми поміщені в ЦК, в інших кодифікованих актах містяться норми стосовно найму окремих об’єктів (земельних ділянок та транспортних засобів). В більшості країн прийняті ще спеціальні поточні закони та підзаконні акти. Тим забезпечується повнота регулювання відносин із використання чужої власності у своїй діяльності із всіма її різновидами та врахування правового режиму окремих об’єктів. Так в країнах континентального права основним джерелом регулювання відносин з найму (оренди) є норми їх цивільних кодексів та інші кодифіковані акти, що побудовані на зразок: Французького цивільного кодексу де цьому присвячені ст. 1708-1778) чи НЦУ (§§ 535-597). У Швейцарії регулюванню найму присвячені норми Швейцарського зобов'язального закону.

Стосовно врегулювання майнового найму в НЦУ досить інтересні його положення стосовно прав підприємця при переході права власності на наймане майно до нового власника, який не уклав договору найму. Оскільки тут стикаються інтереси великих землевласників та домоволодільців із одного боку та орендарів (наймачів) із середовища дрібних та середніх власників, чиновників і інтелігенції – з другого боку то постала дилема у виборі одного із двох протилежних рішень: 1) за правилами римської конструкції договору найму та пандектного права зміна власника припиняла договір найму за правилом „покупка розрушує найм”; 2) навпаки за правилом ст. 1743 ФЦК покупка не впливає на найм. У кінцевому варіанті було обрано другий варіант, що як такий що більше слугував інтересам дрібних власників.

Крім того, другим принциповим рішенням НЦУ стало правило §544 де закріплено, що якщо житлове чи інше приміщення, яке призначене для перебування людей, є таким, що використання ним спричиняє значну небезпеку для здоров’я, то наймач має право відмовитися від договору найму без дотримання встановленого для попередження при відмові від договору строку, навіть і у тому разі якщо при укладені договору він знав про стан приміщення або сам відмовився від прав, наданих на випадок зазначеного стану приміщень.

Детальним чином регулюється договір оренди (lease) в Єдинозразковому торговому кодексі США (Uniform commercial code, далі - ЄТК). В ньому окрім загальних положень про оренду містяться й спеціальні правила, що деталізують такі різновиди договору оренди, як «споживча оренда» і «фінансова оренда». Зокрема споживчою орендою (consumer lease) визнано укладений орендодавцем договір, за яким передання в оренду або продаж майна є звичайною діловою активністю, а фізична особа як орендатор орендує це майно для себе або своєї сім’ї. Відповідно до п. 1 ст. 2А-103 ЄТК оренда означає передачу прав володіння і користування майном на певний строк за зустрічну винагороду. Але продаж, включаючи продаж з умовою подальшого схвалення, або продаж з правом повернення, або з утриманням або створенням забезпечення, не є орендою. Якщо з контексту ясно не витікає іншого, даний термін «оренда» включає суборенду. Договір оренди означає правове зобов'язання в цілому, яке витікає з угоди по оренді відповідно до ЄТК. Тож у ЄТК чітко проведено ідею про комерційний характер договору оренди та його значення як основного нормативного акту для врегулювання цих відносин.

Зарубіжне законодавство чітко виписало обов’язки сторін договору. Наймодавець зобов’язується підтримувати передане в найм майно в придатному для його використання за призначенням стані, протягом всього строку дії договору (ст. 1719 ФЦК; § 536 НЦУ). Зокрема він повинен здійснювати капітальний ремонт вказаного майна, усувати за свій рахунок недоліки в майні і т.п. Дрібний і поточний ремонт, підтримання в належному технічному стані орендованого майна - обов’язок наймача.

Обов'язки наймача полягають у забезпеченні нормальної найманого майна експлуатації, забезпеченні його збереження до моменту закінчення строку найму, своєчасного внесення плати за найм і поверненню майна наймодавцю після закінчення строку договору. Наймач повинен користуватися найманим майном сумлінно з урахуванням його звичайного господарського призначення, не допускати його пошкодження чи псування. Сплата плати повинна здійснюватися наймачем в обумовлені, або імперативно встановлені законом строки. Невнесення чи невчасне внесення такої плати кваліфікується як істотне порушення умов договору наймачем і є підставою для заявлення вимоги про розірвання договору найму.

Законодавство зарубіжних країн здебільше спеціально врегульовує відносини з реалізації наймачем права на здачу найнятого майна в піднайм. За загальним правилом таке право признається за наймачем, проте є деякі особливості в регламентації умов і передумов реалізації наймачем права на здачу найнятого майна в піднаймання (суборенду). Зокрема у Франції і країнах англо-американського права встановлено принцип свободи наймача в укладенні договору піднайму. Виняток становлять випадки, коли піднайм (суборенда) прямо заборонена законом або договором найму (ст. 1717 ФГК). Так французький Кодекс законів про сільське господарство (ст. 832) забороняє суборенду земельних ділянок²²⁶.

Практично всіма позитивними правами запозичене правило про доля договору майнового найму у разі відчуження власником-наймодавцем майна. Тут використовується й правило переваги наймача на придбання відчужуваного майна – предмету договору найму. Але здебільше застосовується принцип стабільності договірних відносин і перехід права власності на майно, що є об'єктом договору найму, не вважається підставою припинення зобов'язань, з договору найму. Відповідно новий власник займає в даному зобов'язанні місце наймодавця. Так за § 571 НЦУ відчуження наймодавцем найнятої нерухомості не припиняє договору найму, а новий власник вступає в права і обов'язки наймодавця. Майже подібне передбачене й ст. 1744 ФЦК за якою новий власник найнятої речі не може виселити наймача-фермера або наймача, що має засвідчений акт. Можливість виселення повинна бути обумовлена в договорі найму, але в цьому випадку наймодавець зобов'язаний відшкодувати наймачеві заподіяні таким виселенням збитки.

В Принципах європейського контактного права (ПЄКП) відтворені кращі зразки (моделі) договору найму. Конструкція договору оренди в зарубіжному праві була поширена й на інші відносини, зокрема з врегулювання відносин щодо використання професійних спортсменів, що за тих чи інших причин тимчасово не використовуються у своєму спортивному клубі. Вони передаються в оренду іншим спортивним клубам. Оренда використовується для найму й інших спеціалістів.

2.Правове регулювання договору найму (оренди)

Правове регулювання відносин з найму в Україні засновано на використанні кращого зарубіжного досвіду і здійснюється поряд із загальними міжнародними актами значною кількістю вітчизняних нормативних актів: кодифікованих (ЦК – глави 58, 59, ГК – §5 Глави 30, ЖК, ЗК), поточних законах («Про оренду державного та комунального майна» „Про фінансовий лізинг), підзаконних, договорами. Є випадки застосування норм інших держав стосовно оренди майна на основі ЗУ „Про зовнішньоекономічну діяльність”. Різногалузеве врегулювання одних і тих же за правовою природою відносин призвело до того, що нормативні акти між собою не узгоджені.

Принциповим для підходу до регулювання відносин найму є те, що загальні положення §1 гл.58 ЦК застосовуються до всіх різновидів договору оренди. У цій же главі урегульовані його окремі інститути: прокат, оренда земельної ділянки, будівлі та іншої капітальної споруди, транспортних засобів, лізинг. Якщо врахувати правовий режим перелічених об’єктів оренди то, за виключенням прокату, йдеться про ті, які мають правовий режим нерухомості. Звідси необхідна державна реєстрації цих договорів. Предметом прокату є й рухома річ (ч.1 ст.787 ЦК України) і цей договір отримав назву позички.

Крім того §3 зазначеної глави має відсильний характер (ч.2 ст. 792 ЦК України). Тут діють загальні правила, що передбачені ЗК України, ЗУ „Про оренду землі” та постановами КМУ. Параграф §5 „Найм (оренда) транспортного засобу” певною мірою є також загальним оскільки більшість законів у сфері транспорту врегульовують відносини із передання транспортних засобів іншим особам у користування .

Окремо у главах 59 та 60 ЦК врегульовано найм (оренду) житла та позичку. Стосовно першого то у ЖК України окремо врегульовано договір соціального та комерційного найму житла. До того окремо договір соціального найму врегульовано ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” від 12 січня 2006 р. який виходить з некомерційності договору найму соціального житла і не поширює на нього положення про оренду.

Крім того оренда майна та лізинг окремо врегульовані §5 глави 30 ГК України. Лізинг взагалі має доволі складну та в дворівневу систему правового регулювання: національний зо окрім вказаного параграфу ЦК врегульовано законами України “Про фінансовий лізинг”; “Про інвестиційну діяльність”, „Про житловий фонд соціального призначення”; міжнародний - Конвенція УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг, яка укладена в Отаві 28 травня 1988р. ЗУ «Про приєднання України до Конвенції УНІДРУА про міжнародний фінансовий лізинг” від 11 січня 2006 р. №3301-ІУ.

У ЦК України оренда та найм ототожнюються, але у ч.1 ст.283 ГК України орендою визнано лише передання за плату в користування на певний строк майна для здійснення господарської діяльності. Тут же вказані об’єкти такої оренди: державні та комунальні підприємства або їх структурні підрозділи як цілісні майнові комплекси, тобто господарські об’єкти із завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг), відокремленою земельною ділянкою, на якій розміщений об’єкт, та автономними інженерними комунікаціями і системою енергопостачання; нерухоме майно (будівлі, споруди, приміщення); інше окреме індивідуально визначене майно виробничо-технічного призначення, що належить суб’єктам господарювання.

Специфічна і дещо суперечлива ЦК України позиція стосовно оренди проведена і у ЗУ «Про оренду державного та комунального майна», який покликаний забезпечити підвищення ефективності використання державного та комунального майна шляхом передачі його в оренду фізичним та юридичним особам. Ним передбачено й особливі субінститути регулювання орендних відносин. Так, відносини оренди рухомого та нерухомого майна, об’єктів майнового комплексу НАН України та галузевих академій наук регулюються цим з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ “Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук”. Відносини оренди рухомого та нерухомого майна, закріпленого за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, які ведуть його облік у спеціальному порядку, регулюються цим Законом з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ “Про господарську діяльність у Збройних Силах України”.

Проте нормам ЗУ «Про оренду державного та комунального майна» волевиявлення сторін договору може бути надано універсальний характер. Оренда майна інших форм власності може регулюватися його положеннями, якщо інше не передбачено законодавством та договором оренди. Тут встановлене, що оренда майна інших форм власності регулюється положеннями цього Закону, якщо орендарями є державні підприємства, в тому числі Українське державне підприємство поштового зв’язку “Укрпошта”.

Відносини щодо оренди найму врегульовані й іншими спеціальними актами: ЗУ „Про мисливське господарство та полювання”. Крім того ці відносини врегульовані „Типовими договорами оренди цілісного майнового комплексу державного підприємства (структурного підрозділу підприємства) та індивідуально визначеного (нерухомого або іншого ) майна, що належить до державної власності” затвердженого наказом ФДМ від 23 серпня 2003р. №1774.

Досить значна кількість нормативного легального тлумачення окремих положень чинного законодавства. Це зокрема стосується роз’яснення ВГСУ „Про деякі питання практики застосування ЗУ „Про оренду державного та комунального майна»

Договір оренди розвивається і в іншому напрямку, який досі не врегульований позитивним правом України хоча складає окремий сектор ринку України. Зокрема, останнє десятиріччя слідом за практикою інших країн конструкція оренди використовується й для найму спеціалістів-професіоналів. Така практика широко поширена в професійному спорті. Багаті спортивні клуби мають змогу придбавати класних спортсменів певних амплуа „про запас” і тим підтримувати високу конкуренцію за місце в основному складі. У тому разі коли спортсмен не відповідає вимогам щодо претендента на місце в основному складі команди він може бути переданий в так звані „фарм-клуби” чи в оренду в інші команди. З одного боку такий інститут є окремим проявом відомого ще римському цивільному праву найму послуг (locatio-conductio operarum). З другого боку, це новий різновид договірних відносин, що досі не досліджений у національному цивільному праві.

3. Поняття та характеристика договору найму (оренди)

На протязі тривалого часу легальне поняття договору найму зостається майже незмінним. Можна навіть говорити про його універсалізацію та наступництво у сучасних правових порядках. Відповідно ст. 759 ЦК договір майнового найму (оренди) — це цивільно-правовий договір, за яким наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві майно у користування за плату на певний строк.

Він належить до договорів, які опосередковують передачу майна у користування на певний час за плату і сформований у ЦК України як спеціальний договірний тип. Тож мета такого договору – забезпечення правової підстави передання майна власником у тимчасове користування іншій особі-наймачу за плату та врегулювання відносин між сторонами з приводу цього. Якщо платна передача майна перш на все має значення у господарській діяльності, то безоплатна широко застосовується у побутовій сфері як сусідська чи товариська взаємодопомога. В правоохоронній діяльності наявність договору важлива для встановлення факту правомірного чи неправомірного володіння чужим майном.

Конструкція договору у ЦК ототожнює і найм і оренду що є відступом від традицій континентального цивільного права де розрізняється найм рухомого майна та оренда нерухомого майна (ФЦК) чи можливість тільки користування річчю при наймі та можливість вилучення з речі й плодів на користь орендаря при оренді (НЦУ). Ототожнення понять „найм” та „оренда” – відображення шляхів становлення національного законодавства, констатація факту закріплення проведених трансформацій, у тім числі й на основі договору найму (оренди) у майновій сфері та особливо правонаступництва у історичній долі оренди в нашій країні.

Договір найму забезпечує: економічне витрачання майна, особливо нерухомого; інтенсифікацію використання майна та збігання строків фізичної та моральної амортизації майна, можливість вчасного і виправданого оновлення матеріальних ресурсів і тим забезпечення конкурентоспроможності; здійснення соціальної політики особливо при наймі житлових приміщень; можливість задовольнити матеріальні та інші потреби фізичних та юридичних осіб у необхідному їм майні на певний строк ; конституційне право забезпечення права на житло, що передбачена ст. 47 Конституції України; врегулювати сферу та напрям діяльності певних суб’єктів підприємницької чи господарської діяльності (оренда земельних ділянок чи земельних паїв, готельне обслуговування, транспорті послуги (прокат, чартер чи тайм чартер), лізинг тощо) ; врегулювання відносин при товариській взаємодопомозі і переданні майна у користування.

Сучасна конструкція договору найму (оренди) має ряд особливостей. Варто підкреслити, що ЦК по іншому врегулював відносин найму ніж це було в ЦК УРСР:

1) його виділено у самостійний договірний тип, який має загальні положення та на їх тлу уточнює окремі види договорів спеціальними актами цивільного законодавства;

2) ототожнено договір найму та договір оренди;

3) деталізовано передачу речі (майна) у користування, посилені гарантії якості речі, є зміни стосовно строку договору найму, посилені межі здійснення суб’єктивних прав та юридичних обов’язків сторін за цим договором;

4) змінено структуру зобов’язань, що виникають на основі договору найму(оренди). Зокрема гл. 58 ЦК є загальною містить велику кількість статей, розташованих за таким принципом: спочатку визначаються загальні положення, які поширюються на всі види договорів найму. Першим-шостим параграфами цієї встановлені спеціальні правила, які стосуються лише окремих різновидів договору найму: прокат, оренда транспортних засобів, найм будівлі або іншої капітальної споруди, лізинг. Тож загальні положення про найм (оренду) застосовуються до них субсидіарно, якщо спеціальними правилами не встановлено інше;

5) ЦК ввів деякі нові норми із врегулювання відносин найму. Зокрема, ст. 786 встановила спеціальні строки позовної давності, які застосовуються до вимог, що випливають із договору найму.

Деякі види договору найму (найм житлового приміщення, найм земельних ділянок), у свою чергу, мають субінститути, які врегульовані спеціальними нормативними актами: ЖК, ЗК. Тим досягається повнота їх регулювання. Разом з тим це спричиняє спір про галузеву приналежність договору оренди (наприклад договору оренди земельних ділянок): інституту цивільного права чи земельного права?

Більшість норм про договір найму (оренду) є диспозитивними і сторони можуть врегулювати правовідносини їх домовленістю, зокрема стосовно їх строку та наслідків його перебігу; порядку надання майна і сплати орендної плати; утримання орендованого майна; переважного права на пролонгацію договору чи на викуп орендованого майна в разі його продажі; доля покращень орендованого майна. Водночас в ньому є імперативи, зокрема стосовно розміру орендної плати при оренді державного та комунального майна.

За прийнятою нами схемою характеристики цивільно-правових договорів договір найму (оренди) є: за загально класифікаційними ознаками: двостороннім, консенсуальним або реальним, оплатним. Він є синалагматичним: на стороні орендатора завжди є зустрічне виконання його зобов’язань зокрема зі господарського бережливого використання орендованого майна та повернення його після закінчення строку дії договору орендодавцю, та періодичності сплати орендної плати.

Відповідно до ст. 759 ЦК він може бути як консенсуальним, так і реальним. Із самого початку свого існування цей договір був консенсуальним і вважався укладеним з моменту досягнення сторонами згоди за всіма істотними умовами, а момент укладення не зв’язувався із переданням орендованого майна орендатору. Відповідно передача майна наймачеві розглядалася як виконання наймодавцем свого обов’язку за договором. Це стосувалось й тих випадків, коли момент вступу договору в силу збігався з фактичною передачею майна. ЦК України надав можливість укладати як консенсуальні так і реальні договори найму. Цим конструкція договору з одного боку ускладнена і вийшла за межі загальноприйнятого підходу до договору найму (оренди) в інших країнах. Це правило слугує чіткості визначення моменту настання правового зв’язку та охороні прав наймача.

Цей договір є строковим: майно передається у користування на обумовлений сторонами строк; після перебігу такого строку річ підлягає поверненню або договір може бути пролонгованим на наступний строк. Граничний строк визначається строком придатності чи експлуатації речі. В разі порушення умови про строк і зокрема прострочки повернення предмету найму настають негативні наслідки для наймача – примусового витребування речі тощо, відмова від укладання договору на подальше, відшкодування завданого наймодавцю збитку.

За функціональними ознаками договір найму (оренди) належить до типу цивільно-правових договорів про передачу майна у користування. Тому слід чітко зазначити, що передача майна наймачеві не супроводжується переходом до нього права власності на це майно. Він набуває лише право користування майном, що відрізняє цей договір від купівлі-продажу. В межах загального механізму врегулювання відносин сторін за цим договором щодо окремих його видів можуть бути встановлені особливості. Так договір оренди державного майна і зокрема договору соціального найму житлового приміщення є договором про приєднання, а договір прокату відповідно п.3 ст.787 ЦК – публічним.

За сферою регулювання відносин: цей договір може бути господарським і зокрема підприємницьким, зовнішньоекономічним. Зважаючи на конструкцію в ГК внутрішньогосподарського зобов’язання не виключена можливість і внутрігосподарської оренди.

4. Сторони договору найму (оренди)

Сторони договору найму визначені як наймодавець та наймач, а при оренді - орендодавець та орендатор. Оскільки законодавець у ЦК України встановив синонімічність найму з орендою то наймодавець і є орендодавцем, а наймач – орендарем. В ЗУ „Про оренду майна державних підприємств” сторони такого договору виділені окремо і не можуть ототожнюватися хоча б за формальними ознаками. Так орендатор одночасно сприймається як суб’єкт підприємництва.

Сторони в договорі найму можуть бути визначені із загальним та спеціальним правовим становищем. При першому варіанті допустима участь у таких відносинах будь-яких осіб-учасників цивільних правовідносин. У другому – лише ті, які визначені у встановленому законом порядку. За загальним правилом, наймодавцем можуть виступати будь-які особи: фізичні, юридичні особи, держава, АРК, органи місцевого самоврядування, тощо, якщо законом не встановлено заборон.

Наймодавцем (орендодавцем) за договором оренди може бути: власник речі (майна) або особа, якій належать майнові права; особа, яка управнена на укладення договору найму (ст. 761 ЦК). Наймодавцем може бути лише та особа, яка має похідне право власності на майно, зокрема право оперативного управління, повного господарського відання. Ним може особа, яка отримала такі повноваження відповідно до закону або договору ( комісіонер за договором комісії або у довірчий управитель за договором довірчого управління майном).

В окремих видах договору найму встановлені обмеження щодо правового становища наймодавця (договір оренди державного та комунального майна, договір прокату). Відповідно ч.6 ст. 75 ГК державне комерційне підприємство не має права безоплатно передавати належне йому майно іншим юридичним особам чи громадянам, крім випадків, передбачених законом. Здавати в оренду цілісні майнові комплекси структурних одиниць та підрозділів державне комерційне підприємство вправі лише за попередньої згоди органу, до сфери управління якого воно входить, і, як правило, на конкурсних засадах.

Орендарями можуть бути фізичні та юридичні особи. Фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна з метою використання його для підприємницької діяльності, до укладення договору зобов’язана зареєструватись як суб’єкт підприємницької діяльності. Законодавством імперативно встановлено, що наймодавцем може бути суб’єкт підприємницької діяльності. Так за договором прокату наймодавцем може бути лише особа-підприємець. Також ЗУ „Про лізинг” встановлено, що його сторонами можуть бути лише суб’єкти підприємницької діяльності.

До наймачів за загальним правилом особливих вимог не висувається. Проте в деяких випадках особа наймача орендатора повинна бути кваліфікованою – він повинен мати право на використання (експлуатацію) орендованого майна. Це стосується складного майна і зокрема транспортних засобів, де виникає проблема кваліфікованого і безпечного їх використання і забезпечення справного стану.

5. Види договору найму (оренди)

У Главі 58 ЦК диференціював договори найму за предметом договору, При тому окремо у гл. 59 ЦК врегульовано найм житла, а у гл. 60 – позичка. Крім того є спеціальні конструкції договору найму в інших кодифікованих (ЗК, ЖК) та поточних актах цивільного законодавства. Договорам найму (оренди) властиві загальні та відмінні риси: перші надають можливість звести їх до одного типу, а другі, з огляду на сутнісні елементи, виділити певні підвиди за правовим режимом предмета та становищем його сторін (глава 58 ЦК України), що мають самостійне правове значення.

Договір прокату має ряд своїх спеціальних правил щодо його форми, визначення ціни, встановлення обов’язку з ремонту, можливості укладення піднайму, тощо;

За формальними ознаками та системою законодавства в Україні виділені договори найму, які врегульовані:

1) міжнародними конвенціями та євро резолюціями;

2) виключно ЦК України та іншими актами цивільного законодавства;

3) іншими галузевими актами, які містять дещо відмінні від цивілістичної конструкції договорів найму.

За спрямованістю та економічною ознакою виділені договори у сфері господарювання та побутові. Перші підпадають під сферу дії ГК України і засновані на концепції господарського зобов’язання і врегульована його §5 Глави 30 як договори оренди. Відповідно ч.1 ст. 283 ГК за договором оренди одна сторона (орендодавець) передає другій стороні (орендареві) за плату на певний строк у користування майно для здійснення у господарській діяльності як відмінною ознакою. Другі застосовуються у побутовій сфері і їх сторонами є фізичні особи.

За підставою виникнення можна виділити договори, які засновані на договорі найму (оренди) та засновані на інших договорах чи вказівці закону. Так договір найму предмету образотворчого мистецтва може бути заснований на договорі купівлі-продажу за яким покупець повинен надавати для певних цілей (проведення персональної виставки художника чи скульптора) такі об’єкти авторського права як твори образотворчого мистецтва у тимчасове користування.

Договори найму виділяються за формальною ознакою, зокрема їх предметом, зокрема договір прокату (ст. 787 ЦК), договір найму земельної ділянки (ст.792 ЦК), договір найму транспортного засобу (ст.798 ЦК), договір лізингу (ст. 806 ЦК, договір найму житла (ст.810 ЦК). Деякі договори найму (оренди) мають свої субінститути, зокрема комерційний та соціальний договір найму житла. У житловому праві ці договори диференційовані за правовим режимом житлового приміщення та його призначення. Найм квартири, найм ліжкомісця, найм кімнати.

Особливим різновидом найму є піднайм, що передбачений ст. 793 ЦК України. Суборендою чи піднаймом є передання наймачем речі у користування іншій особі (піднайм), що допускається лише за згоди наймодавця, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір піднайму є субінститутом договору найму і його строк не може перевищувати строку договору найму.

Окремим проявом договору найму є договір оренди спеціалістів-професіоналів. Він є правовою формою найму робочої сили, але зберігає певні риси цивільно-правових договорів, що надає підстави віднести його до їх окремого різновиду. Зустрічаються договори найму спецконтингенту – осіб які відбувають покарання за вчинені злочини, для виконання робіт у суб’єктів підприємництва. Близьким за цим є «шабайництво» найм для виконання певних робіт без оформлення трудових правовідносин, зокрема будівельні роботи, ремонт, сезонні сільськогосподарські роботи тощо. Такі договори найму більше наближені до цивільно-правових ніж до різновиду трудового найму.

Договір найму може бути змішаний і містити у собі елементи інших договорів або передумови їх укладення: договір найму із умовою викупу орендарем орендованого майна.

6. Зміст договору найму (оренди)

Зміст договору найму становлять його умови. Вони впливають на права та обов'язки наймодавця та наймача та їх зміст. Відповідно ст. 10 ЗУ „Про оренду державного та комунального майна” до істотних умов договору оренди віднесено: об’єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації); строк, на який укладається договір оренди; орендна плата з урахуванням її індексації; порядок використання амортизаційних відрахувань; відновлення орендованого майна та умови його повернення; виконання зобов’язань; забезпечення виконання зобов’язань — неустойка (штраф, пеня), порука, завдаток, гарантія тощо; порядок здійснення орендодавцем контролю за станом об’єкта оренди; відповідальність сторін; страхування орендарем взятого ним в оренду майна; обов’язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна.

Тут вказується імператив: укладений сторонами договір оренди в частині істотних умов повинен відповідати типовому договору оренди відповідного майна. Типові договори оренди державного майна розробляє і затверджує Фонд державного майна України, типові договори оренди майна, що належить АРК або перебуває у комунальній власності, затверджують відповідно ВР АРК та органи місцевого самоврядування.

Диспозитивні умови за згодою сторін у договорі оренди можуть бути передбачені якщо вони не порушують істотних умов та інших приписів чинного законодавства, що має місце стосовно державного та комунального майна. Умови договору оренди є чинними на весь строк дії договору і у випадках, коли після його укладення (приведення у відповідність з цим Законом) законодавством встановлено правила, які погіршують становище орендаря.

Перш за все зміст визначає умова про предмет договору найму, який визначено на загальному та спеціальному рівні. У ст. 760 ЦК вказано, що ним може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд при неоднократному споживанні (неспоживна річ). Закон визначає види майна, які не можуть бути предметом договору найму. У подальшому спеціальним законодавством предмет цих договорів уточняється. Предметом договору є індивідуально визначені речі, за виключенняя прокату і позички. Окремо законодавець виділяє земельні ділянки та навіть земельні паї, будівлі та інші капітальні споруди, транспортні засоби. Проте йдеться про розширення предмету найму за рахунок майнових прав та працівників.

З предметом договору найму (оренди) зв’язано ряд вимог, прав та обов’язків сторін: його може передати власник, або особа, якій належать майнові права (ч.1 ст.761 ЦК ) чи управнена на укладення договору особа (ч.2 ст.761 ЦК); встановлено строк передачі – негайно, або у встановлений договором строк (ст.765 ЦК ); правові наслідки не передання речі (ст.766 ЦК); якість переданої у найм речі (ст. 767 ЦК); гарантії якості переданої у найм речі (ст.768 ЦК); обов’язок страхувати передану у найм річ (ст.711 ЦК); ризик випадкового знищення чи пошкодження речі (ст.772 ЦК); загальні правила користування річчю (ст.773 ЦК), щодо її ремонту (ст.776 ЦК); поліпшення (ст.778 ЦК) ; погіршення (ст.779 ЦК).

Крім того, відповідно ст. 763 ЦК України до істотних умов відноситься строк договору найму: 1) встановлений договором як домовленістю сторін; якщо сторонами цей строк не визначено, то він вважається укладеним на невизначений строк; строк що встановлений законом, зокрема максимальний (граничний).

Обов'язки наймодавця та наймача в цьому догові визначаються стосовно предмету строку, інколи місця та способу надання предмету. Обов'язки наймодавця залежить від того, чи є договір найму реальним чи консенсуальним: у консенсуальному договорі майно наймачеві слід передати у користування негайно або у строк, встановлений договором найму (ст. 765 ЦК). Якщо предмет найму передбачає його використання чи наявність певних право установчих документів, то разом із його передання передаються наймачу й такі документи. У разі невиконання зазначеного обов'язку наймодавцем наймач має право вимагати від наймодавця передачі майна та відшкодування збитків, завданих затримкою. Якщо в результаті несвоєчасної передачі майна наймач втратив інтерес до подальшого виконання договору, він має право відмовитися від договору найму та вимагати відшкодування завданих йому збитків. Реалізацію того чи іншого права ЦК залишає на вибір наймача (ст. 766 ЦК )

Незалежно від того, чи є договір найму реальним або консенсуальним, наймодавець зобов'язаний передати річ наймачеві у стані та у комплекті, що відповідають умовам договору найму та призначенню речі (ч. 1 ст. 767 ЦК). Тому наймодавець не нестиме відповідальності за ті чи інші недоліки речі, якщо вони були застережені ним під час укладення договору. Наймодавець також не відповідатиме і за ті недоліки речі, які наймач повинен був віднайти під час огляду речі, що передається в найм. ЦК зобов'язує наймача перевірити справність речі у присутності наймодавця. В разі якщо наймач у момент передачі речі у його володіння не переконається у її справності, річ вважається такою, що передана йому в належному стані (ч. З ст. 767 ЦК).

До того ж, відповідно до ч. 2 ст. 767 ЦК наймодавець зобов'язаний попередити наймача про особливі властивості та недоліки речі, які йому відомі і які можуть бути небезпечними для життя, здоров'я, майна наймача або інших осіб або призвести до пошкодження самої речі під час користування нею. Таке повідомлення звільняє наймодавця від відповідальності за шкоду, заподіяну особливими властивостями або недоліками речі, що передана в найм.

Сторони можуть домовлятися про надання наймодавцем гарантій якості речі на весь строк користування річчю (ч. 1 ст. 768). В разі виявлення недоліків, що перешкоджають використанню речі відповідно до договору наймач має право за своїм вибором вимагати (ч. 2 ст. 768 ЦК): заміни речі, якщо це можливо; відповідного зменшення розміру плати за користування річчю; безоплатного усунення недоліків речі або відшкодування витрат на їх усунення; розірвання договору і відшкодування збитків, які були йому завдані.

Обов'язки наймодавця не вичерпуються лише передачею речі наймачеві але мають обов'язки в період дії договору: за свій рахунок проводити капітальний ремонт речі, переданої у найм (ч. 2 ст. 776 ЦК України)

Обов'язки наймача насамперед стосуються предмету договору, зокрема: 1) користуватися річчю відповідно до її призначення або умов договору (ч. 1 ст. 773 ЦК);2) утримувати предмет у належному стані та проводити за свій рахунок поточний ремонт речі, якщо інше не встановлено в договорі (ч. 1 ст. 776 ЦК України) ; 3) дотримуватися встановлених законом або договором обмежень , зокрема здавати річ у піднайм (суборенду); право передавати річ у безоплатне користування тощо.

Відповідно до ч. 1 ст. 774 ЦК передача наймачем речі у користування іншій особі (піднайм) можливе лише за згодою наймодавця, якщо інше не передбачено законом або договором. Строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму. У разі дострокового припинення (розірвання на вимогу однієї із сторін) договору найму договір піднайму також автоматично припиняється. До договору піднайму застосовуються положення про договір найму. У відносинах піднайму наймач отримує відносно піднаймача всі права та обов'язки наймодавця. В свою чергу піднаймач має права та обов'язки наймача. При цьому піднаймач не вступає в якісь відносини із наймодавцем. Перед останнім відповідальним за стан речі та внесення орендних платежів залишається наймач.

На наймача може бути покладений обов'язок за свій рахунок застрахувати річ, що передана у найм (ч. 2 ст. 771 ЦК). Така умова найчастіше має місце у договорах лізингу і оренди державного та комунального майна.

Якщо під час користування річчю, переданою в найм, була заподіяна шкода третім особам, вона має бути відшкодована наймачем на загальних підставах (ч. 1 ст. 780 ЦК). Відшкодування шкоди покладатиметься на наймодавця лише в тому разі, якщо буде встановлено, що це сталося внаслідок особливих властивостей або недоліків речі, про наявність яких наймач не був попереджений наймодавцем і про які він не знав і не міг знати (ч. 2 ст. 780 ЦК).

Грошові зобов’язання зводяться до внесення плати за користування майном, розмір якої встановлюється договором найму (ч. 1 ст. 762 ЦК). Відповідно до ч. 1 ст. 762 ЦК розмір плати за користування річчю визначається з урахуванням споживчої якості речі та інших обставин, що мають істотне значення. Водночас ЦК передбачає можливість визначення плати за вибором сторін у грошовій або натуральній формі. При цьому в законодавстві немає обмежень щодо варіантів встановлення плати за користування майном. Так, сторони можуть визначити плату в якості платежів у твердій сумі; у вигляді частки від прибутку, який отримує наймач у результаті користування річчю; у формі передачі наймачем наймодавцю якихось матеріальних благ або у вигляді покладення на наймача обумовлених договором витрат на поліпшення речі (наприклад, проведення ремонту орендованого приміщення) тощо.

Якщо інше не передбачено договором, плата за користування майном вноситься щомісячно (ч. 5 ст. 762 ЦК). ЦК допускає встановлення законом або договором періодичного перегляду та зміни (індексації) розміру плати за користування майном (ч. З ст. 762). Сторони можуть визначити обов'язковий періодичний перегляд розміру орендної плати або її індексації відповідно до якихось об'єктивних умов (курсу національної валюти, рівня інфляції). На вимогу наймача розмір плати за користування майном може бути зменшений, якщо через обставини, за які він не відповідає, можливість користування майном істотно зменшилася (ч. 4 ст. 762 ЦК). Наймач звільняється від плати за весь час, протягом якого майно не могло бути використане ним через обставини, за які він не відповідає (ч. 6 ст. 762 ЦК). При цьому слід зазначити, що такі обставини мають стосуватися самого майна, а не особи наймача.

Наймач зобов'язаний повернути річ після закінчення строку найму або припинення договору найму за інших підстав. За ст. 785 ЦК у разі припинення договору найму наймач зобов'язаний негайно повернути наймодавцеві річ у стані, в якому її було одержано, з урахуванням нормального зношування або у стані, який було обумовлено в договорі. Якщо такий обов'язок не буде виконаний наймачем, він повинен сплатити наймодавцеві неустойку у розмірі подвійної плати за користування річчю за час прострочення. Наймодавець, звичайно, має право вимагати повернення свого майна у примусовому порядку.

Із обов'язку наймача повернути річ у стані, в якому її було одержано з урахуванням нормального зношування, випливає передбачений ст. 779 ЦК обов'язок наймача усунути всі погіршення речі, що сталися з його вини. В разі неможливості відновлення речі наймач повинен відшкодувати наймодавцеві завдані збитки. Підставами звільнення наймача від відповідальності є погіршення стану речі, переданої у найм внаслідок її нормального зношування або упущень наймодавця (ч. З ст. 779 ЦК).

Наймач має права: робити поліпшення переданої йому у користування речі але лише за згодою наймодавця, ( ст. 778 ЦК). Він має право на відшкодування вартості необхідних витрат або на зарахування їх вартості у рахунок плати за користування річчю (ч. З ст. 778).

Стаття 777 ЦК надає наймачеві коло спеціальних переважних прав: після спливу строку договору на укладення договору найму на новий строк, про що повинен повідомити наймодавця заздалегідь, до закінчення строку договору; якщо наймодавець бажає продати річ, що є об'єктом найму, наймач, який належно виконує свої обов'язки, має переважне право перед іншими особами на її придбання.

7.Припинення договору найму (оренди) та відповідальність за його порушення

Договір найму (оренди) припиняється як за загальної підстави – закінчення строку договору так і за спеціальними підставами, які вказані у його гл. 58, зокрема: а) об'єктивних, які не залежать від волі сторін (смерть фізичної особи-наймача та ліквідація юридичної особи, яка була наймачем або наймодавцем); б) суб'єктивних (розірвання договору за згодою сторін; відмова від договору; розірвання договору на вимогу якоїсь із сторін). Відмова від договору допускається, якщо це передбачено законом або домовленістю сторін, зокрема договору, що укладений на невизначений строк (ч. 2 ст. 763), якщо наймач не вносить плату за користування річчю протягом трьох місяців підряд (ч. 1 ст. 782). Договір вважається припиненим з моменту повідомлення наймача про відмову від договору (ч. 2 ст. 782) або по збігу певного терміну після повідомлення сторони про відмову від договору (ч. 2 ст. 763).

Розірвання договору найму на вимогу наймодавця в позовному порядку відповідно ст. 783 ЦК України можливе у разі: якщо наймач користується річчю всупереч договору або призначенню майна; якщо наймач без дозволу наймодавця передав річ у користування іншій особі; якщо наймач своєю недбалою поведінкою створює загрозу пошкодження речі; якщо наймач не приступив до проведення капітального ремонту речі, якщо обов'язок проведення капітального ремонту був покладений на наймача.

Наймач вправі розірвати договір найму якщо наймодавець передав у користування річ, якість якої не відповідає умовам договору та призначенню речі, а також якщо наймодавець не виконує свого обов'язку щодо проведення капітального ремонту речі (ст. 784 ЦК України).

Відповідальність за договором оренди зводиться до негативних наслідків сторін, які вони повинні перетерпівати в разі неналежного виконання взятих зобов’язань. За невиконання зобов’язань за договором оренди, в тому числі за зміну або розірвання договору в односторонньому порядку, сторони несуть відповідальність, встановлену законодавчими актами України та договором. Санкції за порушення зобов’язань за договором найму безпосередньо засновані на прояві компенсаторної функції цивільного права та обов’язку порушника відшкодувати завданий збиток та шкоду, зв’язані із самим порушенням.

Стосовно договорів найму оренди відповідальність їх сторін характеризується специфікою правового регулювання: норми про відповідальність його сторін виписані як юридичний наслідок порушення конкретних умов договору: непередання майна наймачеві (ст. 766 ЦК України); як засіб гарантування якості предмету договору (ст. 768 ЦК), як наслідок невиконання обов’язку з ремонту переданої в найм речі (ст. 776 ЦК України); як наслідок погіршення переданої в найм речі (ст. 779 ЦК України); як наслідок дострокового припинення договору.

Відповідно ст. 30 ЗУ„Про оренду державного та комунального майна” у разі банкрутства орендаря він відповідає за свої борги майном, яке належить йому на праві власності, відповідно до законодавства України.

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична природа договору найму.

2. Розвиток конструкції договору найму.

3. Проблема термінологічної властивості найму та оренди.

4. Характеристика договору найму.

5. Предмет договору найму.

6. Види договору найму.

7. Форма договору найму.

8. Сторони договору найму: їх права та обов’язки.

9. Порядок укладення договору найму.

10. Особливості укладення договорів майнових комплексів.

11. Забезпечення виконання договору найму.

12. Відповідальність сторін у договорі найму.

Глава 18. Договір прокату

1. Поняття й характеристика договору прокату.

2. Сторони за договором прокату.

3. Ризики, що пов’язані із застосуванням договору прокату транспортного засобу.

Нормативні акти: Конституція України; Принципи міжнародних комерційних договорів (УНІДРУА); Правила ІНКОТЕРМС; ГК України. Пар.2 глави 58 ЦК України, закони України: Про автомобільний транспорт, Про захист прав споживачів, Про обов'язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 1липня 2004 р.;

Література: Договірне право України. Особлива частина : навч. пос. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 2009. - 1176 с.; Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Зобов’язальне право України (елементарний курс) : навч. пос. / за заг. ред. С.В. Резніченка; ОДУВС – Одеса : ОДУВС, 2010. – 346 с.; Іваненко Л., Язвінська О. Реалізація прав споживачів на придбання товару належної якості / Л. Іваненко, О. Язвінська // Право України. – 2003. – № 8. – С. 73.; Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Ойгензихт В.А. Воля и волеизъявление. (Очерки теории, философии и психологии права). – Душанбе, 1983. – С.143.; Резніченко С.В. Проблемні питання застосування прокату автомобіля в Україні // Матеріали Міжнародної наукової конф. «Римське право і сучасність (Шерешевські читання)» 4 грудня 2010 р. – Одеса : Фенікс., - С. 113-117.

Ключові слова: оренда, найм, транспортний засіб, екіпаж, орендодавець, орендатор

1. Поняття та характеристика договору прокату

Договір прокату є різновиду найму (оренди). Виходячи з вимог ст.. 787 ЦК України, де зазначено, що за договором прокату наймодавець, який здійснює підприємницьку діяльність з передання речей у найм, передає або зобов’язується передати рухому річ наймачу в користування за плату на певний строк.

З огляду на це він є двостороннім, оскільки в обох сторін за договором виникають обов’язки: наймодавець зобов’язується передати в тимчасове користування річ у належному, справному стані, а наймач зобов’язаний її прийняти, користуватися чи експлуатувати відповідно до зазначеної мети й технічної характеристики, а також сплатити певну грошову суму, тобто договір є оплатним. Плата за користування річчю, як правило, здійснюється щомісячно, якщо сторони не домовляться про інше. При оформленні договору до 30 днів плата вноситься повністю. За прокат предметів більше одного місяця оплата вноситься щомісячно, причому за перший місяць – при видачі предмета прокату, а за кожний наступний місяць – не пізніше 7 днів після дня закінчення строку платежу, зазначеного в договорі.

Залежно від того, чи наймодавець передає речі в найм, чи бере на себе зобов’язання в майбутньому передати їх наймачу, договір може бути як реальним, так і консенсуальним.

Договір прокату є договором приєднання, оскільки наймодавець установлює типові умови договору, наприклад, прейскурант на ціни й вимоги до наймача. Крім цього, договір прокату є ще й публічним договором, адже ст. 633 ЦК України передбачено, що підприємець повинен укласти договір з будь-якою особою, яка звернеться до нього з пропозицією. Нарешті, такий договір є споживчим і підпадає під регулювання ЗУ «Про захист прав споживачів.

Предметом договору є тільки рухомі речі, які вільно переміщаються в просторі. Вони повинні бути неспоживними, оскільки після закінчення договору повертаються наймодавцю. Законодавець визначає, що речі повинні використовуватися, як правило, для задоволення побутових невиробничих цілей, але сторони можуть домовитися, щоб речі використовувалися й для виробничих потреб.

Певною кваліфікуючою ознакою договору прокату є мета договору. За загальним правилом, така річ має використовуватися для задоволення побутових, невиробничих потреб. Коли наймачем є юридична особа використання предмета для виробничих потреб допускається тільки, якщо це прямо передбачене договором.

Наймач має право відмовитися від договору прокату й повернути річ наймодавцю в будь-який час. Відповідно зменшується й сума оплати за договором.

Наймач не має права на укладання договору піднайму. А також не має переважного права на купівлю речі в разі її продажу наймодавцем.

2. Сторони договору прокату

Сторонами договору є наймодавець – особа, яка займається підприємницькою діяльністю з передання речей у найм, а також наймач - особа, яка має право укладати договір прокату. Наймодавець, незалежно від того, чи це юридична особа, чи фізична особа-підприємець, у першу чергу, повинен мати дозвіл займатися діяльністю, пов’язаною з передачею речей у найм, особливо, коли така річ є джерелом підвищеної небезпеки. Для цього наймодавець повинен бути забезпечений певною матеріальною базою по ремонту речей, які він надає на прокат, або договором з іншою особою, яка може ремонтувати відповідні речі, адже ст. 791 ЦК України визначає, що наймодавець за власний кошт здійснює як капітальний, так і поточний ремонт, якщо він не доведе, що пошкодження речі сталося з вини наймача.

Наймачем за договором прокату може бути фізична, або юридична особа. Ніяких заперечень законодавець, з цього приводу, не передбачає. Але, якщо наймачем є фізична особа, то вона повинна пред’явити паспорт, або документ, що його замінює, або зробити заставу майна, котре перевищує вартість предмета прокату.

Існують певні вимоги щодо вікового цензу наймачів транспортного засобу. Так відповідно до 2.13 Правил дорожнього руху керувати автомобілем може особа, якій виповнилося 18 років і вона має відповідне посвідчення водія транспортного засобу. Мотоциклами й мотоколясками можуть керувати особи, які досягли 16-літнього віку. Посвідчення водія автомобіля й мотоцикла є єдиним, але в ньому зазначається, яким транспортним засобом має право керувати особа.

3. Ризики, що пов’язані із застосуванням договору прокату транспортного засобу

Як випливає з визначення договору прокату, предметом його повинна бути рухома річ, тобто такою річчю можуть бути транспортні засоби (автомобіль, мотоцикл чи водний мотоцикл (скутер)) чи інші речі (пилосос, персональний комп’ютер, посуд тощо). Діяльність із використання автомобілів є джерелом підвищеної небезпеки, а тому можуть керуватися тільки особами, які досягли певного віку в мають посвідчення водія. Укладаючи договір прокату автомобіля чи мотоцикла, наймодавець ризикує його втратити. Слово «ризик» запозичене з французької мови (risque), що теж походить від грецького «рисикон», тобто «скеля». Ризикувати – дослівно «маневрувати між скелями».

Цивільне законодавство не надає нам поняття ризику, але провідні цивілісти дають свої визначення категорії «ризик». Наприклад, В.А. Ойгензіхт, визначаючи ризик як суб’єктивну категорію, пише, що це «… детермінований вибір поведінки в ситуації, що не виключає досягнення небажаного результату, регулювання поведінки в необхідному напрямку, свідоме припущення цього – переважно випадкового результату і покладання пов’язаних з ним негативних наслідків».²²⁷ Він також розглядає питання ризику в різних площинах і аспектах: як виконання зобов’язання в рамках цивільно-правової відповідальності й як підставу для відшкодування шкоди.

Отже, наймодавець, укладаючи договір прокату, не може знати, чи виконає умови договору інша сторона. А особа, яка бере транспорт на прокат, теж не може знати, чи перебуває він у задовільному технічному стані.

Ризик втрати транспортного засобу власником включає в себе як імовірні дорожньо-транспортні пригоди, так і неповернення його своєчасно. Щоб уникнути ризику, необхідно не тільки застрахувати транспорт, а й ужити додаткових заходів, що зменшать вірогідність його втрати. Такими заходами є, по-перше, установлення вікового цензу особи, яка бере автомобіль на прокат, і стажу керування. Прокатники встановлюють мінімальний вік контрагента за договором прокату. При цьому, чим дорожча автомашина, тим вищі мінімально допустимий вік і стаж керування. Наприклад, прокатна компанія «Сан сервіс», яка знаходиться у м. Київ обмежує мінімальний вік контрагента у 21 рік, причому строк керування автомобілем повинен бути щонайменше 3 роки. В європейських країнах для того, щоб узяти на прокат автомобіль високого класу, треба мати за плечима теж 3 роки керування авто і 25 років від народження.

По-друге, як зарубіжні, так і вітчизняні прокатні фірми працюють із клієнтом за наявності однієї із чотирьох основних пластикових карток платіжних систем Visa, Master Card, Eurocard та Amerikan Express. На картці має бути сума, що перекриває суму оренди й застави, у багатьох країнах це 300 – 3000 доларів, залежно від компанії й від автомобіля. А для прокату автомобіля класу premium у тих же США знадобляться дві кредитні картки різних систем, наприклад, Visa та Ameriсan Express. Звичайно, такі перестороги порушують умови публічності договору, але оскільки він є ще й договором приєднання, то клієнту іншого вибору не залишається.

Наймачу, у свою чергу, теж необхідно здійснювати певні заходи щодо запобігання й зменшення ризику втрати транспортного засобу (наявність страхового полісу, наявність протиугінних засобів тощо), як і щодо безпеки його експлуатації (при прийнятті в користування транспорту необхідно виконати певні дії, направлені на те, щоб отримати відповідну інформацію про транспорт, його технічну характеристику й технічні можливості, наявність своєчасного технічного обслуговування).²²⁸

Питання для контролю:

1. Поняття прокату в цивільному законодавстві України.

2. Сторони договору.

3. Прокат транспортного засобу.

4. Характеристика договору прокату транспортного засобу.

5. Місце договору прокату транспортного засобу серед інших договорів прокату.

6. Поняття ризику.

7. Ризики наймодавця.

8. Ризики наймача.

9. Способи запобігання зменшенню ризиків за договором прокату транспортного засобу.

Глава 19. Договір найму земельних ділянок

1. Поняття та юридична природа найму земельних ділянок.

2. Характеристика договору найму земельних ділянок та права на земельну частку (пай).

3. Сторони договору найму земельних ділянок, їх права та обов’язки.

4. Предмет договору найму земельних ділянок.

5. Форма договору найму земельних ділянок та права на земельну частку (пай).

6. Порядок укладення договору найму земельних ділянок.

7. Зміна, припинення та розірвання договорів оренди землі.

Нормативні акти: Конституція України; ЗК України, пар.3 Гл. 57 ЦК України; ГК України; ЛК України; Кодекс України про надра; ВК України; закони України: Про оренду землі, Про плату за землю, Про селянське (фермерське) господарство, Про колективне сільськогосподарське підприємство; Про розмежування земель державної та комунальної власності; постанови КМ України: Про затвердження Типового договору оренди землі, Про затвердження порядку державної реєстрації договорів оренди землі; Про затвердження порядку державної реєстрації договорів оренди земельної частки (паю); Про затвердження порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам; Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки:Указ Президента України, Про затвердження типового договору оренди земельної частки (паю): наказ Державного комітету із земельних ресурсів України, Про практику розгляду судами земельних спорів: Постанова ПВС України.

Література: Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.

Ключові слова: земельна ділянка, земельний пай, оренда, орендодавець, орендар, суборенда

1. Поняття та юридична природа найму земельних ділянок

Правові засади оренди земель започатковані в римському цивільному праві. Ще у 111 р. до н.е. згідно Аграрного закону великі площі землі здавалися в оренду багатим наймачам за досить високу орендну плату, яка повинна була бути внесена своєчасно. Особливого поширення цей інститут набув, як особлива форма спадкової оренди під назвою емфітевзис. Під емфітевзисом на той час розуміли речове, повне, відчужуване і спадкове право володіння і користування чужою землею і її плодами за орендну плату з обов’язком обробляти і не погіршувати її. Оренда земельних ділянок започаткована емфітевзисом²²⁹.

Оренда землі в Україні відновилася після 70-річної перерви, прийняттям у 1998 р. Закону України «Про оренду землі» та введення паювання земель недержавних сільськогосподарських підприємств та створення системи господарств ринкового типу. Оренду землі можна віднести до ринкового обігу земельних ділянок, який відбувається на основі двох видів цивільно-правових угод: договору купівлі-продажу земельних ділянок та договору оренди земельних ділянок. На основі договору оренди землі відбувається перехід права користування земельною ділянкою.

ЦК України відносини оренди землі врегульовані нормами, що закріплені у параграфі 3 глави 58. У якій є лише одна стаття - поняття «договору найму (оренди) земельної ділянки», і яка відсилає до спеціального закону «Про оренду землі». Тому орендне використання земельних ділянок треба розглядати у контексті положень саме даного Закону.

Право оренди земельної ділянки (відповідно до ч. 1 ст. 93З ЦК України та ст.1 ЗУ «Про оренду землі» – це засноване на договорі строкове платне володіння і користування земельною ділянкою, необхідною орендареві для провадження підприємницької та іншої діяльності. Орендне землекористування характеризується наявністю двох повноважень: володіння і користування земельною ділянкою.

Право «володіння землею» передбачає юридичне або фактичне (фізичне чи господарське) панування над визначеною договором земельною ділянкою. Воно може належати як власнику земельної ділянки, так і особі, якій власник передав земельну ділянку на основі договору. Але власник не втрачає права володіння, він лише перестає його здійснювати, зберігаючи можливість мати земельну ділянку у своєму господарстві, у складі майна. І власник, і користувач земельної ділянки, мають право за законом на витребування її з чужого незаконного володіння²³⁰.

Право «користування» охоплює можливість особи задовольняти за допомогою земельної ділянки свої потреби шляхом здійснення господарського та іншого її використання з метою отримання доходів та інших благ матеріального та нематеріального характеру від корисних властивостей землі. Власник земельної ділянки при передачі її в оренду має грошову вигоду, а орендар – вигоду, яку йому дають результати експлуатації цієї земельної ділянки.

2. Характеристика договору найму земельних ділянок та права на земельну частку (пай)

Передача в оренду земельних ділянок здійснюється за договором оренди власником земельної ділянки орендарю. В його основі домовленість сторін (ст. 11, 626, 627 ЦК України) або рішення органу місцевого самоврядування (ст. 634 ЦК України).

Відповідно до ст. 13 ЗУ «Про оренду землі») за договором оренди земельної ділянки орендодавець зобов’язаний за плату передати орендареві земельну ділянку у володіння і користування на певний строк, а орендар зобов’язаний її використовувати відповідно до умов договору та вимог земельного законодавства. За ним орендар має використовувати земельну ділянку відповідно умов договору та вимог земельного законодавства (імператив), У оренду можуть бути передані земельні ділянки будь-якої категорії земель і не завжди лише для господарських потреб.

За юридичною природою договір оренди земельної ділянки є різновид договору майнового найму (гл. 58 ЦК України). Земельна ділянка може передаватись у найм разом з насадженнями, будівлями, спорудами, водоймами, які знаходяться на ній, або без них (ч. 1 ст. 792 ЦК України).

Законодавець надав цьому договорі характерні ознаки, які виділяють його як серед відносин найму (оренди) інших об’єктів, так i серед інших правових форм землекористування: 1) специфічний об’єкт орендних відносин — земельна ділянка, як найважливіший природний ресурс, частина основного національного багатства та основа екосистеми, що перебуває під особливою охороною держави; 2) договірний характер орендного землекористування (рішення власника про передачу земельної ділянки в оренду, в тому числі виражене в адміністративному акті, рішенні суду, результатах конкурсу чи аукціону тощо, є правовою підставою укладення договору оренди, але самі по собі не породжують відносин орендного землекористування, не підмінюють собою договору оренди земельної ділянки, а є лише передумовами його укладання); 3) строковість орендного землекористування (відповідно до п. 4 ст. 93 ЗК України оренда земельної ділянки може бути короткостроковою — не більше 5 років та довгостроковою — не більше 50 років); 4) платність (орендна плата може встановлюватися у грошовій, натуральній, вiдпрацювальнiй та інших формах) (статті 19, 20 ЗУ «Про оренду землі»). Орендна плата за земельні ділянки, що перебувають у державній і комунальній власності, має бути виключно у грошовій формі i не може бути меншою за розмір земельного податку, що встановлюється відповідно до ЗУ «Про плату за землю» від 3 липня 1992 року.

Цей договір є двостороннім, оплатним, консенсуальним, господарським, інколи інвестиційним. Але відповідно ст. 8-1 ЗУ «Про оренду землі», право на оренду земельної ділянки державної та комунальної власності не може бути відчужено її орендарем іншим особам, внесено до статутного фонду, передано у заставу. Тісно пов’язані з орендними правовідносинами – відносини суборенди земельної ділянки.

Стаття 8 ЗУ «Про оренду землі» передбачає, що орендована земельна ділянка або її частина може передаватися орендарем у суборенду без зміни цільового призначення, якщо це передбачено договором оренди або за письмовою згодою орендодавця. Якщо протягом одного місяця орендодавець не надішле письмового повідомлення щодо своєї згоди чи заперечення, орендована земельна ділянка або її частина може бути передана в суборенду, визначено ЗУ «Про оренду земель». Тож для укладення договору суборенди земельної ділянки наявність обов’язкової згоди орендодавця не потребується. Наявність чи відсутність згоди орендодавця на укладення договору суборенди відображено в законодавстві ряду зарубіжних країн. Вирішується це питання неоднозначно. В Німеччині, орендар не має права без згоди орендодавця здавати в оренду земельну ділянку, тоді як у Франції і в країнах англо-американської системи права встановлений принцип свободи орендаря в укладенні договору суборенди при відсутності прямого заперечення в законі чи договорі²³¹.

Договір оренди, договір суборенди земельної ділянки підлягає державній реєстрації. За згодою сторін він може бути посвідчений нотаріально.

Умови договору суборенди земельної ділянки повинні обмежуватися умовами договору оренди земельної ділянки і не суперечити йому, в тому числі і щодо строку – договір суборенди не може перевищувати строку, визначеного договором оренди землі. У разі припинення договору оренди чинність договору суборенди земельної ділянки припиняється.

Законом забороняється передача в суборенду земельних ділянок, на яких розташовані цілісні майнові комплекси підприємств, установ і організацій державної або комунальної власності, а також заснованих на майні, що належить АРК, та їх структурних підрозділів.

На орендодавця за основним договором покладається обов’язок передати орендарю в користування орендовану земельну ділянку. В свою чергу, за договором суборенди, обов’язок надати земельну ділянку в користування суборендарю покладається на початкового орендаря. Враховуючи, що суборендар не пов’язаний з орендодавцем яким-небудь зобов’язанням він не може нічого від нього вимагати. Таку вимогу можна пред’явити тільки початковому орендарю.

За умови, якщо орендарем земельна ділянка передана в користування на умовах суборенди не для тих потреб, для яких він отримував її сам, то має місце порушення умови договору. Дана обставина сама по собі не є підставою для визнання договору суборенди недійсним, однак у зв’язку з цим у орендодавця виникає право вимагати дострокового розірвання договору оренди, а у суборендаря право вимагати відшкодування збитків від початкового орендаря у зв’язку з невиконанням обов’язків по договору суборенди.

В разі припинення або розірвання договору оренди земельної ділянки, автоматично втрачає чинність й угода суборенди.

3. Сторони договору найму земельних ділянок, їх права та обов’язки

Сторонами орендних відносин є орендодавець і орендар. Передати землю в оренду може тільки її власник або уповноважена ним особа. Саме вони у відносинах оренди землі є орендодавцями і закон їх уточнює. Орендодавцями, відповідно до статті 4 ЗУ «Про оренду землі» є:

– районні, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та Кабінет Міністрів України в межах повноважень, визначених законом (земельних ділянок, що перебувають у державній власності);

– сільські, селищні, міські ради в межах повноважень, визначених законом (земельних ділянок, що перебувають у комунальній власності);

– районні, обласні ради та Верховна Рада Автономної Республіки Крим у межах повноважень, визначених законом (земельних ділянок, що перебувають у спільній власності територіальних громад);

– громадяни та юридичні особи або уповноважені ними особи, у власності яких перебувають земельні ділянки (земельних ділянок приватної форми власності).

Особи, яким земля надана в користування (стаття 19 ЗК України) орендодавцями бути не можуть.

Орендодавець своє право власності на земельну ділянку засвідчує державним актом про право приватної власності на землю. Цей документ закріплює за особою право приватної власності на земельну ділянку, визначає її розмір, місцеположення та межі. Право комунальної і державної власності на землю також посвідчується державним актом (стаття 14 ЗУ «Про розмежування земель державної та комунальної власності»).

Листом Вищого арбітражного суду України від 14 січня 1999 року, а також листом Державного комітету України по земельних ресурсах від 25 лютого 2002 року йдеться про те, що у зв’язку тим, що ще й досі не завершено розмежування цих земель, то згідно з пунктом 12 розділу Х Перехідних положень ЗК України до розмежування земель державної і комунальної власності повноваження щодо розпорядження землями в межах населених пунктів, крім земель переданих у приватну власність, здійснюють відповідні сільські, селищні, міські ради, а за межами населених пунктів – відповідні органи виконавчої влади, як визначено ЗК України.

Орендарями відповідно до ст. 5 ЗУ «Про оренду землі») є:

а) районні, обласні, Київська і Севастопольська міські державні адміністрації, Рада міністрів Автономної Республіки Крим та Кабінет Міністрів України в межах повноважень, визначених законом;

б) сільські, селищні, міські, районні та обласні ради, Верховна Рада Автономної Республіки Крим у межах повноважень, визначених законом;

в) громадяни і юридичні особи України, іноземці та особи без громадянства, іноземні юридичні особи, міжнародні об'єднання та організації, а також іноземні держави.

Здебільшого орендарями є юридичні і фізичні особи. Якщо йдеться про оренду земельних ділянок сільськогосподарського призначення для ведення товарного сільськогосподарського виробництва, то юридичні особи можуть бути орендарями лише за умови, що в їхніх установчих документах передбачено проведення цього виду діяльності. Фізичні особи вправі орендувати землю в разі, якщо здобули відповідну кваліфікацію або досвід роботи в сільському господарстві.

Права та обов’язки сторін орендних відносин визначені статтями 24 та 25 ЗУ «Про оренду землі». Зокрема, орендодавець має право: вимагати від орендаря: використання земельної ділянки за цільовим призначенням згідно з договором оренди; дотримання екологічної безпеки землекористування та збереження родючості ґрунтів, додержання державних стандартів, норм і правил, у тому числі місцевих правил забудови населених пунктів; дотримання режиму водоохоронних зон, прибережних захисних смуг, зон санітарної охорони, санітарно-захисних зон, зон особливого режиму використання земель та територій, які особливо охороняються; своєчасного внесення орендної плати.

Водночас, орендодавець зобов’язаний: передати в користування земельну ділянку у стані, що відповідає умовам договору оренди; при передачі земельної ділянки в оренду забезпечувати відповідно до закону реалізацію прав третіх осіб щодо орендованої земельної ділянки; не вчиняти дій, які б перешкоджали орендареві користуватися орендованою земельною ділянкою; відшкодувати орендарю капітальні витрати, пов’язані з поліпшенням стану об'єкта оренди, яке проводилося орендарем за згодою орендодавця; попередити орендаря про особливі властивості та недоліки земельної ділянки, які в процесі її використання можуть спричинити екологічно небезпечні наслідки для довкілля або призвести до погіршення стану самого об'єкта оренди.

Якщо договори оренди землі укладають органи виконавчої влади та органи місцевого самоврядування, то вони до 1 лютого повинні надати органу державної податкової служби за місцезнаходженням земельної ділянки переліки орендарів, з якими укладено договори оренди землі на поточний рік, та інформувати відповідний орган державної податкової служби про укладення нових, внесення змін до діючих договорів оренди та їх розірвання до першого числа місяця, що настає за місяцем, у якому відбулися зазначені зміни.

В свою чергу орендар земельної ділянки вправі: самостійно господарювати на землі з дотриманням умов договору оренди землі; за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження; отримувати продукцію і доходи; здійснювати в установленому законодавством порядку за письмовою згодою орендодавця будівництво водогосподарських споруд та меліоративних систем. Він зобов’язаний: приступати до використання земельної ділянки в строки, встановлені договором оренди землі, зареєстрованим в установленому законом порядку; виконувати встановлені щодо об'єкта оренди обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором оренди землі; дотримуватися режиму використання земель природно-заповідного фонду та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення; у п’ятиденний строк після державної реєстрації договору оренди земельної ділянки державної або комунальної власності надати копію договору відповідному органу державної податкової служби.

4. Предмет договору найму земельних ділянок

Предметом договору оренди землі (ст. 3 ЗУ «Про оренду землі») є земельні ділянки, що є у власності громадян, юридичних осіб, комунальній або державній власності. Відповідно ст. 79 ЗК України, земельна ділянка - це частина земної поверхні з установленими межами, певним місцем розташування, з визначеними щодо неї правами.

Водночас, наразі об’єктом оренди також є право на земельну частку (пай), на що також вказує Судова палата у цивільних справах ВС України у «Практиці розгляду судами земельних спорів». Форма типового договору затверджена наказом Державного комітету по земельних ресурсах України від 17січня 2000 року. Земельна частка (пай) визначається в умовних кадастрових гектарах, що розміщена в межах земельної ділянки, виділеної в натурі єдиним масивом. Це тимчасовий об’єкт орендних відносин, який припинить своє існування після завершення процесу розпаювання земель. Право на земельну частку (пай) підтверджується сертифікатом на право отримання земельної частки (паю), який є правовстановлюючим документом і посвідчує право щодо володіння, користування і розпорядження зазначеною часткою до моменту виділення власникам земельних часток (паїв) у натурі (на місцевості) та видачі їм державних актів про право власності на землю.

Юридичною підставою для передачі в оренду земельних часток (паїв) став Указ Президента України «Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки» від 3 грудня 1999 року. Запроваджувалося обов’язкове укладання підприємствами, установами, організаціями, які використовують землю для сільськогосподарських потреб, договорів оренди земельної частки (паю), майнового паю з власниками цих часток (паїв) з виплатою орендної плати у натуральній або грошовій формах.

В результаті таких заходів, вжитих Президентом України, лише за півтора року власниками земельних часток (паїв) передано в оренду 22,4 млн. гектарів земель, орендна плата за які у 2000 році перевищила 1,6 млрд. гривень²³² Однак, Основними напрямами земельної реформи в Україні на 2001-2005 роки, схваленої Указом Президента України від 30 травня 2001 року, зазначалося, що позитивні досягнення у здійсненні земельної реформи ще не привели до радикального і ефективного оновлення сільськогосподарського виробництва, пожвавлення інвестиційних процесів в інших галузях виробництва, підвищення добробуту населення.

5. Форма договору найму земельних ділянок та права на земельну частку (пай).

Договір найму (оренди) земельної ділянки укладають у письмовій формі. Він набуває чинності після того, як сторони взаємно визначили всі його істотні умови і підписали його. Реєстрація договору оренди земельної ділянки здійснюється відповідно до Постанови КМ України «Про затвердження Порядку державної реєстрації договорів оренди землі» від 25 грудня 1998 року виконавчими комітетами сільської, селищної та міської ради, або обласною, Київською чи Севастопольською міськими державними адміністраціями за місцем розташування земельної ділянки, а забезпечення реєстрації договорів оренди покладається на відповідні державні органи земельних ресурсів. Реєстрація договору оренди земельної частки (паю) – відповідно до Постанови КМ України від 24 січня 2000 року «Про затвердження Порядку реєстрації договорів оренди земельної частки (паю)», здійснюють виконавчі комітети сільської, селищної та міської ради місцем розташування земельної частки (паю). На виконання Указу Президента України від 3 грудня 1999 року «Про невідкладні заходи щодо прискорення реформування аграрного сектора економіки» та згідно з дорученням КМ України від 8 грудня 1999 року наказом Державного комітету України по земельних ресурсах від 17 січня 2000 року «Про затвердження форми Типового договору оренди земельної частки (паю)» затверджена типова форма договору оренди земельної частки (паю).

За бажанням сторони можуть засвідчити договір оренди землі у нотаріуса за місцезнаходженням земельної ділянки, відповідно до статті 14 ЗУ «Про оренду землі».

Для державної реєстрації договору оренди до спеціально уповноваженого органу подають такі документи: заяву про державну реєстрацію договору оренди землі; договір оренди (3 примірники); план (схему) земельної ділянки; копію державного акта на право власності на землю; довідку про грошову оцінку землі, яку видав районний відділ земельних ресурсів.

Крім зазначених документів до заяви додаються: акт перенесення меж земельної ділянки, яка надається в оренду, на місцевості у разі не визначення їх в натурі; проект відведення земельної ділянки – у разі надання її в оренду із зміною цільового призначення.

Щоб уникнути можливих неприємностей та непорозумінь під час передачі або отримання в оренду земельної ділянки, в договорі оренди належить чітко визначити питання, які, згідно із законодавством (статтею 15), є істотними умовами такого договору, а саме:

• об’єкт оренди (місце розташування та розмір земельної ділянки);

• строк дії договору оренди;

• орендна плата із зазначенням її розміру, індексації, форм платежу, строків, порядку її внесення і перегляду та відповідальності за її несплату;

• умови використання та цільове призначення земельної ділянки, яка передається в оренду;

• умови збереження стану об'єкта оренди;

• умови і строки передачі земельної ділянки орендарю;

• умови повернення земельної ділянки орендодавцеві;

• існуючі обмеження (обтяження) щодо використання земельної ділянки;

• визначення сторони, яка несе ризик випадкового пошкодження або знищення об'єкта оренди чи його частини;

• відповідальність сторін;

• умови передачі у заставу та внесення до статутного фонду права оренди земельної ділянки.

Відсутність хоча б однієї з перелічених умов є підставою для відмови в державній реєстрації цього документу, а також для визнання його недійсним. В договорі оренди сторони мають право вказати й інші умови (якісний стан земельних угідь, порядок виконання зобов'язань сторін, а також обставини, що можуть вплинути на зміну або припинення дії договору оренди). Умови договору оренди земельної ділянки не мають суперечити законам України.

При укладенні такого договору оренди сторонам слід виходити з того, що оренда права на земельну частку (пай) та оренда земельної ділянки – це зовсім різні (за предметом) якісні відносини. При цьому більш юридично захищеними є ті орендодавець та орендар, які уклали договір оренди земельної ділянки, а не оренди земельної частки (паю).

5. Порядок укладення договору найму земельних ділянок.

Порядок передачі земельних ділянок в оренду встановлений ст. 124 ЗК України. Частинами першою та третьою цієї статті встановлено, що передача в оренду земельних ділянок, що перебувають у державній власності, здійснюється на підставі рішення відповідного органу виконавчої влади або органу місцевого самоврядування шляхом укладення договору оренди земельної ділянки.

Передача в оренду земельних ділянок громадянам і юридичним особам зі зміною їх цільового призначення та із земель запасу під забудову здійснюється за проектами відведення в порядку, встановленому статтями 118, 123 ЗК України.

Проект відведення земельної ділянки погоджується із землекористувачем, органом із земельних ресурсів, природоохоронним і санітарно-епідеміологічним органами, органами архітектури та охорони культурної спадщини і після одержання висновку державної землевпорядної експертизи щодо об’єктів, які їй підлягають, подаються до відповідної державної адміністрації або сільської, селищної, міської ради, які розглядають його в місячний термін і, у межах своїх повноважень, визначених цим кодексом, приймають рішення про надання земельної ділянки.

Надання земельних ділянок в оренду громадянам і юридичним особам у межах населеного пункту здійснюється на підставі рішення органів місцевого самоврядування за проектами відведення.

Зведення будівель і споруд на орендованій земельній ділянці здійснюється на підставі відповідного дозволу орендодавця за проектами, які погоджені у встановленому порядку.

Статтею 16 ЗУ «Про оренду землі» закріплені підстави укладення договорів оренди землі за результатами аукціону, на підставі цивільно-правового договору або в порядку спадкування.

Орендні відносини мають диспозитивний характер, при цьому сторони можуть домовлятися і вносити власні поправки до договору оренди. Розгляд заяв осіб про передачу в оренду земельної ділянки, що перебуває у державній або комунальній власності, відповідними органами виконавчої влади чи органами місцевого самоврядування за формою нагадує провадження по заявах громадян і зверненнях організацій про реалізацію приналежних їм прав (правозастосовче провадження). Однак, відносини і норми, пов’язані з наданням та вилученням землі є не адміністративними, а земельними²³³.

Передача об’єкта оренди орендарю здійснюється за актом приймання-передачі (ст. 17 ЗУ «Про оренду землі»).

7. Зміна, припинення та розірвання договорів оренди землі.

Умови договору оренди землі можна змінити, припинити чи розірвати.

Змінити умови договору оренди земельної ділянки можна за згодою орендодавця та орендаря. Якщо хоча б одна сторона заперечує внесення змін, то спірні питання треба вирішувати у судовому порядку.

Стаття 7 Закону «Про оренду землі» визначає, що право на оренду земельної ділянки переходить після смерті фізичної особи-орендаря, якщо інше не передбачено договором оренди, до спадкоємців, а в разі їх відмови чи відсутності таких спадкоємців - до осіб, які використовували цю земельну ділянку разом з орендарем і виявили бажання стати орендарями в разі, якщо це не суперечить вимогам ЗК України та цього Закону. У разі засудження фізичної особи-орендаря до позбавлення волі або обмеження його дієздатності за рішенням суду право на оренду земельної ділянки переходить до одного з членів його сім’ї який виявив бажання і може відповідно до закону стати орендарем, а в разі його відмови або відсутності таких – до осіб, які використовували цю земельну ділянку разом з орендарем, за їх згодою, якщо це не суперечить вимогам Земельного кодексу України та Закону України «Про оренду землі».

Підстави припинення оренди земельної ділянки закріплені ст. 93 ЗК України, ст. 31 ЗУ «Про оренду землі».

- закінчення строку дії договору, на який його було укладено;

- викупу земельної ділянки для суспільних потреб та примусового відчуження земельної ділянки з мотивів суспільної необхідності в порядку, встановленому законом;

- поєднання в одній особі власника земельної ділянки та орендаря;

- смерті фізичної особи - орендаря, засудження його до позбавлення волі та відмови осіб від виконання укладеного договору оренди земельної ділянки;

- ліквідації юридичної особи-орендаря;

- відчуження права оренди земельної ділянки заставодержателем.

Видається проблемним припинення права землекористування з підстав ліквідації юридичної особи-орендаря. В той же час, реорганізація юридичної особи-орендаря не є підставою для зміни умов або розірвання договору, якщо інше не передбачено договором оренди землі (ст. 32 ЗУ «Про оренду землі»).

Припинення діяльності суб’єкта господарювання здійснюється шляхом його реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації – за рішенням власника (власників) чи уповноважених ним органів, за рішенням інших осіб – засновників суб'єкта господарювання чи їх правонаступників, а у випадках, передбачених ГК України, - за рішенням суду (ст. 59 ГК України). Таким чином, реорганізація, ліквідація юридичної особи є юридичним фактом для припинення його права і на постійне і на орендне користування землею.

Є випадки, коли згоду на припинення орендного користування вимагають у правонаступника реорганізованого підприємства. Добровільна відмова від права користування земельною ділянкою визначена ст. 141 ЗК України як самостійна підстава для припинення права користування землею. Враховуючи вищенаведене, згоду на припинення права користування земельною ділянкою юридичної особи, діяльність якої вже припинено, отримати неможливо. Тому в такому випадку відсутні юридичні підстави вимагати таку згоду.

Оскільки інформація щодо припинення юридичної особи не надається ні до міської ради, ні до органів земельних ресурсів, ні до Центру Державного земельного кадастру, земельна ділянка продовжує обліковуватись як така, що надана в користування реорганізованій (ліквідованій) юридичній особі. Для внесення змін до кадастрового обліку земельних ділянок, особі зацікавленій в отриманні земельної ділянки у користування, необхідно надати довідку із статуправління щодо припинення діяльності юридичної особи.

При реорганізації юридичної особи, правонаступник повинен звернутися до ради (адміністрації) із заявою про надання земельної ділянки у користування і на підставі рішення оформити правовстановлюючий документ на земельну ділянку для реорганізованої юридичної особи.

Договір оренди землі можна достроково розірвати за: взаємною згодою сторін; рішенням суду в разі невиконання обов'язків сторін; у разі випадкового знищення чи пошкодження земельної ділянки, якщо це суттєво перешкоджає її використанню.

За законом, зміна власника земельної ділянки не вимагає внесення змін у договір оренди або його розірвання (якщо така угода не передбачає інших умов. Змінити умови договору оренди або розірвати таку угоду можна тільки після того, як орендар завершить цикл сільськогосподарських робіт. Якщо одна із сторін не бажає подовжити термін оренди, то про це потрібно повідомити іншій стороні не пізніше як за 3 місяці перед закінченням терміну дії договору.

Питання про дострокове припинення користування землею на умовах оренди вирішується сторонами у добровільному порядку, або шляхом пред’явлення позову про розірвання договору, якщо відсутня добровільна згода. В разі закінчення зазначеного в договорі строку оренди переважне право орендарів на поновлення договору оренди, передбачене ст. 33 ЗУ «Про оренду землі», поширюється на випадки, коли земля знову передається в оренду.

При потребі вилучення земельної ділянки для юридичної особи, остання зобов’язана спочатку погодити це питання з власником землі чи землекористувачем та відповідним органом виконавчої влади чи органом місцевого самоврядування, а у випадку відмови когось із них, має право пред’явити позов про визнання відмови недійсною. Рішення про задоволення такого позову є підставою для розроблення проекту відведення земельної ділянки.

Розміри збитків, заподіяних власникам землі та землекористувачам вилученням (викупом) або тимчасовим зайняттям земельних ділянок у встановленому порядку, визначаються комісіями, створеними Київською та Севастопольською міськими, районними державними адміністраціями, виконавчими комітетами місцевих рад відповідно до Порядку визначення та відшкодування збитків власникам землі та землекористувачам, затвердженого постановою КМ України від 19 квітня 1993 року.

Орендар, який відповідно до закону може мати у власності орендовану земельну ділянку, має переважне право на придбання її у власність у разі продажу цієї земельної ділянки, за умови, що він сплачує ціну, за якою вона продається, а у разі продажу на конкурсі (аукціоні) - якщо його пропозиція є рівною з пропозицією, яка є найбільшою із запропонованих учасниками конкурсу (аукціону). Орендодавець, при цьому, зобов'язаний повідомити в письмовій формі орендаря про намір продати земельну ділянку третій особі із зазначенням її ціни та інших умов, на яких вона продається (ст. 9 ЗУ «Про оренду землі»).

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична природа найму земельних ділянок.

2. Характеристика договору найму земельних ділянок

3. Предмет договору найму земельних ділянок.

4. Види договору найму земельних ділянок.

5. Форма договору найму земельних ділянок

6. Сторони договору найму земельних ділянок: їх права та обов’язки.

7. Порядок укладення договору найму земельних ділянок.

8. Забезпечення виконання договору найму земельних ділянок.

9. Відповідальність сторін у договорі найму земельних ділянок.

Глава 20. Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди

1. Поняття та юридична характеристика найму будівлі або іншої капітальної споруди.

2. Зміст договору найму будівлі або іншої капітальної споруди.

3. Сторони договору найму будівлі або іншої капітальної споруди їх права та обов’язки.

4. Форма договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

5. Порядок укладення договору найму будівлі або іншої капітальної споруди.

6. Зміна, припинення та розірвання договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди .

Нормативні акти: Конституція України; пар.4 Гл. 57 ЦК України; глава 30 ГК України; ЗК України, ПК України; закони України: Про оренду державного та комунального майна, Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук та статусу їх майнового комплексу, Про господарську діяльність у Збройних силах України, Про оренду землі, Про фінансовий лізинг, Про нотаріат, Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, Інструкція про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України,

Література: Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Калаур І.Р. Правове регулювання договору найму (оренди) у підприємницькій діяльності // , Розробка механізму правового регулювання договірних відносин у підприємницькій діяльності /За ред.. академіка В.В.Луця. –К.: НДІ приватного права і підприємництва, 2009, - С.197 -210, Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.

Ключові слова: будівля, капітальна споруда, найм, об’єкт оренди оренда, орендодавець, орендар, суборенда

1.Поняття та юридична природа найму будівлі або іншої капітальної споруди

У параграфі 4 гл. 57 ЦК України врегульовані відносини з найму будівлі або іншої капітальної споруди. На відміну від інших параграфів тут є певні особливості, які зумовлені і предметом такого найму і специфікою правового регулювання цих правовідносин. Законодавець врахував, що ці відносини - предмет регулювання ЗУ “Про оренду державного та комунального майна”, як спеціального акту законодавства.

Відповідно до нього оренда будівлі або іншої капітальної споруд визначена як засноване на договорі строкове платне володіння і користування будівлею або іншою капітальною спорудою, яка необхідна орендареві для проведення підприємницької та інших видів діяльності. У такому сенсі оренда кваліфікується як операції з нерухомістю, здавання під найм та послуги юридичним особам, зокрема здавання під найм власної та державної нерухомості виробничо-технічного та культурного призначення Цей підклас включає: здавання під найм (в оренду) будівель нежитлового типу, що мають виробничо-технічне та культурне призначення. Найм надає можливість отримати прибуток сторонами такого договору: наймодавцю – від передачі у найм (оренду), майна, яке він сам не може використовувати, а наймачу – від його комерційного використання.

Правове регулювання договору найму будівлі або іншої капітальної споруди здійснюється відповідно до спеціальних правил, а при їх відсутності — правилами щодо оренди нерухомого майна, закріпленими в загальних положеннях про найм (оренду) ( закріплених у § 4 глави 58 ЦК). Так, ст. 763 ЦК встановлено строк дії договору найму нерухомості у випадку незакріплення його у тексті самого договору. За відсутності спеціальних правил щодо оренди нерухомості регулювання орендних правовідносин здійснюється загальними положеннями щодо оренди. Спеціальні правила найму будівлі та інших споруд не підлягають застосуванню до правовідносин, пов'язаних із орендою ларьків, кіосків, павільйонів, інших подібних конструкцій, а також — до незакінчених будівництвом об'єктів. Це випливає з того, що всі вказані об'єкти не є нерухомістю. Вони можуть бути об'єктами різноманітних правочинів, в тому числі й договору оренди, однак і в цьому випадку відповідні правовідносини не будуть охоплені спеціальними правилами, що регулюють найм будівель та інших капітальних споруд.

За договором найму будівлі або іншої капітальної споруди наймодавець передає або зобов'язується передати наймачеві за плату у тимчасове володіння та користування будівлю або іншу капітальну споруду. Договір є двохстороннім, відплатним, як реальним так і консенсуальним, строковим, підприємницьким.

З одного боку він має загальні властивості оренди та спеціальні, які стосуються оренди будівель або інших капітальних споруд взагалі, та регулюється в залежності від правового режиму предмету такого договору. Так оренда державного та комунального майна здійснюється лише з дозволу власника: КМ України, ФДМ України, відповідного міністерства чи відомства. ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” передбачає таку своєрідну форму оренди майна як орендний підряд, який був використаний для приватизації державного майна.

Водночас, відносини оренди рухомого та нерухомого майна, об'єктів майнового комплексу НАН України та галузевих академій наук регулюються з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ "Про особливості правового режиму майнового комплексу Національної академії наук України та галузевих академій наук". Відносини оренди рухомого та нерухомого майна, закріпленого за військовими частинами, закладами, установами та організаціями Збройних Сил України та інших утворених відповідно до законів України військових формувань, а також за спеціально уповноваженим органом виконавчої влади з питань організації спеціального зв'язку та захисту інформації, підпорядкованими йому регіональними органами та територіальними підрозділами, закладами та установами Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, які ведуть його облік у спеціальному порядку, регулюються з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ "Про господарську діяльність у Збройних Силах України". Відносини оренди рухомого та нерухомого майна, що належить ВНЗ та/або науковим установам, що є засновниками наукового парку, регулюються законом з урахуванням особливостей, передбачених ЗУ "Про наукові парки".

Оренда майна учасників інших форм власності може регулюватися положеннями вказаного базового закону, якщо інше не передбачено законодавством та договором оренди.

2.Сторони договору найму будівлі або іншої капітальної споруди їх права та обов’язки.

Сторонами договору найму будівлі або іншої капітальної споруди як у інших договорах цього типу є наймодавець (орендодавець) та наймач (орендатор. При оренді державного та комунального майна орендодавець зв’язаний волевиявлення первинного власника і потрібна його згода, особливо у тих випадках коли наймодавець володіє цим майном на праві повного господарського відання чи праві оперативного управління. У разі укладення з дозволу наймодавця договорі піднайму будівлі або іншої капітальної споруди сторонами є також наймач/піднаймодавець та піднаймач.

Орендодавцями будівель або інших капітальних споруд є їх власники або уповноважені ними особи, зокрема: Фонд державного майна України, його регіональні відділення та представництва - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, а також майна, що не увійшло до статутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), що є державною власністю, крім майна, що належить до майнового комплексу НАН України та галузевих академій наук, а також майна, що належить ВНЗ та/або науковим установам, що надається в оренду науковим паркам та їхнім партнерам; органи, уповноважені Верховною Радою АРК та органами місцевого самоврядування управляти майном, - щодо цілісних майнових комплексів підприємств, їх структурних підрозділів та нерухомого майна, яке відповідно належить АРК або перебуває у комунальній власності. Ними також є юридичні особи – щодо нерухомого майна, загальна площа якого не перевищує 200 квадратних метрів на одну юридичні особу та іншого окремого індивідуально визначеного майна.

Орендарями будівель або інших капітальних споруд є господарські товариства, які створені членами трудового колективу підприємства, його структурного підрозділу, інші юридичні та фізичні особи, міжнародні організації, яким на підставі договору оренди належить право володіння і користування будівлею або іншою капітальною спорудою.

Фізична особа, яка бажає укласти договір оренди державного майна, до його укладення зобов’язана зареєструватися як суб’єкт підприємницької діяльності (ч. 2 ст. 6 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна”).

Особливості оренди майна для здійснення підприємницької та іншої діяльності громадянами та юридичними особами іноземних держав та особами без громадянства визначаються законодавством України.

3.Зміст договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

Закон України “Про оренду державного та комунального майна” встановлює вимоги щодо договору оренди майна, яке перебуває у державній та комунальній власності. Відповідно його ч. 1 ст. 10, істотними умовами договору оренди є:

об’єкт оренди (склад і вартість майна з урахуванням її індексації);•

термін (строк), на який укладається договір оренди;

орендна плата з урахуванням її індексації;

порядок використання амортизаційних відрахувань;

відновлення орендованого майна та умови його повернення;

виконання зобов’язань;• відповідальність сторін;• страхування орендарем взятого ним в оренду майна;• обов’язки сторін щодо забезпечення пожежної безпеки орендованого майна. Очевидно, що у такому сенсі умови виходять, зо ті, які зазвичай виписані на загальному рівні для договорів.

Об'єктами оренди за цим законом є: цілісні майнові комплекси - господарські об'єкти з завершеним циклом виробництва продукції (робіт, послуг) з наданою йому земельною ділянкою, на якій він розміщений, автономними інженерними комунікаціями, системою енергопостачання. У разі виділення цілісного майнового комплексу структурного підрозділу підприємства складається розподільчий баланс.

Не можуть бути об'єктами оренди: цілісні майнові комплекси державних юридичних осіб, що здійснюють підприємницьку ліцензовану діяльність, цілісні майнові комплекси казенних підприємств а також їх структурних підрозділів, які здійснюють ліцензовану діяльність, об'єкти державної власності, що мають загальнодержавне значення і не підлягають приватизації, а також об'єкти, які включені до переліку об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації, затвердженого ЗУ "Про перелік об'єктів права державної власності, що не підлягають приватизації", які випускають підакцизну продукцію, майно, що забезпечує цілісність об'єднаної енергетичної системи України та диспетчерське (оперативно-технологічне) управління; майно підприємств урядового, фельд'єгерського а спеціального зв'язку; майно підприємств, що провадять діяльність у сфері метрології, сертифікації та стандартизації; об'єкти космічної діяльності; захисні споруди цивільної оборони; установи виконання покарань та слідчі ізолятори; полігони, будови, споруди, устаткування для захоронення твердих промислових та побутових відходів, скотомогильники; автомобільні дороги, крім тих, що належать підприємствам до першого розгалуження їх за межами території цих підприємств; злітно-посадкові смуги, що мають стратегічне значення; акваторії портів, гідрографічні споруди, захисні гідроспоруди (греблі, дамби, вали, моли, насипи) та системи сигналізації, портові системи інженерної інфраструктури і споруди зв'язку, енерговодопостачання та водовідведення, залізничні колії (до першого розгалуження за межами території порту), навчальний та гідрографічний флоти; водосховища та водогосподарські канали комплексного призначення, міжгосподарські меліоративні системи, гідротехнічні захисні споруди; магістральні та міждержавні електричні мережі (лінії електропередачі); магістральний трубопровідний транспорт, що обслуговує потреби держави в цілому; магістральні нафто -, газо -, аміакопроводи та підземні нафто - та газосховища.

Тож об’єктом оренди будівлі або іншої капітальної споруди є будівля або інша капітальна споруда. Зазвичай будівля (капітальна споруда) — будь-який штучно збудований на земельній ділянці чи під нею (під землею) самостійний об'єкт, який пов'язаний із земельною ділянкою, використовується (або може використовуватися) за цільовим призначенням та переміщення якого є неможливим без його знецінення та зміни його призначення. Будівлі та споруди слід розглядати об'єкти, розташовані як над землею, так і під нею (наприклад, шахти).

Будівлі і споруди, мають ознаки: є нерухомістю, фундаментально прив’язані, до конкретної земельної ділянки, на якій вони збудовані, конструктивно розраховані на тривалий строк експлуатації, перебувають на балансі наймодавця. Така нерухомість на даному етапі технічного розвитку є досить умовною, але й у цьому випадку йдеться про те, „що міцно пов’язане з землею”, тобто „з землею взагалі, а не з конкретною ділянкою”. Будівлі кваліфікують на дві групи: жилі і нежилі „з двома різними правовими режимами використання”. Виділено два види будівель: жилі та нежилі. Для них законодавством України встановлений певний правовий режим.

В.В. Вітрянський пропонує виділити такі характерні риси, необхідні для юридичної кваліфікації таких об’єктів, як будівлі та споруди: об’єкти, створені людьми (штучно зведені), що дає змогу відмежувати їх від інших об’єктів нерухомості; про будівлі та споруди можна говорити, якщо вони прив’язані до певної земельної ділянки; зв’язок будівлі (споруди) з земельною ділянкою має бути настільки міцний (фундаментальний), що переміщення вказаного об’єкта нерухомості без непорівнюваної шкоди його призначенню стало б неможливим. Ця ознака дасть змогу відмежувати будівлі та споруди від інших будов та конструкцій (кіосків, палаток та ін.), які взагалі не належать до об’єктів нерухомості; будівлею (спорудою) визнається лише такий об’єкт нерухомості, який є самостійним (який стоїть окремо). За цією ознакою будівлі та споруди відрізняють від таких об’єктів нерухомості, як вбудовано-прибудовані приміщення, при оренді яких не можуть застосовуватися спеціальні правила, які регулюють правовідносини, пов’язані з орендою будівель та споруд; до будівель (споруд) належать тільки об’єкти нерухомості, будівництво яких закінчене та вони можуть бути використані за призначенням²³⁴.

Об’єкти такого найму уточнюються у актах чинного законодавства. Так у ЗУ „Про реконструкцію та експлуатацію на платній основі автомобільної дороги Київ – Одеса на ділянці від Жашкова до Червонознам'янки” визначені інженерні споруди. Водночас не кожна орендована споруда, названа такою, підпадає під регулювання норм про будівлі й споруди. Так, згідно ст. 15КТМ. морське судно є самохідною чи несамохідною плавучою спорудою. Проте оренда морського судна не регулюється нормами ЦК про оренду будівель, вона є предметом іншого спеціального регулювання (оренда транспортного засобу)”.

Особливим об'єктом нерухомості є будівлі, що належать до житлового фонду (жилі будинки). Відповідно до ст. 6 ЖК Української РСР від 30.06.1983 р. жилі будинки та жилі приміщення призначаються для постійного проживання громадян, а також для використання у встановленому порядку як службових жилих приміщень і гуртожитків; надання приміщень у жилих будинках для потреб промисловості забороняється Переведення жилих будинків та жилих приміщень у нежилі не допускається (ст. 8 ЖК України). Проте це правило не витримується і наразі більшість жилих приміщень у багатоквартирних будинках на перших поверхах переведені у розряд нежилих і використовуються з виробничою метою. Вони передаються в оренду. Таким чином, особи, які отримають згадані об'єкти у володіння та користування на підстав договору найму, обмежені можливістю використання об'єктів оренди виключно для проживання громадян, навіть, якщо орендарем за таким договором виступатиме юридична особа.

Одночасно з правом найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) наймачеві надається право користування земельною ділянкою, на якій вони знаходяться, а також право користування земельною ділянкою, яка прилягає до будівлі або споруди, у розмірі, необхідному для досягнення мети найму. У договорі найму сторони можуть визначити розмір земельної ділянки, яка передається наймачеві. Якщо розмір земельної ділянки у договорі не визначений, наймачеві надається право користування усією земельною ділянкою, якою володів наймодавець. Якщо наймодавець не є власником земельної ділянки, вважається, що власник земельної ділянки погоджується на надання наймачеві права користування земельною ділянкою, якщо інше не встановлено договором наймодавця з власником земельної ділянки (ст. 796 ЦК України).

До умов договору найму будівлі або іншої капітальної споруди відноситься і плата, яка справляється з наймача будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини), і складається з плати за користування нею і плати за користування земельною ділянкою (ст. 797 ЦК України). Вона розраховується на основі спеціальних методик, або при конкурсному укладенні договору оренди, визначається умовами конкурсу. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються для об'єктів, що перебувають у державній власності, КМ України. Методика розрахунку орендної плати та пропорції її розподілу між відповідним бюджетом, орендодавцем і балансоутримувачем визначаються органами, уповноваженими Верховною Радою АРК (для об'єктів, що належать АРК), та органами місцевого самоврядування (для об'єктів, що перебувають у комунальній власності) на тих самих методологічних засадах, як і для об'єктів, що перебувають у державній власності. Орендна плата, встановлена за відповідною методикою, застосовується як стартова під час визначення орендаря на конкурсних засадах. Строки внесення орендної плати визначаються у договорі.

За договором оренди будівлі або іншої капітальної споруди орендодавець зобов’язаний: передати їх орендарю чи надати право доступу до них (при спільному використанні), попередити про відомі йому недоліки, ознайомити із всіма особливостями обслуговування, замінити об’єкт якщо він не може використовуватися за призначенням (якщо це можливо), відшкодувати орендарю збитки, які спричинені не переданням чи затримкою передачі предмета оренди, проводити капітальний ремонт, якщо інше не передбачене договором або законом

За договором оренди будівлі або іншої капітальної споруди орендодавець вправі: вимагати сплати встановленої орендної плати, повернення предмета оренди після закінчення строку оренди, проведення поточного ремонту, якщо це передбачено законом або договором, дострокового розірвання договору якщо використання будівлі або іншої капітальної споруди здійснюється із порушенням встановлених правил, вимагати відшкодування збитків, які завдані порушенням орендарем його обов’язків.

За договором оренди будівлі або іншої капітальної споруди орендар зобов’язаний: використовувати об'єкт оренди за цільовим призначенням відповідно до профілю виробничої діяльності підприємства, майно якого передано в оренду, та виробляти продукцію в обсягах, необхідних для задоволення потреб регіону; використовувати та зберігати орендоване майно відповідно до умов договору, запобігати його пошкодженню, псуванню вносити орендну плату своєчасно і у повному обсязі. Його права корельовано зобов’язаннями орендодавця.

Особливо врегульовано зобов’язання щодо ремонту. Поточний ремонт майна, переданого в оренду, проводиться орендарем за його рахунок, якщо інше не встановлено договором. Капітальний ремонт майна, переданого в оренду, проводиться орендодавцем або іншим балансоутримувачем цього майна за його рахунок, якщо інше не встановлено договором. Якщо орендодавець або інший балансоутримувач майна, переданого в оренду, не здійснив капітального ремонту майна і це перешкоджає його використанню відповідно до призначення та умов договору, орендар має право: відремонтувати майно, зарахувавши вартість ремонту в рахунок орендної плати, або вимагати відшкодування вартості ремонту; вимагати розірвання договору та відшкодування збитків.

4.Форма договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) укладається у письмовій формі. Здебільше використовуються типові формо-зразки які розробляються більш сильною стороною – орендодавцем.

При тому йдеться про декілька письмових актів: 1) сам договір найму будівлі або іншої капітальної споруди; 2) при виконанні складається акт прийомки передачі будівлі або іншої капітальної споруди. З цього моменту починається обчислення строку договору найму, якщо інше не встановлено договором; 3) після припинення договору також складається акт прийомки передачі будівлі або іншої капітальної споруди. З цього моменту договір найму припиняється (ст. 795 ЦК України).

Якщо у процесі використання такого предмету договору виявляться скриті недоліки чи використання за призначенням стане неможливим без вини наймача також складається відповідний акт.

Договір найму будівлі або іншої капітальної споруди (їх окремої частини) строком на один рік і більше підлягає нотаріальному посвідченню та обов’язковій державній реєстрації (ст. 793 і 794 ЦК України). Відповідно до ст. 209 ЦК, нотаріальне посвідчення правочину здійснюється нотаріусом або іншою посадовою особою, яка відповідно до закону має право на вчинення такої нотаріальної дії, шляхом вчинення на документі, в якому викладено текст правочину, посвідчувального напису. Порядок нотаріального посвідчення договорів найму (оренди) будівель та інших капітельних споруд встановлюється ЗУ "Про нотаріат" та Інструкцією про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженою приказом Міністерства юстиції України від 12.06.1994 р.

Згідно останньої договори найму будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремих частин), крім договорів найму (оренди) житла для проживання, строком на три роки і більше, а також договори найму (оренди) або позички транспортного засобу за участю фізичної особи підлягають обов'язковому нотаріальному посвідченню. Посвідчення договорів найму будівлі, іншої капітальної споруди (їх окремих частин) провадиться за місцезнаходженням указаного майна.

При укладанні згаданих договорів наймодавець (орендодавець) зобов'язаний повідомити наймача (орендатора) про всі права третіх осіб на майно, що передається у найм (оренду). Про права третіх осіб на таке майно зазначається у тексті договору.

Договори піднайму майна, яке є предметом уже укладеного договору позички, посвідчуються нотаріусами за наявності згоди наймодавця (позичкодавця) про передачу майна в піднайм (наступну позичку).

У разі недодержання сторонами вимоги закону про нотаріальне посвідчення договору такий договір є нікчемним, тобто таким недійсність якого встановлена законом і визнання якого недійсним судом не вимагається (ст. 215 ЦК). Правові наслідки нікчемності (недійсності) правочину передбачені ст. 216 ЦК.

Крім того права на об’єкти нерухомості , зокрема їх виникнення, обмеження і припинення підлягають державній реєстрації – юридичному акту визнання і підтвердження державою виникнення, обмеження, переходу або припинення прав на нерухоме майно. Відповідно ст. 794 ЦК такий договір підлягає державній реєстрації лише у випадку, коли строк його дії становить не менше, ніж три роки.

Така реєстрація здійснюється відповідно ЗУ «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та Тимчасове положення про порядок реєстрації прав власності на нерухоме майно, затверджене наказом Мін’юсту № 7/5 від 07.02.2002 року. Підставою для державної реєстрації є договір оренди будівлі або іншої капітальної споруди строком більше одного року.

Державна реєстрація такого договору зводиться до; 1) реєстрації документів; 2) правової експертизи і перевірки законності правочинів; 3) встановлення суперечностей між заявленими і зареєстрованими правами як підстави для відмови або призупинення державної реєстрації прав; 4) видачі свідоцтва про державну реєстрацію прав на нерухомість.

5.Порядок укладення договору найму будівлі або іншої капітальної споруди

Укладення договору найму будівлі або іншої капітальної споруди може проводитися у загальному або конкурентному порядку.

ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” в установлено що договір найму будівлі або іншої капітальної споруди вважається укладеним з моменту нотаріального посвідчення або державної реєстрації. Зі спрощенням державної реєстрації це пов’язується із видом такого договору та нотаріальним посвідченням. Особи, які бажають укласти договір оренди, направляють заяву, проект договору оренди, а також інші документи згідно з переліком, що визначається ФДУ, відповідному орендодавцеві, зазначеному у статті 5 цього закону.

У разі надходження до майбутнього орендодавця заяви про оренду цілісного майнового, нерухомого майна, а також майна, що не увійшло достатутного (складеного) капіталу господарських товариств, створених у процесі приватизації (корпоратизації), орендодавець за умови відсутності заборони на передачу майна в оренду у п'ятиденний строк після дати реєстрації заяви надсилає копії матеріалів органу, уповноваженому управляти відповідним майном, а у разі якщо: підприємство, його структурний підрозділ, щодо цілісного майнового комплексу якого надійшла заява про оренду, або ініціатор укладення договору оренди згідно із законодавством займають монопольне становище на ринку; внаслідок укладення договору оренди підприємець або група підприємців можуть зайняти монопольне становище на ринку; сумарна вартість активів або сумарний обсяг реалізації товарів (робіт, послуг), що належать об'єкту оренди та ініціаторові укладення договору оренди, перевищують показники, визначені законодавством, - також до органу Антимонопольного комітету України.

Орган, уповноважений управляти державним майном, розглядає подані йому матеріали і протягом п'ятнадцяти днів після їх надходження надсилає орендодавцеві висновки про умови договору оренди або про відмову в укладенні договору оренди. Те саме стосується й щодо майна АРК та місцевого самоврядування

Якщо орендодавець не одержав у встановлений строк висновків органу, уповноваженого управляти майном, дозволу, відмови чи пропозицій від органу, уповноваженого управляти відповідним майном, укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією, висновків органу АК України, укладення договору оренди вважається з цими органами погодженим.

Якщо підприємство не погоджується з пропозицією укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією, органи, уповноважені управляти майном, що належить АРК або перебуває у комунальній власності, можуть без згоди підприємства укласти договір оренди нерухомого майна з бюджетною установою, організацією.

Орендодавець протягом п'яти днів після погодження умов договору оренди з органом, уповноваженим управляти відповідним майном, а в разі якщо заява про оренду майна не потребує узгодження (щодо оренди окремого індивідуально визначеного майна, крім нерухомого), протягом 15 днів після дати її реєстрації розміщує в офіційних друкованих ЗМІ та на веб-сайтах орендодавців оголошення про намір передати майно в оренду або відмовляє в укладенні договору оренди і повідомляє про це заявника. Протягом 10 робочих днів після розміщення оголошення орендодавець приймає заяви про оренду відповідного майна.

Протягом трьох робочих днів після закінчення строку приймання заяв орендодавець своїм наказом ухвалює рішення за результатами вивчення попиту на об'єкт оренди. У разі якщо подано лише одну заяву, конкурс на право оренди не проводиться і договір оренди укладається із заявником. У разі надходження двох і більше заяв орендодавець оголошує конкурс на право оренди.

Орендодавець відмовляє в укладенні договору оренди в разі, якщо: прийнято рішення про приватизацію або передприватизаційну підготовку цих об'єктів; об'єкт включено до переліку підприємств, що потребують залучення іноземних інвестицій, згідно з рішенням КМ України чи органів місцевого самоврядування; орган АК України не дає згоди, виходячи з вказаних у законі підстав, уповноважений управляти майном, не дає згоди на укладення договору оренди; орендодавець, прийняв рішення про укладення договору оренди нерухомого майна з бюджетною установою;

З моменту надходження до орендодавця заяви та проекту договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу щодо такого майна підприємству забороняється здійснювати купівлю, продаж, передачу, обмін, надання в безоплатне користування, списання майна, придбання цінних паперів, одержання кредитів у розмірах, що перевищують середньорічний рівень за останні три роки. У разі якщо зазначені дії необхідні для ефективного функціонування підприємства, його структурного підрозділу, вони вчиняються з дозволу органу, уповноваженого управляти відповідним майном.

Порядок проведення конкурсу визначається: КМ України - для об'єктів, що перебувають у державній власності ; органами, визначеними Верховною Радою АРК, - для об'єктів, що належать АРК; органами місцевого самоврядування - для об'єктів, що перебувають у комунальній власності. У разі визначення орендаря на конкурсних засадах орендодавець надсилає копії проекту договору та інших матеріалів відповідним органам, зазначеним у частині другій цієї статті, у п'ятиденний термін після дати затвердження результатів конкурсу. У разі відмови в укладенні договору оренди, а також неодержання відповіді у встановлений термін заінтересовані особи мають право звернутися за захистом своїх інтересів до суду.

Договір оренди є укладеним з моменту досягнення домовленості з усіх істотних умов і підписання сторонами тексту договору. У разі укладення договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу та нерухомого майна з орендодавцем, зазначеним в абзацах 2 і 3 ст. 5 цього закону, орендодавець у п'ятиденний термін після підписання сторонами договору повідомляє про це орган, уповноважений управляти відповідним майном (у разі укладення договору оренди державного майна), та у передбачених випадках.

У разі укладення договору оренди з підприємством воно у п'ятиденний термін повідомляє про це орендодавців та орган, уповноважений управляти відповідним майном (у разі укладення договору оренди державного майна), а в разі укладення договору оренди структурного підрозділу підприємства - орган АК України.

6.Зміна, припинення та розірвання договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди

Щодо зміни, припинення та розірвання договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди, то тут діють загальні та спеціальні правила. ЗУ Про оренду державного та комунального майна встановлено, що одностороння відмова від договору оренди не допускається.

Договір оренди припиняється в разі: закінчення строку, на який його було укладено; приватизації об'єкта оренди орендарем (за участю орендаря); банкрутства орендаря; загибелі об'єкта оренди; ліквідації юридичної особи, яка була орендарем або орендодавцем.

Договір оренди може бути розірвано за погодженням сторін. На вимогу однієї із сторін договір оренди може бути достроково розірвано за рішенням суду у разі невиконання сторонами своїх зобов'язань та з інших підстав, передбачених законодавчими актами України.

У разі розірвання договору оренди, закінчення строку його дії та відмови від його продовження або банкрутства орендаря він зобов'язаний повернути орендодавцеві об'єкт оренди на умовах, зазначених у договорі оренди. Якщо орендар допустив погіршення стану орендованого майна або його загибель, він повинен відшкодувати орендодавцеві збитки, якщо не доведе, що погіршення або загибель майна сталися не з його вини. Орендар вправі залишити за собою проведені ним поліпшення орендованого майна, здійснені за рахунок власних коштів, якщо вони можуть бути відокремлені від майна без заподіяння йому шкоди.

Якщо орендар за рахунок власних коштів здійснив за згодою орендодавця поліпшення орендованого майна, які неможливо відокремити від майна без заподіяння йому шкоди, орендодавець зобов'язаний компенсувати йому зазначені кошти в межах збільшення в результаті цих поліпшень вартості орендованого майна, визначеної в установленому законодавством порядку, яке відбулося в результаті таких поліпшень, якщо інше не визначено договором оренди. Вартість поліпшень орендованого майна, зроблених орендарем без згоди орендодавця, які не можна відокремити без шкоди для майна, компенсації не підлягає.

У разі припинення договору оренди орендар окремого індивідуально визначеного майна зобов'язаний повернути це майно відповідному орендодавцю або його правонаступнику.

У разі припинення договору оренди цілісного майнового комплексу підприємства, його структурного підрозділу орендар за згодою орендодавця передає об'єкт оренди органу, який до укладення договору оренди здійснював повноваження з управління відповідним майном. Зазначений орган або його правонаступник зобов'язаний протягом тридцяти днів прийняти об'єкт оренди в своє управління.

Контрольні питання:

1. Юридична природа договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди

2. Місце договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди у системі договорів найму/оренди

3. Підходи до регулювання відносин оренди будівлі або іншої капітальної споруди

4. Предмет договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди

5. Порядок визначення ціни за договором оренди будівлі або іншої капітальної споруди

6. Порядок укладення договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди

7. Особливості укладення договорів оренди будівлі або іншої капітальної споруди державної форми власності

Глава 21. Найм (оренда) транспортного засобу

1.Поняття та предмет договору найму (оренди) транспортного засобу (ТЗ).

2.Особливості договору найму (оренди) транспортного засобу.

3.Відповідальність за порушення умов договору та пошкодження транспортного засобу.

Нормативні акти: Пар. 5 гл.57 ЦК України, Повітряний кодекс України., ст. 15.; КТМ України, закони України: Про транспорт, Про залізничний транспорт , Про автомобільний транспорт.

Література: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. Изд. 4-е, стереотипное. – М.: «Статут». 2002. - 800 с.; Гуев А.Н. Гражданское право: Учебник: в 3 т. Т. 2. – М.: ИНФРА-М. 2003. – IV, - 454 с. , Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с ., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.

Ключові слова: транспорт, перевезення, найм, оренда ,екіпаж.

1. Поняття та предмет договору найму (оренди) транспортного засобу²³⁵

Найм (оренда) транспортного засобу є різновидом договору найму. Але у зв’язку з тим, що використання, зберігання та ТЗ є джерелом підвищеної небезпеки, а також, зважаючи на його значну ціну і можливість надання у найм з екіпажем, законодавець виділив його в окремий вид. Він є складним механізмом і не кожен наймач може його освоїти. Необхідні відповідні знання та кваліфікація, підтверджена певними посвідченнями (водія, пілота тощо). Виходячи з положень ст. 759 та ст. 798 ЦК України можна надати визначення договору найму (оренди) ТЗ – за договором найму (оренди) транспортного засобу наймодавець передає або зобов’язується передати наймачеві транспортний засіб у користування за плату на певний строк.

Предметом договору може бути тільки один ТЗ, а не декілька, тому що відповідно до ст. 760 ЦК України предметом може бути тільки річ, яка визначена індивідуальними, а не родовими, ознаками. Це означає, що декілька ТЗ або транспортне підприємство за таким видом договору не можуть бути передані в найм.

Сторонами договору є наймодавець (фізична чи юридична особа), не тільки власник майна, тобто ТЗ, але й особа, що має майнові права або уповноважена на укладення договору особа. Наймачем ТЗ теж може бути фізична і юридична особа. Якщо ТЗ використовується для підприємницьких цілей, то наймач, якщо це не юридична особа, повинен буди фізичною особою – підприємцем.

Предметом договору найму можуть бути повітряні, морські, річкові судна, а також наземні самохідні ТЗ, тобто такі транспортні засоби, що можуть самостійно пересуватися у просторі. Це означає, що ТЗ належать до рухомих речей. Кожен з них в актах спеціального законодавства має визначення: повітряне судно – літальний апарат, що тримається в атмосфері за рахунок його взаємодії з повітрям, відмінної від взаємодії з повітрям, відбитим від земної поверхні, і здатний маневрувати у тривимірному просторі.; судно - самохідна чи несамохідна плавуча споруда, що використовується для перевезення вантажів, пасажирів, багажу, пошти, рибного промислу, різноманітних гідротехнічних робіт, для наукових, культурних цілей, спорту тощо (ст. 15 КТМ України.

Серед наземних ТЗ можна визначити залізничний та автомобільний транспортні засоби. Залізничний ТЗ – це рухомий склад (вагони всіх видів, локомотиви, монорейковий транспорт) і контейнери. Автомобільний ТЗ – це транспортний засіб, за допомогою якого здійснюються перевезення пасажирів і вантажів автомобільними дорогами чи виконання спеціальних робочих функцій. Автомобільним ТЗ може бути автобус, легковий автомобіль, вантажний автомобіль, причіп, сідельний тягач та спеціальний автомобіль.

Найм ТЗ близький за своїм призначенням до лізингу. Загальними особливостями є те, що майно передається в користування, а не у власність; передбачається плата за користування; визначається строк користування, а також страхування предмета. Але є і відмінності. У договорі лізингу передбачається, що предмет договору повинен бути віднесений до основних фондів; лізингодавцем може бути тільки власник (тоді як за договором найму ТЗ може бути інша уповноважена особа); до договору лізингу крім загальних положень про найм застосовуються також загальні положення про договір купівлі-продажу і загальні положення про поставку. Усе це говорить про те, що договори найму ТЗ і лізингу різні за своєю юридичною природою.

2. Особливості договору найму (оренди) транспортного засобу

Договір найму ТЗ є двостороннім, відплатним, строковим, реальним або консенсуальним. Договір уважається двостороннім, тому що і наймодавець і наймач мають певні обов’язки. Передбачається зустрічне майнове задоволення, тобто, плата за користування ТЗ, що є характерним для відплатного договору. Сторони самостійно визначають порядок розрахунків за найм ТЗ. Вони можуть передбачати зміну плати у зв’язку з істотними умовами договору. Договір є строковим, тобто ТЗ передається тільки в тимчасове користування наймачеві. Це значить, що після закінчення строку договору останній повинен повернути ТЗ у належному (технічно справному вигляді), за винятком амортизаційного зносу. Договір може бути як реальним, коли наймодавець підтверджує свої наміри про укладення договору переданням ТЗ, так консенсуальним, коли ТЗ буде передано в майбутньому (у цьому випадку достатньо самої домовленості сторін).

Договір найму ТЗ укладається у письмовій формі. Якщо одна зі сторін є фізичною особою, то договір підлягає нотаріальному посвідченню. Недотримання форми призводить до правових наслідків, передбачених ст. 218 ЦК України. У випадку заперечення однією зі сторін факту укладання договору доказами можуть слугувати будь-які передбачені ЦК України докази крім показань свідків.

Самостійність наймача у використанні ТЗ у своїй діяльності передбачається ст. 800 ЦК України. Він має право без згоди наймодавця укладати від свого імені договори перевезення, а також інші договори відповідно до призначення ТЗ. Основною вимогою в даному випадку є те, що ТЗ повинен використовуватися за своїм призначенням. Наприклад, на самоскиді чи тракторному причепі не можна перевозити пасажирів.

Наймодавець повинен передати у найм ТЗ у технічно справному вигляді. Якщо він не відповідає вимогам техніки безпеки, то в договорі повинно бути зазначено, що ТЗ передається несправним і тільки при його відремонтуванні він може експлуатуватися. Експлуатант, тобто наймач, повинен провести технічний огляд за допомогою відповідних структур, наприклад технічний огляд автомобіля здійснює Державна автомобільна інспекція або станції технічного огляду, котрі отримали від ДАІ ліцензію на цей вид діяльності.

До наймача ТЗ переходить також тягар утримання майна. Незважаючи на те, чи ТЗ передано в технічно справному вигляді, наймач несе відповідальність за безпеку його використання. Експлуатант зобов’язаний постійно підтримувати ТЗ у належному технічному стані. Він несе всі витрати, пов’язані з його використанням, також зі сплатою податків та інших платежів. Ризик втрати ТЗ переходить до наймача. Він повинен забезпечити ТЗ відповідною охороною та дотримуватися умов експлуатації.

Важливим уважається те, що ТЗ може здаватися у найм як без екіпажу, так і з екіпажем. У випадку найму ТЗ без екіпажу, наймач або власноруч його експлуатує (легкомоторний літальний апарат, автомобіль чи інший наземний ТЗ) або наймає екіпаж (повітряне пасажирське судно, торговельне плавуче судно тощо). Стаття 203 Кодексу торговельного мореплавства визначає, що за договором фрахтування судна на певний час судновласник зобов’язується за обумовлену плату (фрахт) надати судно фрахтувальнику для перевезення пасажирів, вантажів та для інших цілей. Судно може бути укомплектовано екіпажем (тайм-чартер) або не споряджене і не укомплектоване екіпажем (бербоут-чартер).²³⁶

Статтею 805 ЦК України передбачено певні особливості найму ТЗ з екіпажем, який його експлуатує. Управління та технічна експлуатація ТЗ здійснюється екіпажем, котрий не перериває свої трудові стосунки з наймодавцем. Тому і витрати з утримання екіпажу несе сам наймодавець. Звичайно, що плата за найм ТЗ повинна покривати затрати наймодавця, пов’язані з утриманням екіпажу. Найм з екіпажем пов'язаний з висотехнологічністю ТЗ, а також особливостями його управління і експлуатації. У випадку, коли наймач віддає розпорядження екіпажу, котрі йдуть усупереч умовам договору або експлуатації ТЗ, екіпаж зобов’язаний не виконувати їх та доповісти наймодавцю. Законом можуть установлюватися інші особливості найму ТЗ з екіпажем.

3.Відповідальність за порушення умов договору та пошкодження транспортного засобу

Щоб зменшити ризик, котрий пов'язаний із втратою ТЗ чи пошкодженням, закон передбачає його страхування. Причому страхування ТЗ здійснює наймодавець. Наймач ТЗ зобов’язаний відшкодувати збитки, завдані у зв’язку з його втратою або пошкодженням, якщо не доведе, що це сталося не з його вини.

Законом також передбачається страхування відповідальності перед третіми особами на випадок заподіяння їм шкоди. Передбачено і відшкодування моральної шкоди. Важливим фактором уважається те, що ТЗ є джерелом підвищеної небезпеки і тому відповідно до ст. 1187 ЦК України наймач несе відповідальність незалежно від його вини, якщо він не доведе, що шкоду заподіяно внаслідок непереборної сили чи умислу потерпілого. Може статися так, що наймодавець не забезпечив наймача відповідними інструкціями, технічним рекомендаціями, технічними можливостями ТЗ тощо, тоді він буде нести солідарну відповідальність разом із наймачем. Буде нести відповідальність і екіпаж, котрий експлуатував ТЗ. Регресну вимогу до нього може пред’явити як наймодавець (у випадку найму ТЗ з екіпажем), так і наймач, коли він сам наймає екіпаж.

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична природа договору найму транспортного засобу.

2. Характеристика договору найму транспортного засобу.

3. Предмет договору найму транспортного засобу.

4. Підвиди договору найму транспортного засобу.

5. Форма договору найму транспортного засобу.

6. Сторони договору найму транспортного засобу: їх права та обов’язки.

7. Порядок укладення найму транспортного засобу.

8. Забезпечення виконання найму транспортного засобу.

9. Розірвання договору найму транспортного засобу.

10. Відповідальність сторін за договором найму транспортного засобу.

Глава 22. Договір лізингу

1. Поняття та предмет договору лізингу.

2. Види та форми договору лізингу.

3. Суб’єкти договору лізингу. Права та обов’язки сторін у договорі лізингу.

Нормативні акти: Пар. 6 Гл. 58 ЦК України, закони України: Про лізинг, Про фінансовий лізинг :

Література: Договір фінансового лізингу: Автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / І.Є. Якубівський / Львів. нац. ун-т ім. І.Франка. — Л., 2003. — 17 с.; Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Захарьина А.В. Договор финансовой аренды (лизинга). Учет. Налоги. Арбитраж: Практическое пособие. – М.: ЗАО ИКЦ «ДИС», 2004.; Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Иванов А.А. Договор финансовой аренды (лизинга): Учебно-практическое пособие. — М.: Новинка Проспект, 2001.; Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. М.,1997.; Кисіль С. Лізинг як специфічний вид цивільно-правових зобов'язань // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 4. - С.21-27; № 5. — С.22-30; № 6. — С.12-15.; Кисіль С. Проблемні аспекти лізингових угод // Предпринимательство, хозяйство и право. — 2000. — № 7. — С.9-13.; Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Малышенко К. Проблемы эффективности договора лизинга в Украине // Предпринимательство, хозяйство и право. — 1998. — № 5. — С.21.;

Ключові слова: найм, лізинг, фінансовий лізинг, лізингодавець.

1.Поняття та предмет договору лізингу

“Лізинг” (англ. – lease, leasing, to lease) означає оренду, найм. Договір лізингу є видом договору оренди, і до нього застосовуються загальні положення про найм (оренду) з урахуванням особливостей, встановлених статтями 806-809 ЦК України та ЗУ «Про фінансовий лізинг» від 16.12.1997р.

Відмінності, які відмежовують договір лізингу від інших видів орендних договорів, це: 1) специфічний характер предмета договору, яким можуть бути лише основні фонди виробничого призначення; 2)можлива наявність третьої сторони договору — постачальника майна, що надається в лізинг.

Згідно з ЦК України (ст. 806) договір лізингу — це договір, за яким одна сторона (лізингодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (лізингоодержувачеві) у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем (прямий лізинг), або майно, спеціально придбане лізингодавцем у продавця (постачальника) відповідно до встановлених лізингоодержувачем специфікацій та умов (непрямий лізинг), на певний строк і за встановлену плату (лізингові платежі).

Договір лізингу згідно із ст. 806 ЦК України може бути як реальним так і консенсуальним, оскільки нею передбачається, що лізингодавець передає або зобов'язується передати лізингоодержувачеві майно у користування. Реальним буде договір прямого лізингу, бо майно, що підлягає переданню, є у лізингодавця. При непрямому лізингу такого майна у лізингодавця ще немає, але він його придбає для лізингоодержувача у третьої особи, тому такий договір консенсуальний. Договір лізингу є двостороннім, адже кожна із сторін має і права і обов’язки. Договір лізингу є відплатним. Плата, сплачувана лізингоодержувачем, називається лізинговим платежем. Її розмір та порядок сплати передбачаються договором.

Згідно із ч. 2 ст. 16 ЗУ «Про фінансовий лізинг» лізингові платежі можуть включати: а) суму, яка відшкодовує частину вартості предмета лізингу; б) платіж як винагороду лізингодавцю за отримане у лізинг майно; в) компенсацію відсотків за кредитом; г) інші витрати лізингодавця, що безпосередньо пов'язані з виконанням договору лізингу. Договір лізингу є строковим. У ЦК мінімальний строк договору лізингу не встановлюється, але він міститься у ст. 1 ЗУ «Про фінансовий лізинг», згідно з якою він визначається в договорі, але не може бути меншим одного року.

Предметом договору лізингу може бути неспоживна річ, визначена індивідуальними ознаками, віднесена законодавством до основних фондів. Майно, що перебуває в державній або комунальній власності та щодо якого відсутня заборона передачі в користування та/або володіння, може бути передано в лізинг у порядку, встановленому Законом України.. Не можуть бути предметом договору лізингу єдині майнові комплекси підприємств та їх відокремлені структурні підрозділи (філії, цехи, дільниці),земельні ділянки та інші природні об'єкти, а також інші речі, встановлені законом (ст.807 ЦК).

Істотними умовами договору лізингу є: предмет лізингу; строк, на який лізингоодержувачу надається право користування предметом лізингу (строк лізингу); розмір лізингових платежів; інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Сублізинг - це вид піднайму предмета лізингу, у відповідності з яким лізингоодержувач за договором лізингу передає третім особам (лізингоодержувачам за договором сублізингу) у користування за плату на погоджений строк відповідно до умов договору сублізингу предмет лізингу, отриманий раніше від лізингодавця за договором лізингу.

У разі передачі предмета лізингу в сублізинг право вимоги до продавця (постачальника) переходить до лізингоодержувача за договором сублізингу. Також обов'язковою умовою договору сублізингу є згода лізингодавця за договором лізингу, що надається в письмовій формі. До договору сублізингу застосовуються положення про договір лізингу, якщо інше не передбачено договором лізингу.

2. Види та форми договору лізингу237

Залежно від особливостей здійснення лізингових операцій лізинг може бути двох видів — фінансовий чи оперативний.

Фінансовим є договір лізингу, внаслідок укладення якого лізинго-одержувач на своє замовлення отримує у платне користування від лізингодавця об'єкт лізингу на строк, не менший строку, за який амортизується 60 відсотків вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладення договору.

Оперативним є договір лізингу, внаслідок укладення якого лізингоодержувач на своє замовлення отримує у платне користування від лізингодавця об'єкт лізингу на строк, менший строку, за який амортизується 90 відсотків вартості об'єкта лізингу, визначеної в день укладення договору.

Розрізняють:

- лізинг непрямий — лізингодавець придбаває предмет лізингу у постачальника спеціально для того, щоб передати його в лізинг лізингоодержавачу;

- лізинг прямий —лізингодавець передає лізингоодержувачеві у користування майно, що належить лізингодавцю на праві власності і було набуте ним без попередньої домовленості із лізингоодержувачем.

Залежно від форми здійснення лізинг може бути зворотним, пайовим, міжнародним тощо.

Зворотний лізинг — це договір лізингу, що передбачає набуття лізингодавцем майна у власника і передачу цього майна йому ж у лізинг.

Пайовий лізинг — це здійснення лізингу за участю суб'єктів лізингу на основі укладення багатостороннього договору та залучення одного або кількох кредиторів, які беруть участь у здійсненні лізингу, інвестуючи свої кошти. При цьому сума інвестованих кре­диторами коштів не може становити більше 80 відсотків вартості набутого для лізингу майна.

Міжнародний лізинг — це договір лізингу, що здійснюється суб'єктами лізингу, які перебувають під юрисдикцією різних держав або в разі, якщо майно чи платежі перетинають державні кордони.

3. Сторони договору лізингу і їх правове становище

Суб'єктами лізингу можуть бути: -лізингодавець - юридична особа, яка передає право володіння та користування предметом лізингу лізингоодержувачу; -лізингоодержувач - фізична або юридична особа, яка отримує право володіння та користування предметом лізингу від лізингодавця; продавець (постачальник) - фізична або юридична особа, в якої лізингодавець набуває річ, що в наступному буде передана як предмет лізингу лізингоодержувачу; - інші юридичні або фізичні особи, які є сторонами багатостороннього договору лізингу²³⁸ .

Лізингодавець має право:

інвестувати на придбання предмета лізингу як власні, так і залучені та позичкові кошти;

здійснювати перевірки дотримання лізингоодержувачем умов користування предметом лізингу та його утримання;

відмовитися від договору лізингу у випадках, передбачених договором лізингу або законом;

вимагати розірвання договору та повернення предмета лізингу у передбачених законом та договором випадках;

стягувати з лізингоодержувача прострочену заборгованість у безспірному порядку на підставі виконавчого напису нотаріуса;

вимагати від лізингоодержувача відшкодування збитків відповідно до закону та договору;

вимагати повернення предмета лізингу та виконання грошових зобов'язань за договором сублізингу безпосередньо йому в разі невиконання чи прострочення виконання грошових зобов'язань лізингоодержувачем за договором лізингу.

Лізингодавець зобов'язаний:

у передбачені договором строки надати лізингоодержувачу предмет лізингу у стані, що відповідає його призначенню та умовам договору;

попередити лізингоодержувача про відомі йому особливі властивості та недоліки предмета лізингу, що можуть становити небезпеку для життя, здоров'я, майна лізингоодержувача чи інших осіб або призводити до пошкодження самого предмета лізингу під час користування ним;

відповідно до умов договору своєчасно та у повному обсязі виконувати зобов'язання щодо утримання предмета лізингу;

відшкодовувати лізингоодержувачу витрати на поліпшення предмета лізингу, на його утримання або усунення недоліків у порядку та випадках, передбачених законом та/або договором;

прийняти предмет лізингу в разі дострокового розірвання договору лізингу або в разі закінчення строку користування предметом лізингу.

Лізингоодержувач має право:

обирати предмет лізингу та продавця або встановити специфікацію предмета лізингу і доручити вибір лізингодавцю;

відмовитися від прийняття предмета лізингу, який не відповідає його призначенню та/або умовам договору, специфікаціям;

вимагати розірвання договору лізингу або відмовитися від нього у передбачених законом та договором лізингу випадках;

вимагати від лізингодавця відшкодування збитків, завданих невиконанням або неналежним виконанням умов договору лізингу²³⁹.

Лізингоодержувач зобов'язаний:

прийняти предмет лізингу та користуватися ним відповідно до його призначення та умов договору;

відповідно до умов договору своєчасно та у повному обсязі виконувати зобов'язання щодо утримання предмета лізингу, підтримувати його у справному стані;

своєчасно сплачувати лізингові платежі;

надавати лізингодавцеві доступ до предмета лізингу і забезпечувати можливість здійснення перевірки умов його використання та утримання;

письмово повідомляти лізингодавця, а в гарантійний строк і продавця предмета, про всі випадки виявлення несправностей предмета лізингу, його поломок або збоїв у роботі;

письмово повідомляти про порушення строків проведення або непроведення поточного чи сезонного технічного обслуговування та про будь-які інші обставини, що можуть негативно позначитися на стані предмета лізингу, - негайно, але у будь-якому разі не пізніше другого робочого дня після дня настання вищезазначених подій чи фактів, якщо інше не встановлено договором;

разі закінчення строку лізингу, а також у разі дострокового розірвання договору лізингу та в інших випадках дострокового повернення предмета лізингу - повернути предмет лізингу у стані, в якому його було прийнято у володіння, з урахуванням нормального зносу, або у стані, обумовленому договором.

Питання для самоконтролю:

1. Поняття договору лізингу. Його загальна характеристика.

2. Предмет договору лізингу.

3. Істотні умови договору лізингу.

4. Фінансовий лізинг.

5. Оперативний лізинг.

6. Зворотний лізинг.

7. Пайовий лізинг.

8. Міжнародний лізинг.

9. Суб’єкти договору лізингу.

10. Права та обов’язки сторін.

Глава 23. Договір найму житла

1. Поняття договору найму (оренди) житла та його характеристика.

2. Види договору найму (оренди) житла.

3. Сторони договору найму (оренди) житла та їх правове становище.

4. Зміст договору найму (оренди) житла.

5. Відповідальність сторін за договором договору найму (оренди) житла.

6. Договір найму соціального житла.

Нормативні акти: Конституція України, Глава 59 ЦК України, ЖК України (проект), закони України: Про житловий фонд соціального призначення, Про приватизацію державного житлового фонду, Про житлово-комунальні послуги, Про об’єднання співвласників багатоквартирного будинку, Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України: Постанова ПВСУ №2 від 12.04.1985, Про затвердження Положення про порядок оренди та оплати орендної жилої площі в Прикордонних військах України: Затв. наказом Держкомкордону від 25 липня 1996 р. N 341, Про затвердження Порядку визначення вартості формування житлового фонду соціального призначення (крім соціальних гуртожитків) за рахунок коштів державного та місцевого бюджетів: Постанова КМ України від 21 березня 2007 р. № 523// УК, - 2007.-№ 64.-С.11.

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. –М.: „Статут”, 2000. - С.380- 436., Бондар В.Я. Договір найму житла: автореф. дис... канд.. юрид. наук. К.: 2001., Витрянский ВА.В. Договор аренды и его виды: прокат, фрахтование на время, аренда зданий, сооружений и предприятий, лизинг. Изд. 4-е, стереотипное. М.: «Статут» 2002. – 300с., Галянтич М.К. Правові питання користування житлом. – К.: НДІ приватного права та підприємництва. – 2006. - 44 с., Галянтич М.К. Теоретико-правові засади реалізації житлових прав громадян в умовах ринкових перетворень: Монографія. К.; Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва. 2006. - 512 с., Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Житлове законодавство України: стан та шляхи удосконалення: Монографія / За заг. ред. М.К.Галянтича. К.: КВІЦ, 2006. – 564 с., Мічурін Є.О.Правочини із житлом: Науково-практичний посібник. Видання третє, перероблене та доповнене. - Х.: Юр. світ. -2007. – 536 с., Шишка О.Р. Правове становише членів сім’ї в договорі найму житла з житлового фонду соціального призначення // Часопис Київського університету права. – 2011/2. – С.170 – 175., Шишка Р.Б. Юридична чистота житлових приміщень //Наше право №4, ч.2. 2008. –С. 65 – 70.

Ключові слова: житловий фонд, житловий фонд соціального призначення, житло, будинок, квартира, кімната, ліжкомісце, право на житло, договір найму (оренди) житла, наймодавець, наймач, квартирна плата, комунальні платежі, соціальний гуртожиток, соціальний квартирний облік, право на житло, договір найму соціального житла

1. Поняття та характеристика договору найму (оренди) житла

Правове регулювання договору найму житла в силу його значення та місця в системі природних прав людини має два рівні: комерційний та соціальний. Перше переслідує мету отримання прибутку від передачі майна у користування чи принаймні раціонального використання власності й відшкодування витрат на його утримання, а друге – забезпечення житлом осіб, які потребують житла за встановленими нормами і визначеними законом підставами.

Як юридична дефініція поняття договору найму (оренди) житла є похідною категорією від поняття договору найму (оренди), що закріплене у ч.1 ст.759 ЦК України. Власне вона результат поєднання двох категорій: найм (оренда) та житло, які у ст. 1 ЖК України (проект) визначене як квартира, кімната в житловому будинку, садибний будинок, житловий блок/секція в гуртожитку, житлові приміщення в нежитлових будівлях, спорудах призначені та придатні для постійного проживання людей і прийняті в експлуатацію в установленому порядку.

Легальне визначення договору найму житла є чи не найбільш стабільним та множинним за повторенням у актах цивільного законодавства (ч.1 ст.810 ЦК України, ст. проект ЖК України, Типовий договір найму жилого приміщення) з певними відмінностями.

За ч. 1 ст. 810 ЦК України за договором найму (оренди) житла одна сторона – власник житла (наймодавець) передає, або зобов’язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання у ньому на певний строк за плату.

Проект ЖК визначає договір найму житла як договір за яким наймодавець надав наймачеві та членам його сім’ї житло у безстрокове володіння та користування для постійного проживання. Проте це визначення має атавістичні прояви радянської конструкції безстрокового договору найму житла, що не припустимо в умовах ринкової економіки за якої власник багатоквартирного будинку чи готелю спеціалізується на підприємництві з надання житла у володіння та користування. Тому безстроковість прирікає сторони на постійні конфлікти на економічній основі: специфіка сучасної цінової політики з постійним зростанням цін на нерухомість та житло призводить до постійного збільшення квартирної плати та комунальних платежів. Якщо наймач не платіжеспроможний то це призведе до тупикових ситуацій. Тому конструкцій строкового договору є більш вигідна та прозора, надає сторонам договору гнучко реагувати на цінові коливання.

Крім того фраза для постійного проживання ставить поза рамками договору найму надання житла для тимчасового проживання в гуртожитках, готелях, мотелях, кемпінгах, санаторіях тощо. Можна погодитись, що деякі з них не мають на меті задоволення житлових потреб, а є допоміжними для інших, проте ми виходимо з того, що право на житло є основне (природне), а інші (право на відпочинок) у тому разі неможливі без права на житло.

Договір визначено як двохсторонній, оплатний, реальний та/або консенсуальним, що надає можливими замовлень на житло, його бронювання. Конструкція реально-консенсуального договору комерційного найму житла є більш вигіднішою.

На юридичну характерику договору найму (оренди) житла впливає його спрямування на забезпечення природного права. Відповідно його елементи повинні бути більш стабільні та гарантовані у забезпеченні прав на житло. Наявність речових елементів передумовлює можливість передачі найманого за договором майнового найму житла у власність наймача (орендаря). Це сталося при приватизації житла та використовується при контрактній формі найму на роботу: за умовами контракту певний строк 5-10 років працівник користується житлом на праві найму, а у подальшому набуває на нього право власності.

Двосторонність договору найму (оренди) житла заснована на тому, що кожна із його сторін має юридичні обов'язки на стосовно іншої сторони і є боржником стосовно цієї сторони. В ньому одночасно є дві групи суб’єктивних прав та дві групи юридичних обов’язків: наймача (орендаря) та наймодавця (орендодавця). За такої конструкції він є синалагматичним: на стороні орендатора завжди є зустрічне виконання його зобов’язань зокрема зі господарського бережливого використання найманого житла та повернення його після закінчення строку дії договору орендодавцю, та періодичності сплати орендної плати.

Договір найму житла є оплатним, оскільки наймодавець за виконання своїх обов'язків з передачі майна у користування наймачеві повинен отримати від останнього зустрічне надання у вигляді внесення квартирної чи іншої плати. Така плата має бути грошовою і визначається відповідно до виду, розміру, класу, благоустрою житла.

Договір найму (оренди) житла є строковим: житло передається у користування на визначений сторонами строк; після перебігу такого строку житло підлягає поверненню або договір може бути пролонгованим на наступний строк. Граничний строк визначається строком придатності чи експлуатації житла. При тому строковий характер договору найму житла слугує визначеності прав та особливо зміні ціни.

За функціональними ознаками договір найму (оренди) належить до договорів про передачу майна у користування. Наймач отримує лише право користування майном і тим задовольняє свої житлові потреби. Він ще йменується житловим договором.

Договір найму місця в гуртожитках, готелі є договором про приєднання, а договір найму житла в готелі – публічним і регулюється як частина послуг.

За сферою регулювання відносин: цей договір може бути господарським і зокрема підприємницьким.

2. Види договору найму (оренди) житла

Договір найму житла може бути самостійним і бути спрямованим виключно на задоволення житлових потреб, або бути частиною іншого договору на надання туристичних послуг, на санаторно-курортне лікування, на відпочинок тощо. В останньому випадку йдеться про змішані договори. Іншими словами у тих випадках коли за іншими договорами фізичній особі надається для проживання окреме житло чи його частина йдеться про договір найму житла і витрати на такий найм входять у калькуляцію та ціну загального змішаного договору. Договір найму житла може витікати із інших правовідносин, особливо трудових.

Слід виділити договори найму за предметом договору: окремого житла (будинку чи квартири), частини окремого житлового приміщення (кімнати), місця у житловому приміщенні (ліжкомісця). Окремо йдеться про найм кімнати, малогабаритної квартири чи ліжкомісця у гуртожитку.

За метою передачі житла у найм можна виділити найм комерційний, найм сервісний, найм соціальний. Так відповідно ч. 2 ст. 20 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” договір найму соціального житла — угода, оформлена в письмовій формі, за якою одна сторона — власник житла (наймодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання в ньому на певний строк.

У ЖК України виділено договір найм соціального житла (ст. 65) , договір найму (оренди) житла з державного та комунального житлових фондів загального призначення (ст. 73), договір найму (оренди) житла у приватному житловому фонді для використання його не за призначенням ( ст. 93) очевидно й договір найму (оренди) житла у приватному житловому фонді для використання його за призначенням, договір найму службового житла (ст. 97); договір найму житла у будівлях маневреного житлового фонду (ст. 100), договір піднайму (суборенди) житла (ст. 79).

Виходячи із принципу дихотомії договори всі договори найму житла можна поділити на комерційні та соціальні. Проте між ними можуть бути договори, які за метою укладення ( отримання притулку чи надання притулку тому, хто в нього має потребу) тяжіють до першої та другої групи.

Договір комерційного найму житла є строковим. Якщо сторони не встановили строк такого договору, то його максимальний строк визначено ч. 1 ст. 821 ЦК України і 5 років. Комерційним є договір за яким наймодавець-підприємець постійно передає, або зобов’язується передавати наймам житло для проживання у ньому на певний строк за визначену ним плату відповідно до його якості, обладнання та класу. Об’єктом цього договору може бути ізольоване жиле приміщення, придатне для постійного проживання. Не може бути самостійним предметом такого договору частина кімнати чи кімната, яка зв’язана з іншою спільним входом (суміжні кімнати), підсобні приміщення. Характеристика и благоустрій жилого приміщення обумовлюється сторонами. Це справедливо для договору оренди жилого приміщення.

Частина 2 ст.821 ЦК України виділяє різновид договору комерційного найму – короткостроковий найм (до одного року). Цей договір зв’язаний рядом обмежень: не застосовуються правила про врегулювання відносин наймача та осіб, які з ним постійно проживають, вселення тимчасових жильців і піднаймачів, порядок заміни наймача, переважне право переукладення договору на новий строк, відстрочку виконання розірвання договору, якщо договором не передбачене інше.

Відмінність договору комерційного найму від договору оренди жилого приміщення по суб’єкту вбачається в тому, що в першому наймачем є фізична особа, а в другому – юридична особа чи приватний підприємець.

Різновидом комерційного договору є договір надання житла в готелях. Хоча відповідно до „Правил користування готелями й аналогічними засобами розміщення та надання готельних послуг” від 16.03.2004 за правовою природою вказана як послуга, але з цим можна посперечатися. Зокрема, готельний фонд включено до загального житлового фонду України. Готелі та аналогічні засоби розміщення — майнові комплекси, що складаються із 7 і більше номерів, підлягають єдиному керівництву та згруповані за категоріями відповідно до переліку надаваних послуг та наявного обладнання. Готель — підприємство будь-якої організаційно-правової форми та форми власності, складається з номерів, надає готельні послуги, які не обмежуються щоденним заправлянням ліжок, прибиранням кімнат та санвузлів. Готельні послуги — дії (операції) підприємства з розміщення споживача шляхом надання номера (місця) для тимчасового проживання в готелі, а також інша діяльність, пов’язана з розміщенням та тимчасовим проживанням (виділено нами). Готельна послуга складається з основних та додаткових послуг, що надаються споживачу при розміщенні та проживанні в готелі. До основних послуг відноситься надання окремого номера чи місця в ньому для тимчасового проживання. Можна погодитися з тим, що готелі надають й інші послуги: харчування, побутове обслуговування, навіть дозвілля проте з огляду на позицію споживача його саме цікавлять більше місце для проживання. Тому основною послугою є саме надання житла для проживання.

Тимчасовий притулок для проживання та проведення дозвілля надається у будинках рибаків, мисливців тощо. При тому останнім часом кількість таких різного роду притулків для проживання зростає.

За тривалістю проживання договір житлового найму можна поділити на тривалі, на строк до 5 років та короткострокові – до одного року та менше. Серед останніх можна виділити сезонні. Такі договори укладаються здебільше в курортних місцях та місцях масового відпочинку та лікування людей.

Крім того особливим різновидом договору найму житла є найм окремого приміщення чи ліжко-місця в гуртожитку. Виділяються гуртожитки де надаються в найм малогабаритні квартири готельного типу, гуртожитки для сімейних, та гуртожитки для холостяків (жіночі чи чоловічі. Бувають змішані (особливо студентські) гуртожитки де окремі поверхи відводяться для проживання чоловіків, а інші поверхи – для проживання жінок. За призначенням відрізняють робітничі, студентські гуртожитки, для молоді, яка навчається тощо.

Окремим різновидом є будинки молодих спеціалістів, які зводяться у сільській місцевості і надаються вчителям, лікарям іншими фахівцям.

Особливим різновидом договору найм житла є договір піднайму житла. Відповідно ст. 823 ЦК України за договором піднайму житла наймач за згодою наймодавця передає на певний строк частину або все найняте ним помешкання у користування піднаймачеві. Піднаймач не набуває самостійного права користування житлом.

Цей договір є оплатним і розмір плати за користування житлом встановлюється договором піднайму. При тому строк договору піднайму не може перевищувати строку договору найму житла. До того, в разі дострокового припинення договору найму житла одночасно з ним припиняється договір піднайму. До договору піднайму не застосовується положення про переважне право на укладення договору на новий строк.

2. Сторони договору найму (оренди) житла

Відповідно ч.1 ст. 813 ЦК України сторонами у договорі найму житла можуть бути фізичні та юридичні особи, які йменуються наймодавцем (орендодавцем). Перш за все наймодавцем може бути власник, або уповноважена ним особа. Повноваження власника посвідчуються свідоцтвом про право власності на житло. Відповідно власник повинен мати право на учинення правочинів – бути повністю дієздатним на учинення правочинів взагалі та з конкретним житлом як предметом договору зокрема. Якщо стосовно такого житла встановлена судова заборона на учинення правочинів, то воно не може бути передане у найм. Повноваження інших осіб, які діють від імені власника житло-фізичної особи повинні бути належним підтверджені відповідною довіреністю.

На правове становище наймодавця може впливати форма власності на передане у найм житло. Так якщо наймодавцями є юридичні особи державної та комунальної форм власності то правове становище наймачів є рівним. Це зумовлене тим, що держава та органи місцевого самоврядування зобов’язані забезпечувати рівні умови для громадян. Залежно від правового режиму того чи іншого житлового фонду можуть бути встановлені додаткові правила користування таким фондом: готелями, гуртожитками.

Якщо наймодавцем є юридична особа із загальним чи спеціальним правовим становищем: особа що спеціалізуються на передачі житла в найм є суб’єктами підприємницької діяльності, здійснюють іншу діяльність але є власниками житлового фонду, наприклад ті ж ВНЗ тощо. Спеціалізованими житловими організацій є житлово-експлуатаційні організації (ЖЕК – житлово-експлуатаційна контора, КЕЧ – квартирно-експлуатаційна контора тощо), об’єднання власників, тощо. Житловий фонд можуть мати працедавці і надавати його своїм працівниками.

Особливо йдеться про управителя, який відповідно до ст.25 ЗУ „Про житлово-комунальні послуги” зобов’язаний: забезпечувати експлуатацію будинку, споруди, житлового комплексу або комплексу будинків і споруд, об’єктів благоустрою, розташованих на при будинкових територіях, згідно з умовами укладених договорів, стандартами, нормативами, нормами і правилами; вимагати беззастережного виконання умов договору, стандартів, нормативів, норм і правил від виконавців послуг; вимагати своєчасної та в повному обсязі оплати наданих житлово-комунальних послуг від споживачів; надавати необхідну інформацію споживачам та реєструвати звернення споживачів у встановленому законом порядку в разі виникнення аварій або тимчасового припинення виконання будь-якої послуги, передбаченої договором; контролювати стан забезпечення споживачів житлово-комунальними послугами, проведення перерахунків розміру плати за житлово-комунальні послуги в разів їх ненадання або надання не в повному обсязі, зниження їх якості; забезпечувати здійснення профілактичних, поточних, капітальних та аварійних ремонтів.

Наймачем може бути фізична особа, а орендарем і юридична особа. Наймачем фізичною особою може бути лише та, яка легально перебуває на території України і на яку поширюється правова охорона її прав за законодавством України. Тому при укладенні договору найму із особами, які не є громадянами України слід встановити наявність дозволу міграційної служби на перебування на території України.

За ч.2 ст. 813 ЦК України якщо наймачем є юридична особа, вона може використовувати житло лише для проживання у ньому фізичних осіб. Це забезпечує використання житлового фонду за призначенням, а не для виробничої чи іншої мети. Тому слугує й ст. 814 ЦК України яка називається „Правонаступництво у разі зміни власника житла, переданого у найм”. Зокрема, в ній встановлено, що у разі зміни власника житла, переданого у найм, до нового власника переходять права та обов'язки наймодавця.

Житло призначене для проживання фізичних осіб: особисто чи разом із членами своєї сім’ї: фактичної та юридичної. Письмова форма договору найму житла надає можливість для встановлення особистості наймача через його правовстановлюючі документи.

Незалежно від прав наймача на наймане житло всі члени сім'ї мають право проживати в ній та несуть такі ж обов’язки як і наймач (ч.1 ст. 816 ЦК України). Проте наймач відповідає перед наймачем за порушення умов договору, особами які проживають з ним (ч.2 ст. 816 ЦК України).

Конструкція ч. 3 цієї статті вказує, що наймачами може бути одночасно декілька осіб (співнаймачами). В такому разі їхні обов’язки за договором перед наймачем є солідарними. В той же час порядок користування житлом наймачем та , які постійно проживають разом з ним, визначається за домовленістю між ними, а у разі спору – встановлюються судом.

Стаття 817 ЦК надає підставу встановити: а) осіб які вселяються у наймане житлове приміщення одночасно із наймачем: б) осіб які вселяються у наймане житло за взаємною згодою осіб, які постійно проживають із наймачем, в період дії договору найму. Тим самим права інших наймачів певним чином певним чином принижуються, що може призвести до зміни умов договору: змінюються комунальні платежі та може змінитися розмір плати, якщо висхідним для її розрахунку була кількість осіб, які проживають у найманому житловому приміщенні.

В разі вибуття наймача члени сім’ї наймача не можуть бути виселені з квартири і за спільною згодою можуть вимагати від наймодавця укладення договору найму з будь-ким із повнолітніх членів сім'ї.

Особливими учасниками відносин за договором найму житлового приміщення є тимчасові мешканці (ст.818 ЦК України). Вони поселяються наймачем за взаємною згодою осіб, які проживають з ним, для тимчасового проживання без стягнення плати. Проте слід мати, що у такому разі зростає споживання енергоресурсів та інших витратних матеріалів (води). Якщо і помешканні є прилади обліку спожитого, то за збільшення споживання сплачує наймач.

Стороною договору є піднаймач (ст. 823 ЦК України). У такому разі наймач є наймодавцем. Передання найманого житлового приміщення чи його частини у піднайм здійснюється за згодою наймодавця. Правове становище піднаймача є похідним від прав наймача.

4. Зміст договору найму (оренди) житла

Відповідно до ст. 628 ЦК України зміст договору становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. Насамперед йдеться про такі умови, без яких не можу обійтися всякий договорів найму житлового приміщення: предмет – саме житлове приміщення чи його частина, місце його розташування (близькість до основних комунікацій та осередків ділової та культурної інфраструктури) та інші споживчі з характеристики (наявність центрального опалення, централізованого водопостачання, санітарно-технічного обладнання, контролю тощо), ціна, строк.

Основною умовою договору найму житла є його предмет. За ст.812 встановлено, що предметом договору найму житла можуть бути помешкання, зокрема квартира або її частина, житловий будинок або його частина. Крім того предметом договору житлового найму може бути відособлена кімната в нежилому будинку (літня кухня, кімната відпочинку в художній чи іншій майстерні що відповідає всім встановленим вимогам). Ці місця: веранда, балкон, лоджія жилими приміщеннями не можуть бути окремим предметом договору, оскільки не відповідають призначенню. Проте вони знаходяться у безпосередньому зв’язку із жилим приміщенням.

Це кореспондується зі ст.ст. 383, 384 ЦК України за якими власник житлового будинку квартири має право використовувати помешкання для власного проживання, проживання членів своєї сім’ї, інших осіб і не має права використовувати його для промислового виробництва. Використання іншими особами житла власника здійснюється на підставі домовленості між ними, різновидом якої є договір найму житла.

Помешкання має бути придатним для постійного проживання у ньому і мати технічні, територіально-просторові, санітарно-гігієнічні умови. Можуть бути інші системи сучасного устаткування, кондиціонер, басейн, окремий блок харчування тощо. Відповідно, наймач житла у багатоквартирному житловому будинку має право користування майном, що обслуговує будинок.

Відповідно п1. ч.1 ст. 820 ЦК України плата за користування житлом встановлюється домовленістю сторін і визначається в письмовому договорі. Зазвичай вона складається з комунальних платежів та інших експлуатаційних витрат, які припадають на наймача, та дохід наймодавця від здання житла в найм. При передачі житла у користування родичам чи близьким знайомим наймодавцем зазвичай переслідується ще мета здійснення нагляду за житлом та його збереження і підтримання у належному стані.

Законом може бути встановлено максимальний розмір плати за користування житлом. У такому разі встановлений договором розмір плати не може перевищувати цього розміру (п.2 ч.1 ст. 820 ЦК України). При цьому слід розрізняти експлуатаційні витрати, які встановлюються житлово-експлуатаційними організаціями для власників житла, передусім приватизованого, та квартирну плату. З економічного боку у першу рента від права власності не повинна включатися. У другу, крім ренти повинна включатися і амортизаційні платежі. Проте досить часто органи місцевого самоврядування при встановленні розмірів цих платежів різниці а експлуатаційних витратах, які покладаються на власників житла та квартирній платі не вбачають.

Перелік житлово-комунальних послуг та умови їх оплати визначаються договором між наймачем і власником житла, а також між власником житла і надавачем послуг залежно від конкретних умов. Порядок оплати за житлово-комунальні послуги регулюєтся розділом 7 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги». Обов'язковість внесення плати за житлово-комунальні послуги виникає з моменту отримання ордера на вселення в житлове приміщення, а між наймачем і власником житла за домовленістю сторін, в тому числі і на підставі письмово укладеного договору або при реєстрації договору найма (оренди) житла у виконкомі місцевої ради (наприклад в ЖЕКу), що є підставою для переоформлення рахунків по комунальним та експлуатаційним послугам на ім'я наймача.

Важливим тут є те, що в цьому випадку встановлені законодавством пільги та субсидії надаються наймачам житлових приміщень на загальних підставах, оскільки відповідно до ст.29 ЗУ «Про житлово-комунальні послуги» договір на надання житлово-комунальних послуг у багатоквартирному будинку може бути укладений між орендарем чи квартиронаймачем та балансоутримувачем або уповноваженою ним особою, тобто особою яка надає житлово-комунальні послуги.

Плата за користування житлом при укладені договору найма (оренди) житла між наймодавцем (фізичною чи юридичною особою – власником житла) та наймачем (фізичною або юридичною особою), як правило, може йти двома шляхами:

• плата за договором складає певну грошову суму куди входить оплата по житлово-комунальним послугам та оплата за користування предметом договору найма (оренди) житла. Сюди можуть входити і інші послуги що є невід’ємною складовою предмету договору (наприклад плата за користування Internet послугами, телефонним зв’язком тощо), але при таких умовах може бути й встановлено бюджет, тобто граничну планку за вихід якого сторонами може бути передбачено, що різниця між перебільшеною сумою та сумою встановленою договором покладається на наймача;

• де наймодавець за договором вимагатиме лише оплату за користування предметом договору найма (оренди) житла, а інші фактичні витрат на її утримання (витрати по житлово-комунальним послугам, за телефонний зв’язок тощо) покладаються на наймача.

• інші випадки передбачені законом або договором.

Якщо при встановленні плати за користування майном яке відносится до державного та комунального майна укладанню договору оренди житла передує оцінка об'єкта оренди, яка відповідно до ст.11 ЗУ “Про оренду державного та комунального майна” здійснюється за методикою, затвердженою КМ України. Це стосується таких видів найманого майна як гуртожиток, готель та при встановленні плати за користування цим майном.

Відповідно до ст.12 ЗУ “Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей” до одержання військовослужбовцями постійного жилого приміщення їм надаються службові жилі приміщення. У разі відсутності таких жилих приміщень військова частина повинна тимчасово орендувати житло для забезпечення ним військовослужбовців та членів їх сімей чи за бажанням військовослужбовців сплачувати їм грошову компенсацію за піднайом жилого приміщення на умовах, встановлених постановою КМ України від 14.03.1995 р. № 175 «Про грошову компенсацію військовослужбовцям за піднайом (найом) житла». При цьому, наприклад для Прикордонних військ України розмір орендної плати визначається за згодою сторін (між військовою частиною та власником житла), виходячи з вартості орендованої жилої площі і фактичних витрат на її утримання. Приблизний перелік витрат, які включаються до складу оредної плати, наведений в додатку № 1 наказа Держкомкордону від 25 липня 1996 р. № 341 «Про затвердження Положення про порядок оренди та оплати орендної жилої площі в Прикордонних військах України».

Якщо плата за користування житлом встановлена, то у подальшому її одностороння зміна не допускається, якщо інше не встановлене договором або законом (ч.2 ст.820 ЦК України). Проте зростання цін на житло призводить також до відповідного збільшення розмірів плати за користуванням житлом.

Плата за користування житлом вноситься у встановлений договором або законом строк. Якщо сторони договору орієнтуються на законний строк то плата повинна бути сплачена до 15 числа поточного місяця. Якщо строк внесення плати за користування житлом не встановлено договором, наймач вносить її щомісячно.

Проте у комерційному наймі може бути встановлено разова плата за весь строк договору найму. У такому разі подальше збільшення розмірів плати законом чи зміни цінової політики на ринку житла не призводить до її збільшення.

Відповідно до ст. 821 ЦК України договір найму житла укладається на строк, встановлений договором. Якщо в договорі цей строк не встановлено, договір вважається укладений на п’ять років. В останньому випадку цей строк прив’язано до виправданих ринковою економікою строків перебування на одній посаді чи одному місці роботи. Крім того, строк навчання у більшості ВНЗ України становить п’ять років.

Строк в договорі може бути не визначений, а встановлюватися на сезон (сільськогосподарський – для осіб які виїжджають на заробітки для виконання сільськогосподарських чи інших (будівельних) робіт, курортним, літнім тощо.

Частиною другою зазначеної статті встановлено короткостроковий договір найму житла – до одного року. В такому разі не вказуються в договорі особи, які проживають разом з наймачем та у наймача нема прав: на вселення тимчасових мешканців (ч. 1 ст. 816 ЦК); переважних прав наймача (ст. 822 ЦК України); на укладення договору піднайму жилого приміщення (ст.823 ЦК України); на зміну наймача у договорі найму житла (ст. 824 ЦК України).

У разі закінчення строку дії договору найму житла наймач має переважне право на укладення договору на новий строк. Тобто наймодавець, який має намір укласти договір найму житла на новий строк, повинен пам'ятати, що переважне право перед іншими особами на укладання договору має наймач.

Наймодавець може запропонувати наймачеві укласти договір не пізніше ніж за три місяці до спливу строку договору найму житла на таких самих або інших умовах чи попередити наймача про відмову від укладення договору на новий строк. Форма такого попередження законом не встановлена, тому факт самого попередження повинен доводитись наймодавцем.

Якщо наймодавець не попередив наймача, а наймач не звільнив помешкання, договір вважається укладеним на таких самих умовах і на такий самий строк (абз.2 ч.1 ст.822 ЦК України). Але це правило не поширюється на короткостроковий договір найму житла.

Якщо наймодавець відмовився від укладення договору на новий строк, але протягом одного року уклав договір найму житла з іншою особою, наймач має право вимагати переведення на нього прав іншого наймача та (або) відшкодування збитків, завданих відмовою укласти з ним договір на новий строк. У разі, якщо права наймача було порушено, він може подати позов до суду.

Зміст договору найму житла може передбачати й інші умови.

5. Права та обов’язки сторін за договором найму житла

Права й обов'язки сторін за договором найму жилого приміщення зумовлені його призначенням – опосередкувати відносини із задоволення житлових потреб людини договором найму житла. При тому в залежності від виду договору найму житлового приміщення можливий різний обсяг суб’єктивних прав та юридичних обов’язків. Так, суб’єктивні права наймача жилого приміщення державного (комунального) житлового фонду значно ширші, ніж у приватному за рахунок додаткових прав і гарантій, що забезпечують право безстрокового користування жилим приміщенням, можливість його бронювання, обміну, приватизації тощо. Такий договір гарантує права не тільки наймача, який отримав ордер, а й такі ж права усіх членів його сім'ї.

Сторони договору найму житла зважаючи на його синалагматичність мають взаємно кореспондовані суб’єктивні права та юридичні обов’язки, де з одного боку є власник житла, який наділений достатнім об’ємом дієздатності – наймодавець та інша сторона – наймач. Сторонами с обох сторін можуть бути будь-які особи.

Відповідно до цього договору наймодавець зобов'язаний:

• передати вказане у договорі житлове приміщення у володіння наймача у належному технічному та санітарному стані, разом чи без обладнання, передати ключі від житлового приміщення та інші необхідні та його експлуатації прилади;

• повідомити наймача про відомі йому недоліки, що можуть становити загрозу для життя та здоров’я, особливості встановленого обладнання та його експлуатацію;

• здійснювати обслуговування будинку;

• забезпечувати роботу технічного обладнання, забезпечувати надання комунальних послуг;

• проводити капітальний ремонт або реконструкцію будинку. Договором можуть бути встановлені інші обов’язки наймодавця.

Наймодавець має право:

• вимагати від наймача своєчасного внесення плати за житлово-комунальні послуги;

• вживати заходів для відселення наймача та членів його сім'ї, якщо будинок, в якому знаходиться жиле приміщення, загрожує обвалом;

• вимагати виселення наймача, членів його сім'ї або інших осіб, які проживають разом із ним, без надання іншого житла, якщо вони систематично псують чи руйнують приміщення або використовують його не за призначенням, або створюють неможливі умови для спільного проживання з ними інших мешканців будинку;

• здійснювати контроль за використанням житла, у тому числі на вхід до займаного житла для огляду елементів жилого будинку та його обладнання, перевірки показань приладів обліку води, тепла та газу.

Наймач за договором найму житла зобов'язаний:

• використовувати житло за призначенням;

• вживати заходів щодо усунення виявлених у квартирі несправностей;

• не допускати самовільного перевлаштування квартир, реконструкції будинку;

• вчасно в установлені терміни вносити плату за квартиру та комунальні послуги;

• дотримуватися правил пожежної та газової безпеки;

• допускати у квартиру та інші займані приміщення наймодавця для огляду елементів жилого будинку та його обладнання;

• при виїзді разом із членами сім'ї із житла звільнити та здати його наймодавцю в належному технічному і санітарному стані.

Згідно із ЦК України та ЖК УРСР наймач має право:

• вселяти відповідно до договору в займане ним житло інших осіб, як членів сім’ї чи тимчасових мешканців;

• проводити в установленому порядку обмін займаного житла на інше (для житлового державного житлового фонду та фонду органів місцевого самоврядування);

• здавати в піднайом за згодою членів сім'ї, які проживають разом із ним, жиле приміщення;

• бронювати в установлених законодавством випадках житло з отриманням охоронного свідоцтва (для житлового державного житлового фонду та фонду органів місцевого самоврядування);

• на збереження жилого приміщення у разі тимчасової відсутності його та членів його сім'ї на підставах і в межах строків, передбачених законодавством;

• вимагати від наймодавця згідно із законодавством виконання покладених на нього обов'язків.

Якщо наймодавець не проводить капітальний ремонт наданого в найм житла у випадках, спричинених нагальною потребою, наймач вправі самостійно провести такий ремонт і стягнути з наймодавця його вартість або зарахувати її в рахунок наступних платежів. За наявності відповідних умов у членів сім'ї наймача вимагати розподілу особового рахунку і переукладення договору найму з членами сім'ї наймача.

Суб’єктивні права та основні юридичні обов'язки сторін за договором найму (оренди) житла визначені в ЦК України, уточнені ЖК України та конкретизуються договором між наймодавцем та наймачем. У той же час вони можуть бути виписані й спеціальними правилами, наприклад правилами проживання у готелі. Правилами проживання у гуртожитку.

Проте наймач за договором найму жилого приміщення не користується ніякими додатковими правами перед членами його сім'ї. Він є її представником перед наймодавцем. Тож члени сім’ї наймача не втрачають право на жиле приміщення якщо наймач вибув до іншого жилого приміщення. Проте наймач – відповідальний за договором найму перед наймачем у цілому.

При тому, рівність прав наймача жилого приміщення і членів його сім'ї закріплено в нормах, що регулюють обмін і поділ жилих приміщень, здавання жилої площі в піднайм, збереження жилого приміщення за тимчасово відсутніми особами, зміну умов договору житлового найму. Вони не втрачають право на жиле приміщення і у разі, якщо припинили бути членами сім'ї наймача (при розірванні шлюбу між чоловіком і дружиною, оформленні шлюбу одного з членів сім'ї), але продовжують проживати в цьому приміщенні.

З припиненням договору найму жилого приміщення наймачем припиняються права й обов'язки, що випливають з цього договору, в усіх членів його сім'ї, наприклад, при знесенні будинку, переобладнанні його у нежилий, визнанні ордеру недійсним тощо.

Стаття 816 ЦК України встановила, що особи, вказані наймачем, які постійно з ним проживають, набувають рівних із наймачем прав і обов'язків. Відповідно до ст. 817 ЦК України особи, які вселилися в жиле приміщення як особи для постійного проживання за взаємною згодою та з дозволу наймодавця, набувають рівних з іншими членами сім'ї прав користування жилим приміщенням, якщо при вселенні між цими особами, наймачем і членами його сім'ї, які проживають із ним, не було іншої угоди про порядок користування жилими приміщеннями.

При виникненні спорів про право користування жилим приміщенням особами, які вселилися до наймача, відповідно до п. 9 постанови ПВС України «Про деякі питання, що виникли в практиці застосування судами Житлового кодексу України» від 12.04.1985 р. № 2 суд повинен з'ясувати, чи дотриманий встановлений порядок при їх вселенні, зокрема: чи була письмова згода на це всіх членів сім'ї наймача, чи зареєстровані вони в даному жилому приміщенні, чи було це приміщення постійним місцем їх проживання, чи вели вони з наймачем спільне господарство, чи не обумовлювався угодою між цими особами, наймачем і членами сім'ї, які проживають із ним, певний порядок користування жилим приміщенням.

6. Припинення договору найму (оренди) житла

Стаття 825 ЦК України встановлює правила про розірвання договору найму житла. Так за її ч. 1 наймач житла має право за згодою інших осіб, які постійно проживають разом з ним, у будь-який час відмовитися від договору найму, письмово попередивши про це наймодавця за три місяці. Тим самим встановлена презумпція ініціативи наймача про розірвання договору найму житла, що є гарантією такого немайнового права як вибір місця проживання.

Проте і разі розірвання договору найму житла за вимогою наймача законодавець передбачив певні гарантії і для наймодавця. Якщо наймач звільнив помешкання без попередження, наймодавець має право вимагати від нього плату за користування житлом за три місяці, якщо наймодавець доведе, що він не міг укласти договір найму житла на таких самих умовах з іншою особою.

Наймач має право відмовитися від договору найму житла, якщо житло стало непридатним для постійного проживання у ньому. У такому разі відсутня вина і річ не може бути використана за призначенням.

За ч.2 ст. 826 ЦК договір найму житла може бути розірваний за рішенням суду на вимогу наймодавця у разі:

1) невнесення наймачем плати за житло за шість місяців, якщо договором не встановлений більш тривалий строк, а при короткостроковому наймі - понад два рази;

2) руйнування або псування житла наймачем або іншими особами, за дії яких він відповідає.

За рішенням суду наймачеві може бути наданий строк не більше одного року для відновлення житла. Якщо протягом строку, визначеного судом, наймач не усуне допущених порушень, суд за повторним позовом наймодавця постановляє рішення про розірвання договору найму житла. На прохання наймача суд може відстрочити виконання рішення не більше ніж на один рік.

Договір найму частини будинку, квартири, кімнати (частини кімнати) може бути розірваний на вимогу наймодавця у разі необхідності використання житла для проживання самого наймодавця та членів його сім'ї. При тому, наймодавець повинен попередити наймача про розірвання договору не пізніше ніж за два місяці.

Якщо наймач житла або інші особи, за дії яких він відповідає, використовують житло не за призначенням або систематично порушують права та інтереси сусідів, наймодавець може попередити наймача про необхідність усунення цих порушень.

Якщо наймач або інші особи, за дії яких він відповідає, після попередження продовжують використовувати житло не за призначенням або порушувати права та інтереси сусідів, наймодавець має право вимагати розірвання договору найму житла.

У разі розірвання договору найму житла наймач та інші особи, які проживали у помешканні, підлягають виселенню з житла на підставі рішення суду, без надання їм іншого житла.

7.Відповідальність сторін за договором найму (оренди) житла

Нагадаємо, що для притягнення до відповідальності відповідно до ст. 610 ЦК України повинне бути порушення зобов’язання. Такими порушеннями за договором найму житлового приміщення здебільше є:

- відмова від надання житлового приміщення;

- невідповідність наданого житлового приміщення умовам договору;

- несвоєчасна сплата плати та комунальних платежів;

- використання найманого житлового приміщення не за призначенням;

- перепланування та переобладнання найманого житлового приміщення без відома наймодавця та необхідних узгоджень.

Відповідно до ч. 1 ст. 116 ЖК УРСР, якщо члени сім'ї наймача або інші особи, які проживають разом із ним, систематично руйнують або псують житлове приміщення, використовують його не за призначенням, роблять неможливим для інших проживання із ними в одній квартирі чи одному будинку, виселення винних на вимогу наймодавця провадиться без надання іншого житлового приміщення.

В разі несвоєчасної сплати плати за договором найму стягується пеня.

8. Найм житла із житлового фонду соціального призначення

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 1 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” житловим фондом соціального призначення є сукупність соціального житла, що надається громадянам України, які відповідно до закону потребують соціального захисту. Тож ознаками фонду соціального призначення є будь які приміщення що придатні для проживання і можуть бути надані громадянами України для проживання відповідно до вимог чинного законодавства. Соціальним житлом визнане житло всіх форм власності (крім соціальних гуртожитків) із житлового фонду соціального призначення, що безоплатно надається громадянам України, які потребують соціального захисту на підставі договору найму на певний строк.

Відповідно до ст. 2 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” громадянам України, які відповідно до закону потребують соціального захисту соціальне житло надається безоплатно. Проте користування соціальним житлом є платним. Сказане на загальному рівні визначає, що право на

Правом взяття на соціальний квартирний облік користуються громадяни України: а) для яких таке житло є єдиним місцем проживання або які мають право на поліпшення житлових умов відповідно закону; б) середньомісячний сукупний дохід яких за попередній рік з розрахунку на одну особу в сумі менший від величини опосередкованої вартості найму житла в даному населеному пункті та прожиткового мінімуму, встановленого законодавством. Право на соціальний квартирний облік мають мешканці тимчасових притулків для дорослих, громадяни, які мають право на соціальний захист у разі повної, часткової або тимчасової втрати працездатності, втрати годувальника, безробіття з незалежних від них обставин, а також у старості та в інших випадках, передбачених законом.

Надання громадянам житла з житлового фонду соціального призначення здійснюється за рішенням відповідного органу місцевого самоврядування, яке є підставою для укладення договору найму соціального житла. Це здійснюється з урахуванням низки критеріїв, зазвичай суб’єктивного характеру і зокрема правового статусу особи, яка потребує такого житла. Це за умови недостатку фондів соціального житла та матеріальних складнощів з його формуванням проявляється в інституті черговості. Якщо особа, яка потребує соціального житла, не підпадає під правовий статус вище вказаних категорій громадян вона отримає житло на загальних підставах.

Окремо врегульовано ст.16. закону порядок ведення органом місцевого самоврядування соціального квартирного обліку громадян. Так списки громадян для отримання соціального житла в порядку загальної черги, першочергово або позачергово розміщуються окремо та підлягають оприлюдненню. При тому поряд із цими списками розміщується порядок надання соціального житла.

За ч. 1 ст. 20 закону підставою для заселення житла із житлового фонду соціального призначення є договір найму соціального житла. У ч. 2 цієї статті поміщене легальне визначення договору найму соціального житла— угода, оформлена в письмовій формі, за якою одна сторона — власник житла (наймодавець) передає або зобов'язується передати другій стороні (наймачеві) житло для проживання в ньому на певний строк.

У ст. 65 ЖК України (проект) яка йменується «Договір найму (оренди) соціального житла» встановлено що підставою для заселення житла з житлового фонду соціального призначення є договір найму (оренди) соціального житла. У її ч. 2 визначено що договір найму (оренди) соціального житла – договір, оформлений у письмовій формі, за яким одна сторона – власник житла (наймодавець) передає або зобов’язується передати іншій стороні - наймачеві (орендарю) житло для проживання.

У цій конструкції договір може бути охарактеризований як реально-консенсуальний, очевидно двохсторонній та безоплатний. Він укладається між органом місцевого самоврядування або уповноваженим ним органом і наймачем або уповноваженою ним особою.

В такому договорі збереглись елементи які характерні для договору найму житла взагалі. Так за ч.4 ст. 20 ЗУ „ Про житловий фонд соціального призначення” у договорі найму соціального житла мають бути вказані особи, які проживатимуть разом із наймачем. Ці особи набувають рівних з наймачем прав та обов'язків щодо користування соціальним житлом. Наймач соціального житла вправі в установленому порядку за письмовою згодою всіх членів сім'ї, які проживають разом з ним, вселити в займане ним жиле приміщення свою дружину, своїх дітей, батьків.

З метою недопущення зловживання правом на соціальне житло орган місцевого самоврядування, який надав соціальне житло, проводить щорічний моніторинг доходів наймача та членів його сім'ї, які проживають разом з ним, за попередній рік. Порядок проведення щорічного моніторингу доходів наймача соціального житла та членів його сім'ї, які проживають разом з ним, затверджується КМ України. У разі якщо середньомісячний сукупний дохід наймача квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення та членів його сім'ї за попередні два роки поспіль з розрахунку на одну особу змінився і став вищий за величину опосередкованої вартості найму житла в даному населеному пункті та прожитковий мінімум, така зміна є підставою для розірвання договору найму соціального житла.

Форма типового договору найму соціального житла затверджується КМУ.

Відповідно ст.. 66 ЖК предметом договору найму соціального житла є : кімната, житловий блок/секція, квартира в багатоквартирному будинку або садибний будинок. Ним не можуть бути допоміжні та інші нежитлові приміщення в багатоквартирному будинку. Громадянам, які перебувають в закладах та установах, що надають тимчасовий притулок, за їх згодою може бути надано житлове приміщення за договором найму (оренди) соціального житла або житлові приміщення у спеціалізованому будинку для бідних та безпритульних. Інвалідам та людям похилого віку за їх згодою може бути надане за договором найму (оренди) житло з житлового фонду соціального призначення або приміщення у спеціалізованому будинку для ветеранів війни та праці, громадян похилого віку та інвалідів.

Правове становище сторін за договором найму соціального житла спричинене двома чинниками: загальними правилами про договір найму та договір найму житла та особливостями правового режиму соціального житла та правового становища осіб, які його потребують. Так відповідно до ст. 24 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” наймодавець жилого приміщення за договором найму соціального житла має право вимагати від наймача:

1) своєчасного внесення плати за житло і надані житлово-комунальні послуги;

2) дотримання вимог правил експлуатації жилих приміщень та прибудинкової території, санітарно-гігієнічних і протипожежних правил та інших нормативно-правових актів у сфері житлово-комунальних послуг;

3) своєчасно вживати заходів щодо усунення виявлених неполадок, пов'язаних з отриманням, житлово-комунальних послуг, що виникли з вини споживача;

4) доступу у приміщення, будинки і споруди в порядку, визначеному законом і договором, для ліквідації аварій, усунення неполадок санітарно-технічного та інженерного обладнання, його встановлення і заміни, проведення технічних та профілактичних оглядів тощо.

Наймодавець має й інші права, визначені законодавством та договором найму соціального житла. Він

якщо інше не передбачено договором з власником цього житла, зобов'язаний:

1) надати наймачу незаселене жиле приміщення, крім жилих кімнат у соціальних гуртожитках, передбачених для проживання двох і більше осіб;

2) забезпечувати своєчасне та належної якості надання житлово-комунальних послуг згідно із законодавством та умовами договору;

3) здійснювати технічне обслуговування та поточний ремонт будинку і внутрішньобудинкових інженерних мереж, вживати заходів щодо ліквідації аварійних ситуацій, усунення порушень якості послуг у терміни, встановлені договором та/або законодавством;

4) здійснювати згідно із законодавством та умовами договору капітальний ремонт будинку, що належить до житлового фонду соціального призначення, або у разі наявності в багатоквартирному жилому будинку жилих приміщень, що належать до житлових фондів різного призначення, —здійснювати регулярні внески на капітальний ремонт такого будинку;

5) сплачувати, споживачу житлово-комунальних послуг відшкодування у розмірі, визначеному договором або законодавством, за перевищення нормативних термінів проведення аварійно-відновлювальних робіт;

6) вести облік і вживати заходів для задоволення вимог (претензій) споживачів житлово-комунальних послуг у зв'язку з порушенням режиму надання житлово-комунальних послуг, зміною їх споживчих властивостей та перевищенням термінів проведення аварійно-відновлювальних робіт;

7) надавати у встановленому порядку необхідну інформацію про перелік житлово-комунальних послуг, їх вартість, загальну вартість місячного платежу, структуру тарифів, норми споживання, режим надання житлово-комунальних послуг, їх споживчі властивості тощо;

8) своєчасно проводити підготовку жилого будинку і його технічного обладнання до експлуатації в осінньо-зимовий період;

9) брати участь у належному утриманні та ремонті спільного майна багатоквартирного жилого будинку, в якому перебуває передане в найм жиле приміщення;

10) здійснювати пристосування жилих будинків до потреб інвалідів та дітей-інвалідів, які мешкають у них, шляхом обладнання спеціальними засобами і пристосуваннями під'їздів, сходових клітин та житла, займаного інвалідами чи сім'ями, в яких є інваліди та/або діти-інваліди.

Наймодавець несе й інші обов'язки, передбачені законодавством та договором найму соціального житла.

Наймач жилого приміщення за договором найму соціального житла має право у встановленому порядку:

1) здійснювати, за письмовою згодою повнолітніх членів сім'ї, включаючи тимчасово відсутніх, обмін займаної квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення з іншим наймачем квартири або садибного (одноквартирного) жилого будинку з житлового фонду соціального призначення за згодою власників цього житла;

2) вимагати від наймодавця належного утримання і своєчасного проведення капітального ремонту жилого приміщення, участі в утриманні та ремонті місць загального користування багатоквартирного жилого будинку, надання комунальних послуг, а також обладнання спеціальними засобами і пристосуваннями під'їздів, сходових клітин та жилого приміщення, якщо йому або члену його сім'ї, який проживає разом з ним, встановлено інвалід­ність;

З) одержувати вчасно та відповідної якості житлово-комунальні послуги в обсягах, визначених договором;

4) одержувати у встановленому порядку необхідну інформацію про перелік житлово-комунальних послуг, їх вартість, загальну вартість місячного платежу, структуру тарифу, норми споживання, режим надання послуг, їх споживчі властивості тощо;

5) на відшкодування збитків, завданих його майну та/або приміщенню, шкоди, заподіяної його життю чи здоров'ю внаслідок неналежного надання або ненадання житлово-комунальних послуг;

6) на усунення протягом строку, встановленого договором або законодавством, виявлених недоліків у наданні житлово-комунальних послуг;

7) на зменшення розміру плати за надані житлово-комунальні послуги в разі зменшення їх кількості або погір­шення їх якості в порядку, визначеному договором або законодавством;

8) отримувати субсидії на житлово-комунальні послуги, користуватися пільгами з оплати житлово-комунальних послуг відповідно до законодавства;

9) на несплату вартості житлово-комунальних послуг за період тимчасової відсутності споживача та/або членів його сім'ї в порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади з питань житлово-комунального господарства;

10) отримувати від виконавця житлово-комунальних послуг відшкодування у розмірі, визначеному договором або законодавством, за перевищення нормативних термінів на проведення аварійно-відновлювальних робіт;

11) на перевірку кількості та якості житлово-комунальних послуг.

Наймач жилого приміщення за договором найму соціального житла має й інші права, визначені законодавством.

Наймач соціального житла зобов'язаний:

1) використовувати жиле приміщення за призначенням;

2) забезпечувати належне утримання жилого приміщення, не допускати безгосподарного поводження з ним;

3) підтримувати належний стан жилого приміщення, своєчасно вживати заходів щодо усунення виявлених неполадок, пов'язаних з отриманням житлово-комунальних послуг, що виникли з його вини;

4) здійснювати поточний ремонт жилого приміщення, якщо інше не встановлено договором найму соціального житла;

5) не допускати руйнувань та зміни конструкцій жилого будинку (жилого приміщення), а також проведення робіт з перепланування соціального житла та переобладнання інженерних систем;

6) за власний рахунок ремонтувати та замінювати санітарно-технічні прилади і пристрої, обладнання, що вийшли з ладу з його вини;

7) своєчасно вносити плату за житлово-комунальні послуги та користування жилим приміщенням у строки, встановлені договором або законодавством;

8) інформувати наймодавця у встановлений договором термін про зміну підстав, що дають право на одержання соціального житла за договором найму;

9) дотримувати прав та інтересів сусідів;

10) додержуватися правил утримання жилих будинків та прибудинкових територій.

Наймач несе й інші обов'язки, передбачені договором найму соціального житла та законодавством.

Відповідно до ст. 28 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” плата за житло у житловому фонді соціального призначення складається з плати за: 1) найм житла; 2) утримання жилих будинків та прибудинкових територій; 3) комунальні послуги.

Орган місцевого самоврядування встановлює розмір плати за соціальне житло для кожного наймача такого житла індивідуально. Порядок розрахунку плати за соціальне житло затверджується КМ України.

Порушення умов договору найму соціального житла здебільше зв’язані із невиконанням чи неналежним виконанням сторонами зобов’язань за договором. Відповідно до ст.26 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення” порушення наймачем умов договору найму соціального житла тягне за собою: 1) письмове попередження про порушення умов-договору найму соціального житла; 2) подання позову до суду про виселення з наданням іншого жилого приміщення; 3) подання позову до суду про виселення без надання іншого жилого приміщення.

Безпосередніми підставами для розірвання договору найму соціального житла та виселення із соціального житла без надання іншого житла є:

1) надання наймачу або придбання ним іншого жилого приміщення;

2) підвищення доходів наймача до рівня, який дозволяє укласти договір найму іншого жилого приміщення, що не належить до житлового фонду соціального призначення;

3) подання наймачем недостовірних даних щодо середньомісячного сукупного доходу за попередній рік, приховування реальних доходів;

4) систематичне порушення правил користування жилими приміщеннями;

5) порушення умов договору найму соціального житла після застосування до наймача заходу впливу в виді письмового попередження та переселення наймача до іншого соціального житла відповідно до пункту 2 частини першої статті 26 ЗУ „Про житловий фонд соціального призначення”;

6) інші підстави, встановлені законом.

Контрольні питання:

1. Поняття договору найму (оренди) житла та його характеристика.

2. Види договору найму (оренди) житла.

3. Особливості комерційного найму житла.

4. Найм місця у гуртожитку.

5. Предмет договору найму житла.

6. Сторони договору найму (оренди) житла та їх правове становище.

7. Зміст договору найму (оренди) житла.

8. Плата за договором найму житла.

1. Поняття та призначення житлового фонду соціального призначення.

2. Правове регулювання відносин стосовно житлового фонду соціального призначення.

3. Право на житло у фонді соціального призначення.

4. Учасники відносин при наданні житла із фонду соціального призначення.

5. Документи, які необхідні для постановки на соціальний квартирний облік.

6. Облік громадян, які мають право на отримання соціального житла.

7. Черговість та види черг при обліку громадян, що мають право на отримання соціального житла.

8. Надання житла з житлового фонду соціального призначення.

9. Договір найму соціального житла та його характеристика.

Глава 24. Позичка

1. Поняття та характерні ознаки договору позички.

2. Особливості договору позички (предмет, сторони, форма, зміст).

3. Відповідальність за порушення умов договору та припинення договору позички.

Нормативні акти: Гл. 60 ЦК України; закони України: Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обмежень, Про нотаріат.

Література: Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга вторая: Договоры о передаче имущества. Изд. 4-е, стереотипное. – М.: “Статут”, 2000. - 800 с.; Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с. , Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.

Ключова термінологія: найм, позичка, позичальник, позичкодавець

1. Поняття та характеристика договору позички

Договір позички або безоплатного користування майном належить за своєю правовою природою до договорів з передачі майна у тимчасове користування. Саме це обґрунтовує розміщення нормативного матеріалу, який регулює договірні відносини позички, вслід за положеннями про договір найму у главі 60 ЦК України. Тобто, основною метою вказаного договору за родовою ознакою є передача майна у тимчасове користування.

Згідно ч.1 ст. 827 ЦК договором позички є договір, за яким одна сторона (позичкодавець) безоплатно передає або зобов'язується передати другій стороні (користувачеві) річ для користування протягом встановленого строку.

З цього визначення слідує, що за його юридичною характеристикою цей договір є: 1) безоплатним і згідно ч.2 ст.827 ЦК користування річчю є безоплатним, якщо сторони домовились про це або якщо це випливає із суті відносин між ними; 2) якщо момент укладення договору співпадає з передачею речі у користування він є реальним, а якщо сторони домовились, що річ буде переданою за договором після його укладення, то – консенсуальним; 3) двостороннім, тобто права та обов’язки мають обидві сторони. У випадку його реальності та безоплатності він є одностороннім²⁴⁰.

Договір позички за своєю юридичною природою схожий з договорами дарування, найму і позики. Так договір позички, як і договір позики, опосередковує користування чужим майном для задоволення власних інтересів. В той же час договір позички передбачає передачу в тимчасове користування саме індивідуально визначеної, неспоживної речі, а договір позики допускає передачу споживних речей, а також речей, визначених родовими ознаками.

Договір позички за своєю суттю, як і договір дарування, є безоплатним, але на відміну від договору дарування він опосередковує переміщення речі у обох напрямках як від позичкодавця до користувача, так і в зворотному напрямку. У договорі позички річ змінює приналежність, а за даруванням річ набувається у власність іншою стороною (обдарованим). За юридичними наслідками: після передачі речі договір дарування припиняється, а у договорі позички, як правило, з передачею речі юридичний зв'язок між сторонами тільки виникає.

2. Особливості договору позички (предмет, сторони, форма, зміст)

Предметом договору позички може бути будь-яка неспоживна, індивідуально визначена річ. Останньою може бути рухома та нерухома річ, в числі яких законодавець окремо вирізняє речі побутового призначення, транспортні засоби, будівлі та капітальні споруди (їх частину), а також житлові приміщення.

Договір позички згідно ст. 828 ЦК може укладатися в: усній формі – щодо речей побутового призначення між фізичними особами, письмовій – за участю юридичної особи, нотаріальній формі²⁴¹ – щодо транспортного засобу, нотаріальній формі з державною реєстрацією²⁴² – щодо будівель та інших капітальних споруд (їх окремої частини) строком на три роки і більше. В межах положень глав 59, 60 ЦК та інших спеціальних приписів законодавства належною формою укладення договору позички житла є проста письмова.

Сторонами договору позички згідно наведеного визначення є позичкодавець та користувач, якими загалом можуть бути будь-які учасники цивільних правовідносин, передбачені ст. 2 ЦК, окрім деяких виключень. У відповідності до ст. 761 ЦК позичкодавцем може бути лише власник переданого у користування майна або ж особа, яка уповноважена законом або власником майна надавати його в користування. Притому, що особа, яка здійснює управління майном, може бути позичкодавцем лише за згодою власника цього майна. Водночас ч.2 ст. 829 ЦК встановлено обмеження щодо суб’єктного складу договору позички, сутність якого полягає у забороні передачі речі у позичку підприємницькою юридичною особою своєму засновнику, учаснику, керівнику, члену органу управління або контролю.

Крім того, щодо окремих договорів позички наявні додаткові вимоги до суб’єктного складу, як-то згідно ст.ст. 98 ЖК, 818 ЦК стосовно передачі у безоплатне користування житла тощо.

Істотними умовами договору позички є умови про його предмет й безоплатність. У відповідності до ст. 638 ЦК при не визначенні предмета позички, договір вважається неукладеним. Відсутність у договорі положень про його безоплатність має наслідком визнання такого договору наймом. Аналіз ст.823 ЦК надає можливість стверджувати, що строк не може бути визнаним істотною умовою позички, оскільки не зазначення його у договорі надає можливість використання речі в межах реалізації мети договору, наприклад користування житловим приміщенням на період вступних іспитів. Більше того, навіть вказівка сторонами строку в договорі у відповідності з ч.1 ст. 834 ЦК не позбавляє користувача права на повернення речі в будь-який час до закінчення строку позички.

Позичкодавець зобов’язаний передати користувачеві річ у визначений строк (при консенсуальній його природі). У випадку ж не виконання даного обов’язку, користувач має право вимагати розірвання договору позички і відшкодування шкоди (ст. 830 ЦК). Наступним обов’язком позичкодавця є передача речі у комплекті й стані, що відповідає умовам договору безоплатного користування, її призначенню. Якщо цього не зроблено, стан речі визначається її призначенням, яке, в свою чергу, теж може бути встановлено договором або обґрунтовуватись метою, заради якої зазвичай використовується дана річ.

Предмет договору передається у безоплатне користування разом з усіма приналежностями й документами, якщо інше не передбачено домовленістю. У разі не виконання такого обов’язку, що не надає можливості використання речі за призначенням або її використання в значній мірі втрачає цінність для користувача, то останній має право вимагати надання йому необхідного або розірвання договору й відшкодування завданої шкоди.

Позичкодавець зобов’язаний попередити про особливі властивості і недоліки предмету договору. Під недоліками слід розуміти будь-які відхилення, що погіршують якість переданої у користування речі, від того стану, який визначається умовами договору або її призначенням.

Позичкодавець відповідає за такі недоліки речі, які він навмисно чи з необережності не обумовив при укладенні договору безоплатного користування (ч.1 ст.614 ЦК). Водночас, позичкодавець не відповідає за недоліки переданої речі, якщо такі недоліки: обумовлені позичкодавцем при укладенні договору позички; раніше були відомі користувачеві у зв’язку з іншими обставинами (повторне використання тієї ж самої речі); являють собою явні недоліки, які повинні були бути виявленими користувачем при передачі предмета договору.

Позичкодавець гарантує якість переданої речі на протязі всього строку користування. У випадку ж виявлення недоліків речі, користувач має право згідно ст. 768 ЦК на: заміну предмету договору при наявності такої можливості; безоплатне усунення недоліків речі або відшкодування своїх витрат на усунення недоліків; розірвання договору й відшкодування завданої шкоди.

Позичкодавець повинен попередити користувача про права третіх осіб на передану в безоплатне користування річ (ст. 769 ЦК). У випадку не виконання цього обов’язку, користувач має право вимагати розірвання договору і відшкодування завданої шкоди.

Серед обов’язків користувача необхідно вказати наступні. По-перше, користування переданою річчю тільки в межах її призначення (п.1 ч.2 ст.833 ЦК). По-друге, користуватись річчю особисто, якщо інше не встановлено договором (п.2 ч.2 ст.833 ЦК). По-третє, нести звичайні витрати на утримання речі у належному стані (ч.1 ст. 833 ЦК). При цьому витрати користувача не повинні нівелювати безоплатну сутність договору. Поширеною є позиція, що користувач на відміну від наймача повинен здійснювати капітальний і поточний ремонт речі²⁴³. І нарешті, користувач зобов’язаний повернути річ після закінчення строку договору у тому ж стані, у якому вона була на момент її передачі (п.3 ч.2 ст. 833 ЦК).

Крім того позичкодавець має право на відчуження речі, що є предметом договору позички, в результаті чого набувач стає позичкодавцем. Разом з тим, хоча й користувач має право на дострокове повернення речі, однак він позбавлений права переважної купівлі у випадку відчуження предмета договору позички.

3. Відповідальність за порушення умов договору та припинення договору позички

У відповідності зі ст. 785 ЦК по закінченню строку договору або реалізації мети використання речі за договором, користувач зобов’язаний негайно повернути позичкодавцю річ у стані, у якому вона була одержана, з урахуванням нормального зносу, або в стані, обумовленому у договорі. У іншому випадку позичкодавець має право вимагати примусового повернення речі й відшкодування заподіяної шкоди.

Оскільки договір позички безпосередньо пов'язаний з особою користувача, то смерть останнього є спеціальною підставою припинення даного зобов'язання згідно ч.1 ст. 608 ЦК.

Водночас, у зв’язку з цільовим використанням предмету договору позички користувач уповноважений в будь-який момент ініціювати припинення договору шляхом дострокового повернення речі позичкодавцю. При цьому з метою забезпечення інтересів позичкодавця у випадку речі, яка потребує особливого догляду, користувач повинен повідомити позичкодавця про відмову від позички не пізніше, ніж за сім днів до повернення речі.

Розірвання договору позички за ініціативою позичкодавця має місце у випадку: настання непередбачуваних обставин, за яких річ стала потрібна йому самому; користування річчю не відповідає її призначенню й умовам договору; річ без згоди позичкодавця передана третій особі; у результаті необережного користування річчю вона може бути пошкоджена або знищена.

Крім того, особа, яка набула річ, передану в користування за договором позички, має право вимагати дострокового розірвання договору. При цьому про розірвання договору позички користувач повинен бути повідомлений завчасно, в строк, який відповідає меті позички.

Контрольні питання:

1.Поняття та юридична природа договору позички.

2. Становлення договору позички.

3. Юридична характеристика договору позички.

4. Сторони договору позички та їх правове становище.

5. Виконання договору позички.

6. Відповідальність сторін за договором позички.

7. Припинення договору позички.

Глава 25. Договір підряду. Загальні положення

1. Поняття і юридична природа договору підряду.

2. Умови договору підряду.

3. Види договору підряду.

4. Порядок укладення і форма договору підряду.

5. Виконання договорів підряду.

6. Відповідальність сторін за договором підряду .

Нормативні акти: Конституція України, ЦК України Глава 61, гл. 33 ГК України ,

Література: Брагинский М.И. Договор подряда и подобные ему договоры.– М.: «Статут». 1999.– 254 с.; Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Теоретичні та практичні аспекти розгляду судами спорів, що виникають із договорів підряду : Монографія /за аг. ред.. академіка НАПрН України В.В.Луця, наук. ред.. А.Б.Гриняк. –К.: НДІ ППП НАПрН України. 2010. -320 с.

Ключова термінологія: підряд, субпідряд, договір підряду, підрядник, субпідрядник, замовник. ризик, роботи.

1. Поняття та характеристика договору підряду

Самостійним типом цивільних договорів є договори про оплатне виконання робіт. До нього належать власне підряд (Глава 61, § 1 ЦК України) та його різновиди: побутовий підряд (§ 2 вказаної Глави ЦК України), будівельний підряд (§ 3 Гл.63 ЦК України), підряд на проектні та пошукові роботи (§ 4 Гл. 61 ЦК України). Відносно самостійний підтип складає договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт (Глава 62 ЦК України) який є інноваційним та тяжіє до договорів на створення результатів інтелектуальної власності. Їх результат має творчий характер та пов'язаний з інтелектуальною діяльністю виконавця і є вірогіднисним. Крім того цей тип має значну кількість непойменованих договорів: на протезування, на виконання дизайнерських та ландшафтно-опоряджувальних робіт, проведення асенізаторських робіт, на переробку давальницької сировини, на прибирання та утилізацію сміття; на агрохімічні роботи, на обґрунтування та підготовку документації (маркетингові, аудиту); на проведення спеціальних робіт; на створення результату інтелектуальної власності; на проведення ремонту інші. Такі договори підряду засновані на застосуванні до них загальних положень про підряд, оскільки не передбачені інші правила.

Договори підряду мають як спільні так і відмінні ознаки: об’єднуючі (які прямо або непрямо вказані у їх визначеннях у ст.ст. 837, 865, 875, 887 ЦК України : вони виконуються відповідно до завдання замовника; їх правова мета, яка полягає у тому результаті, який можливо відокремити від тих дій і задовольняли б замовника; їх предмет завжди має індивідуальний характер; відмінні (індивідуалізований предмет та суб’єктний склад).

Спеціальному правовому режиму підлягають договори, укладені громадянами для цілей споживання (споживчі договори). До них крім норм про договори підряду застосовується законодавство про захист прав споживачів. До договорів про виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт застосування загальних норм про договори підряду не передбачено.

Відповідно ч. 1 ст. 837 ЦК України за договором підряду одна сторона (підрядник) зобов’язується на свій ризик виконати певну роботу за завданням другої сторони (замовника), а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу. Така робота може мати різноманітний характер: виготовлення, обробка, переробка, ремонт речі або виконання іншої роботи (ч. 2 ст. 838 ЦК України). Договору підряду властиві два моменти (ч. 2 ст. 855 ЦК): 1) підрядник зобов’язується виконати певну роботу; 2) виконує їх на власний ризик. Для цього договору має значення момент виготовлення предмета.

Договір підряду є двостороннім, консенсуальним, оплатним, алеаторним, здебільше господарським чи підприємницьким

Глава 61 ЦК України не передбачає спеціальної норми щодо форми договору підряду. Відповідно мають застосовуватися загальні правила про форму правочинів статтей 205 – 210 ЦК України, якщо інше не передбачено нормами про окремі різновиди договору підряду або спеціальними нормативними актами. Зокрема, ЦК врегульована форма договору побутового підряду (ст. 866 ЦК). Тож договір підряду може бути укладений як в усній, так і в письмовій формі. Оскільки підрядники здебільше суб’єкти підприємництва, то здебільше використовуються письмова форма договорів.

В ряді випадків технологічні особливості виконання певних робіт виписані поза відповідним письмовим документом. Це пояснюється наявністю імперативів щодо технології виконання певних робіт, які застосовуються у харчовій промисловості, швейній промисловості у виді стандартів та технічних умов і особливо будівельній індустрії де, наприклад діють Будівельні норми та правила. Крім того технологічні карти, правила, настанови, умови тощо, яких повинен дотримуватися підрядник при виконанні робіт.

2. Зміст договору підряду

Основними умовами договору підряду є його предмет, ціна та строки.

Предметом договору підряду є результат роботи який має бути переданий замовникові. Результатом може бути новостворена річ, або оброблена, перероблена, відремонтована річ, яка була надана замовником. Предмет договору підряду має одиничний, індивідуальний характер, оскільки здійснюється за індивідуальним замовленням.

Разом з тим, заслуговує уваги позиція стосовно двох предметів у договорі підряду: сам результат виконаної підрядником роботи, що підлягає передачі замовнику та фахова діяльність підрядника з виконання роботи. Останнє пояснюється право контролю замовника самостійно чи іншою особою за його дорученням ходу виконання робіт підрядником, придатність застосовуваних матеріалів. Якщо буде встановлено порушення встановлених правил, низький професіоналізм підрядника, то замовник вправі відмовитися від договору підряду. Ціна в договорі підряду встановлюється з урахуванням рівня кваліфікації підрядника.

Наступною умовою договору підряду є ціна роботи, яка визначається договором або кошторисом із врахування вище наведеного чинника. Правила про кошторис встановлені у ст. 844 ЦК. Кошторис – це зведені витрати, розрахунки, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість робіт і договірна ціна. Кошторисна вартість може визначатися у приблизному або твердому кошторисі.

Якщо всі майбутні видатки підрядника відомі та піддаються попередньому обчисленню складається твердий кошторис. Кошторис вважається твердим і тоді, коли договором підряду не передбачено інше. Особливістю твердого кошторису є те, що він не підлягає перегляду у односторонньому порядку. Зміни до твердого кошторису можуть бути внесені лише за згодою сторін. У разі перевищення твердого кошторису усі пов'язані з цим витрати несе підрядник, якщо інше не встановлено законом. Підрядник не має права вимагати збільшення твердого кошторису, а замовник – його зменшення в разі, якщо на момент укладення договору підряду не можна було передбачити повний обсяг роботи або необхідні для цього витрати. Проте із цього правила існує виключення – при істотному зростанні після укладення договору вартості матеріалу, устаткування, які мали бути надані підрядником, а також вартості послуг, що надавалися йому іншими особами, підрядник має право вимагати збільшення кошторису. У разі відмови замовника від збільшення кошторису підрядник має право вимагати розірвання договору.

При неможливості складення твердого кошторису складається приблизний кошторис. Відповідно до нього і здійснюються розрахунки, але допускаються деякі відступи з урахуванням фактичної вартості робіт. Якщо виникла необхідність проведення додаткових робіт і у зв'язку з цим істотного перевищення визначеного приблизного кошторису, підрядник зобов'язаний своєчасно попередити про це замовника. Замовник, який не погодився на перевищення кошторису, має право відмовитися від договору підряду. У цьому разі підрядник може вимагати від замовника оплати виконаної частини роботи. Якщо підрядник своєчасно не попередив замовника про необхідність перевищення приблизного кошторису, то він зобов'язаний виконати роботи за ціною, встановленою договором.

Якщо у договорі підряду не встановлено ціну роботи або способи її визначення, ціна встановлюється за рішенням суду на основі цін, що звичайно застосовуються за аналогічні роботи з урахуванням необхідних витрат, визначених сторонами (ч. 2 ст. 243 ЦК).

Відповідно до ч. 2 ст. 845 ЦК якщо фактичні витрати підрядника виявилися меншими від тих, які передбачалися при визначенні ціни (кошторису), підрядник має право на оплату роботи за ціною, встановленою договором підряду, якщо замовник не доведе, що отримане підрядником заощадження зумовило погіршення якості роботи. Сторонам надається право передбачити у договорі розподіл ощадливості між собою у певних пропорціях.

Оплата робіт підрядника, як правило, здійснюється після їх виконання, а у договорах за участю фізичних осіб можлива попередня оплата, а також надання авансу.

Строк договору підряду починається з моменту укладення договору або з моменту початку виконання робіт і закінчується моментом завершення підрядних робіт і здачі їх результатів замовникові. Відповідно ст. 846 ЦК строки виконання роботи або її окремих етапів встановлюються у договорі підряду. Якщо у договорі підряду не встановлені строки виконання роботи, підрядник зобов'язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов'язання, характеру та обсягів роботи та звичаїв ділового обороту.

За погодженням сторін у договорі можуть бути встановлені також початковий і проміжні строки. Початковий строк встановлюється в тому разі, якщо сторонам необхідно здійснити певні допоміжні заходи щодо підготовки необхідний матеріалів, проектно-кошторисної документації тощо. Проміжні строки, тобто строки виконання окремих етапів роботи за договором, покликані сприяти дотриманню з боку підрядника господарської дисципліни, а також дають змогу замовникові контролювати своєчасне та якісне виконання роботи. Крім того, договором може бути передбачена оплата окремих етапів роботи (ч. 1 ст. 854 ЦК).

До умов договору підряду відноситься також місце виконання робіт: а) місце знаходження виробничих приміщень підрядника; місце , яке визначене замовником (на дому, в його приміщеннях, інші місця наприклад будівельний майданчик)

3. Сторони договору підряду

Сторонами у договорі підряду є замовник та підрядник. Замовником певних робіт може бути будь-яка фізична або юридична особа. Підрядником може бути також як фізична, так і юридична особа.

Фізична особа-підрядник має бути повністю дієздатною. У деяких випадках підрядником може бути і фізична особа, яка має неповну цивільну дієздатність, оскільки деякі види договору підряду (побутовий підряд) можуть підпадати під визначення дрібного побутового правочину, які неповнолітні мають право самостійно вчиняти відповідно до статей 31 – 32 ЦК України.

Юридичні особи можуть бути підрядниками залежно від їх спеціальної чи загальної правоздатності. Юридична особа, яка наділена загальною правоздатністю, може займатися будь-якою господарською діяльністю, а бути підрядником. Якщо юридична особа наділена лише спеціальною правоздатністю, то вона може бути підрядником у тих видах діяльності, які передбачені в її статуті або положенні щодо нього. Для виконання окремих видів робіт, встановлених законом, підрядник (субпідрядник) зобов'язаний одержати спеціальний дозвіл.

Підрядник вправі за ст. 838 ЦК залучити до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник є замовником як генеральний підрядник, а для субпідрядника - замовником. При генеральному підряді прямий зв'язок між замовником та субпідрядником виключається, а також, не потрібна згода замовника на залучення генпідрядником субпідрядника, оскільки ризик виконання усіх робіт несе генеральний підрядник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов'язків за договором підряду, а перед замовником - за порушення субпідрядником свого обов'язку.

Замовник і субпідрядник не мають права пред'являти один одному вимоги, пов'язані з порушенням договорів, укладених кожним з них з генеральним підрядником, якщо інше не встановлено договором або законом.

Систему генерального підрядника не слід змішувати з множинністю співпідрядників - коли замовник укладає договори з кількома підрядниками. Генпідрядна структура договірних зв’язків може породжувати два варіанти розподілу обов’язків та відповідальності між сторонами. При одній з них кожен з підрядників має виконати договір в межах власної долі, яка вказана в договорі з замовником і тільки за її невиконання несе відповідальність. Таке виконання підрядного зобов’язання існує при подільності його предмету, а при його неподільності – у випадках передбачених законом чи договором. При відсутності у договорі, де на боці підрядника знаходяться декілька самостійних осіб, вказівок про розподіл робіт між ними, вони визнаються відносно замовника солідарними боржниками через неподільність предмету зобов’язання (ст.ст. 540 – 544 ЦК).

Генпідрядник стосовно супідрідників має певні організаційні і контрольні повноваження, зокрема визначає послідовність та строки виконання робіт.

4. Права та обов’язки сторін договору підряду

Підрядник здебільше повинен належним чином (якісно і вчасно) виконати роботу за договором підряду. Вимоги про якість робіт, що виконуються за договором підряду встановлюються договором. Вони здебільше передбачені спеціальними нормативними актами, стандартами, технічними умовами, зразками (наприклад у сфері побутового обслуговування, капітального будівництва). Якщо такі вимоги не встановлені, то виконана робота має відповідати вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові (ст. 857 ЦК).

Підрядник зобов'язаний передати замовникові разом з результатом роботи інформацію щодо експлуатації або іншого використання предмета договору підряду, якщо це передбачено договором або якщо без такої інформації використання результату роботи для цілей, визначених договором, є неможливим. Підрядник повинен забезпечувати охорону комерційної таємниці, яка стала відома при виконанні договору підряду (ст. 862 ЦК).

Договором або законом може бути передбачено надання підрядником замовникові гарантії якості роботи. В цьому разі підрядник зобов'язаний передати замовникові результат роботи, який має бути придатним для використання відповідно до договору підряду або для звичайного використання роботи такого характеру протягом усього гарантійного строку. При цьому гарантія якості роботи поширюється на все, що охоплюється результатом роботи. З цією метою він повинен забезпечувати можливість замовника чи інших управнених ним осіб контролювати хід виконання роботи.

За загальним правилом підрядник зобов'язаний виконати роботу, визначену договором підряду, із свого матеріалу і своїми засобами (ч. 1 ст. 839 ЦК України) і , відповідно, відповідає за неналежну якість наданих ним матеріалу і устаткування, відповідно до положень про відповідальність продавця за товари неналежної якості, а також за надання матеріалу або устаткування, обтяженого правами третіх осіб.

Разом з тим матеріали можуть бути надані як підрядником, так і замовником. Матеріал, який надається замовником, залишається його власністю. Він надається тільки у володіння підрядника для переробки. Звідси випливає правило про те, що підрядник зобов'язаний вживати усіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником (ст. 841 ЦК), надати замовникові звіт про використання матеріалу та повернути його залишок (ч. 1 ст. 840 ЦК). Крім того, підрядник повинен своєчасно попередити замовника про недоброякісність або непридатність матеріалу, одержаного від замовника. Тож ризик випадкової загибелі цих матеріалів лежить на замовникові (ст. 842 ЦК) і, що підрядник не відповідає за збитки, які сталися через недоліки матеріалів, які надані замовником, якщо доведе, що ці недоліки не могли бути ним виявлені при належному прийманні матеріалу (ч. 3 ст. 840 ЦК).

Підрядник зобов’язаний дотримуватися вказівок замовника, а також своєчасно попередити його про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, а також про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги – відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ч. 3 ст.849 ЦК).

Підрядник також зобов’язаний своєчасно розпочати, доручені йому роботи, та дотримуватися проміжних та кінцевих строків їх виконання. Якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, замовник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків (ч.2 ст. 849 ЦК).

Підрядник має право відмовитися від договору підряду та право на відшкодування збитків, якщо замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника, у відповідний строк не замінить недоброякісний або непридатний матеріал, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи (ч.1 ст. 848 ЦК). Якщо використання недоброякісного або непридатного матеріалу чи додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров'ю людей чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов'язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків.

Замовник також наділений комплексом прав та обов’язків.

- правом у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору підряду, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані розірванням договору (ч. 4 ст. 849 ЦК). Це право замовника не обумовлене ніякими винними діями з боку підрядника і є відображенням принципу свободи договору, який закріплено у ст. 627 ЦК;.

- у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника. Це право надається замовникові з метою своєчасного виявлення відступів від умов договору, строків виконання робіт та усунення цих порушень;

- вносити зміни з замовлення, якщо це можливо і не впливає на якість роботи та результату.

На замовника покладаються наступні основні обов’язки, зокрема:

- сприяти підрядникові у виконанні роботи шляхом надання матеріалу, устаткування або речі, що підлягає переробці, а також у інших випадках , в обсязі та в порядку, встановлених договором підряду. У разі невиконання замовником цього обов'язку підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, а також вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, або підвищення ціни роботи (ст. 850 ЦК);

- прийняти роботу, виконану підрядником відповідно до договору підряду, оглянути її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від умов договору або інших недоліків негайно заявити про них підрядникові. Правовим наслідком прийняття замовником результату роботи є перехід до нього права власності, в тому разі якщо предметом підряду було створення матеріальної речі. .

Прийманню надається якісна оцінка та відповідно схвалення, тобто підтвердження наявності належних якостей роботи. З цього випливає також втрата замовником права у подальшому посилатися на ці відступи від умов договору або недоліки у виконаній роботі, якщо вони могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття (явні недоліки) (ч. 2 ст. 853 ЦК).

З прийняттям роботи замовником пов'язаний також перехід ризику випадкового знищення предмету договору підряду або неможливості виконання роботи. Якщо ухилення замовника від прийняття виконаної роботи спричинило зміну строку здачі роботи, вважається, що право власності на виготовлену (перероблену) річ перейшло до замовника у момент, коли мало відбутися її передання і відповідно ризик випадкового знищення або пошкодження(псування) предмету підряду перейшов до замовника. Це означає, що підрядник не втрачає права на оплату своєї роботи при ухиленні замовника від прийняття цієї роботи в тому разі, якщо предмет підряду буде пошкоджено або знищено, або в разі настання неможливості виконання договору.

Якщо замовник протягом одного місяця ухиляється від прийняття виконаної роботи, підрядник має право після дворазового попередження продати результат роботи, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести в депозит нотаріуса на ім'я замовника;

- оплатити виконану підрядником роботу. За загальним правилом, замовник зобов'язаний сплатити підрядникові обумовлену ціну після остаточної здачі роботи за умови, що роботу виконано належним чином і в погоджений строк або, за згодою замовника, – достроково (ст. 854 ЦК). Це правило має диспозитивний характер, оскільки сторони можуть передбачити у договорі і інший порядок оплати робіт; зокрема, попередню оплату або оплату окремих етапів роботи, а також сплату авансу.

Якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підрядникові у зв'язку з виконанням договору підряду, підрядник має право притримати результат роботи, а також устаткування, залишок невикористаного матеріалу та інше майно замовника, що є у підрядника (ст. 856 ЦК).

5. Відповідальність сторін за порушення договору підряду

Порушення договору підряду з урахування його взаємного характеру, може статися як з вини замовника, так і з вини підрядника. Невиконання замовником своїх обов’язків тягне за собою, як правило, обов’язок виплатити підрядникові винагороду у повному обсязі. Щодо відповідальності підрядника, то його відповідальність залежить від того у якій формі будуть допущені ним відступи від умов договору.

Наслідки невиконання обов’язку виконати певну роботу передбачені загальними нормами про відповідальність за порушення зобов’язань. У разі невиконання підрядником певної роботи замовник має право виконати цю роботу власними силами або доручити її виконання третій особі і вимагати від підрядника відшкодування збитків (ст. 621 ЦК).

Якщо робота виконана підрядником з відступами від умов договору підряду, які погіршили роботу, або з іншими недоліками, які роблять її непридатною для використання відповідно до договору або для звичайного використання роботи такого характеру, замовник має право, якщо інше не встановлено договором або законом, за своїм вибором вимагати від підрядника:

1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк;

2) пропорційного зменшення ціни роботи;

3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлено договором (ч. 1 ст. 858 ЦК).

Підрядник вправі замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново з відшкодуванням замовникові збитків, завданих простроченням виконання. Відповідно замовник зобов'язаний повернути раніше передану йому роботу підрядникові, якщо за характером роботи таке повернення можливе.

Ці правила застосовуються якщо недоліки, що містяться у роботі є незначними та можуть бути виправлені у встановлений замовником розумний строк. В тому разі, якщо відступи у роботі від умов договору підряду або інші недоліки у роботі є істотними, замовник має право відмовитися від договору та вимагати відшкодування збитків (ч. 3 ст. 858 ЦК).

Замовник вправі відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим. Якщо під час виконання роботи стане очевидним, що вона не буде виконана належним чином, замовник має право призначити підрядникові строк для усунення недоліків, а в разі невиконання підрядником цієї вимоги – відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення роботи іншій особі за рахунок підрядника (ст. 849 ЦК). Це один із проявів ризиків при підряді.

Законом встановлений скорочений строк позовної давності за позовами щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду. До цих вимог застосовується позовна давність в один рік від дня прийняття роботи замовником (ст. 863 ЦК). На позови щодо недоліків у будівлях та спорудах застосовується загальний термін позовної давності у три роки від дня прийняття роботи замовником. Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки. Якщо відповідно до договору підряду роботу було прийнято замовником частинами, перебіг позовної давності починається від дня прийняття роботи в цілому.

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична природа договору підряду.

2. Розвиток конструкції договору підряду.

3. Підряд в римському праві.

4. Підряд у ЦК УРСР 1922 р та ЦК УРСР 1963 р.

5. Характеристика договору підряду.

6. Предмет договору підряду.

7. Види договору підряду.

8. Форма договору підряду.

9. Сторони договору підряду: їх права та обов’язки.

10. Порядок укладення договору підряду.

11. Виконання договору підряду.

12. Відповідальність сторін у договорі підряду.

Глава 26. Побутовий підряд

1. Поняття та юридична характеристика договору побутового підряду.

2. Істотні умови договору побутового підряду.

3. Форма договору підряду.

4. Сторони у договорі побутового підряду.

5. Права та обов’язки сторін договору побутового підряду.

6. Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору побутового підряду.

Нормативні акти: §2 Глави 61 ЦК України, закони України: Про захист прав споживачів, Про патентування деяких видів підприємницької діяльності, Про ліцензування певних видів господарської діяльності, Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення.

Правила побутового обслуговування населення: Постанова КМУ від 16 травня 1994 р. № 313, Про затвердження інструкцій щодо надання окремих видів побутових послуг: наказ № 20 від 27.08.2000 Українського союзу об'єднань, підприємств і організацій побутового обслуговування населення, яким затверджені Інструкція щодо надання послуг з хімічної чистки та фарбування (перефарбування) виробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та пошиття швейних і хутряних виробів, виробів із шкіри, головних уборів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутових машин і приладів, ремонту та виготовлення металовиробів; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення ювелірних виробів з дорогоцінних металів і дорогоцінного каміння; Інструкція щодо надання послуг з ремонту і пошиття взуття; Інструкція щодо надання послуг з ремонту, пошиття та в'язання трикотажних виробів; Інструкція щодо надання послуг лазень і душів; Інструкція щодо надання послуг з прання білизни; Інструкція щодо надання послуг з ремонту побутової радіоелектронної апаратури; Інструкція щодо надання послуг з ремонту та виготовлення меблів; Інструкція щодо надання перукарських, манікюрних та педікюрних послуг; Інструкція щодо надання фото послуг.

Література: Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с. Теоретичні та практичні аспекти розгляду судами спорів, що виникають із договорів підряду : Монографія /за аг. ред.. академіка НАПрН України В.В.Луця, наук. ред.. А.Б.Гриняк. –К.: НДІ ППП НАПрН України. 2010. -320 с.

Ключові слова: побутовий підряд, споживач, договір побутового підряду, замовник, виконавець,

1. Поняття та характеристика договору побутового підряду

Побутовий підряд є найбільш поширеним і охоплює декілька його підвидів. Відповідно до ч. 1 ст. 865 ЦК України за договором побутового підряду підрядник, який здійснює підприємницьку діяльність, зобов’язується виконати за завданням фізичної особи (замовника) певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконану роботу.

Договір побутового підряду як різновид підрядних договорів має загальні ознаки підряду та самостійні ознаки, які вирізняють його і обумовлюють його самостійне правове регулювання. Він вирізняється: особливим учасниками: підрядником є суб’єкт підприємницької діяльності, а замовником – фізична особа; має різновиди для яких застосовується поглиблена їх регламентація у підзаконних нормативних актах.

Договір побутового підряду є двостороннім, оплатним, консенсуальним, публічним і ризиковим. Крім того він є підприємницьким та споживчим. Підприємець, який взяв на себе обов’язок здійснювати виконання робіт кожному, хто до нього звернеться, зобов’язаний укласти договір з будь-яким хто звернеться до нього з пропозицією виконати певну роботу. Замовник має право вимагати від підрядника укладення договору на виконання всіх видів робіт, які відносяться до його статутної діяльності даного підприємця. Проте відповідно до п. 10 Правил побутового обслуговування населення, які затверджені Постановою КМ України від 16 травня 1994 р. № 313 (далі Правила) виконавець вправі відмовити у їх замовлені якщо він не може забезпечити належне їх виконання. У разі необґрунтованої відмови підприємця від укладення договору побутового підряду він має відшкодувати збитки, завдані замовникові такою відмовою (абзац 2 ч. 4 ст. 633 ЦК).

Підрядник несе ризик випадку до моменту здавання предмета підряду замовникові. Але, якщо випадкова загибель предмету договору або неможливість виконання настали після прострочення замовником прийняття виконаної роботи, підрядник зберігає право на одержання винагороди за виконання роботи. Після настання прострочення ризик випадку і пов’язані з ним несприятливі наслідки переходять на замовника як на винну сторону.

Правовому регулюванню договору побутового підряду присвячено пар.2 гл. 61 (ст.ст. 865 – 874) ЦК, загальні положення про господарські зобов’язання та гарантії їх виконання, які встановлені ГК України – для суб’єктів господарювання, Закон України «Про захист прав споживачів» інші закони та підзаконні акти, які вказані вище.

2. Зміст договору побутового підряду

Зміст договору побутового підряду складають його умови, зокрема істотні: предмет, ціна та строки виконання робіт.

Його предметом є : 1) результат діяльності підрядника та результат виконаної роботи (створення нової речі (одягу, взуття, меблів, ювелірних виробів тощо), переробка(переплавлення ювелірного виробу, перешивання одягу тощо), ремонт вже готової речі (квартири, взуття, одягу, радіоелектронної апаратури тощо), а також і такий вплив на річ, коли не змінюється її зовнішня форма, а лише покращується її зовнішній вигляд (хімічна чистка, фарбування тощо); 2) сама робота. Предметом цього договору є також вплив на замовника зокрема його зовнішній вигляд: перукарські, манікюрні та педікюрні роботи в результаті яких змінюється зовнішній вид клієнта.

Предмет договору побутового підряду конкретизується завданням замовника але з урахуванням визначених законом вимог та вимог, які звичайно ставляться (підрядник не може виконати такі роботи, які загрожують життю та здоров’ю людини). Зазвичай він завжди має індивідуально-визначений характер і призначений для задоволення побутових та інших особистих потреб замовника. Закон пов’язує споживчий характер не з результатом, а з самою роботою, яку виконує підрядник.

Підрядник зобов’язаний виконати роботу в обсязі, який встановлений в момент укладення договору. Це слідує з визначення договору побутового підряду і конкретизується у окремих правилах побутового обслуговування населення. Під час виконання договору замовник не має права без додаткової оплати змінювати підрядне завдання. Будь-які зміни обсягу робіт є не тільки відступом від умов договору, але й тягнуть зміни розміру встановленої плати за виконання робіт. Якщо під час виконання робіт виникає необхідність у додаткових роботах, що не були передбачені умовами договору, підрядник зобов'язаний одержати від замовника дозвіл на виконання таких робіт. Будь-які додаткові роботи, виконані підрядником без згоди замовника, не створюють для замовника будь-яких зобов'язань щодо їх оплати.

Крім того, ч. 1 ст. 867 ЦК забороняє підряднику нав’язувати замовникові включення в договір додаткових оплатних робіт або послуг. При порушення цієї вимоги замовник вправі відмовитися від оплати додаткових робіт або послуг.

Оплатність цього договору передбачає необхідність у кожному конкретному випадку згоди про таку істотну умову договору, як ціна – за ч. 1 ст. 873 ЦК України вартість робіт, виконаних за договором побутового підряду, визначається за погодженням сторін. Проте по окремих різновидах побутового підряду ціна договору може бути передбачена прейскурантами (цінниками), тарифами тощо.

Ціна за договором побутового підряду виражається у грошовій сумі, яку замовник зобов’язується сплатити підрядникові. Вона включає в себе: вартість виконаних робіт; вартість використаних підрядником основних матеріалів на виготовлення одягу, меблів та інших виробів, а також вартість агрегатів, вузлів, деталей, які замінюються при ремонті побутової техніки; вартість додаткових видів послуг, які надавалися підрядником за дорученням замовника (виклик майстра додому та доставляння замовлень додому, термінове виконання робіт тощо).

Ціну договору побутового підряду залежить також з чиїх матеріалів він виконується. Відповідно ст. 870 ЦК України за договором побутового підряду підрядник виконує роботу зі свого матеріалу, а за бажанням замовника – з його матеріалу. Якщо робота виконується з матеріалу підрядника, вартість матеріалу оплачується замовником частково або в повному обсязі, за погодженням сторін, з остаточним розрахунком при одержанні замовником виконаної підрядником роботи. У випадках, передбачених договором, матеріал може бути наданий підрядником у кредит (із розстроченням платежу). Подальша зміна ціни наданого в кредит матеріалу не призводить до перерахунку, якщо інше не встановлено договором. Якщо робота виконується з матеріалу замовника, у квитанції або іншому документі, що видається підрядником при укладенні договору побутового підряду, вказуються точне найменування матеріалу, його кількість і оцінка, здійснена за погодженням сторін або на основі поданих документів, що засвідчують їх ціну.

Види, кількість і якість матеріалів, необхідних для надання послуг, визначаються підрядником відповідно до нормативно-технічних документів за погодженням із замовником. У разі відсутності матеріалів або неможливості під час оформлення замовлення визначити необхідний для надання побутової послуги обсяг матеріалів, використання їх попередньо погоджується із замовником, а вартість оплачується ним після виконання послуг за цінами, що діяли на день надходження матеріалів (п. п. 19 – 20 Правил).

Розрахунки із замовниками здійснюються у готівковій, безготівковій чи в іншій формі. Чинне законодавство передбачає різні можливості для замовника з оплати таких робіт. Зазвичай вона оплачується замовником після її остаточного передання підрядником (ч. 2 ст. 873 ЦК України). Проте, робота може бути оплачена замовником у повному обсязі при укладенні цього договору в тому числі й сплатою авансу або часткової оплати з остаточним розрахунком під час отримання замовлення. Після кожного платежу замовнику видається розрахунковий документ (касовий чек чи розрахункова квитанція).

Вартість послуг і матеріалів підрядника оплачується замовником за цінами, що діяли на день оформлення замовлення, якщо інше не передбачено умовами договору. У разі надання підрядником на прохання замовника додаткових послуг, не передбачених замовленням, їх вартість оплачується замовником за цінами, що діяли на час оформлення замовлення на ці послуги.

Строк виконання договору відповідно до п. 12 Правил строк виконання замовлення також встановлюється за погодженням сторін. Такі строки бути: загальними (визначається момент виконання договору цілком); початковими - встановлюється початок робіт; проміжними - передбачається виконання роботи частинами. При виконанні замовлень вдома у замовника у договорі може бути встановлений і строк початку робіт – день та час приходу представника підрядника до замовника.

Договір побутового підряду укладається у письмовій формі і за ч. 1 ст. 866 ЦК України вважається укладеним, якщо підрядник видав замовникові квитанцію або інший документ, що підтверджує його укладення. ( касовий чек тощо). Частина 2 ст. 866 ЦК України надає замовникові можливість в разі відсутності в нього вказаних документів залучати свідків для підтвердження факту укладення договору або його умов, а відповідно п. 22 Правил у разі втрати замовником документа, що надає йому право на отримання замовлення, воно видається за письмовою заявою замовника та поданням документа, який посвідчує його особу. Тим поновлюється право замовника на гарантійне обслуговування, якщо таке обслуговування передбачене нормативно-технічними документами на виконання цього замовлення.

Допускається також укладення договору побутового підряду в усній формі в тому разі, якщо робота виконується підрядником у присутності замовника (ч. 1 ст. 206 ЦК України).

3. Сторони у договорі побутового підряду

Сторонами в договорі побутового підряду є підрядник, та замовник. Підрядником зазвичай є суб’єкт підприємництва, який зареєстрований у встановленому законом порядку. Підрядник здійснює побутове обслуговування населення після його державної реєстрації, а у передбачених законом випадках за наявності дозволів: патентів, ліцензій або сертифікатів. Для проведення діяльності з надання побутових послуг залежно від їх специфіки підрядники можуть мати окремі приміщення або будівлі, павільйони, кіоски, пересувні майстерні та приймальні пункти, спеціально обладнані відповідним устаткуванням. На їх фасаді повинно бути державною мовою зазначено назву, найменування власника або уповноваженого ним органу, режим роботи.

Замовником у договорі побутового підряду завжди є фізична особа. Ніяких додаткових вимог щодо особи замовника закон не містить. Не виключено, що замовником може бути і юридична особа: яка діє в інтересах фізичної особи (юридична особа деліквент замовила ремонт пошкодженої речі потерпілого), або діє у власному інтересі.

На підрядника покладається обов’язок по надати замовникам до укладення договору інформацію про себе, правила виконання робіт, права замовників тощо. Відповідно до ст. 868 ЦК підрядник зобов’язаний надати замовникові необхідну та достовірну інформацію про запропоновані роботи, їх види та особливості, про ціну та форму оплати роботи, а також повідомити замовникові на його прохання інші відомості, що стосуються договору. Підрядник зобов’язаний також назвати замовникові конкретну особу, яка буде виконувати роботу, якщо за характером роботи це має значення.

Підрядник за договором побутового підряду є повинен виконати за завданням замовника певну роботу, призначену для задоволення побутових та інших особистих потреб останнього відповідно до умов договору та вимог ЦК України, Правил побутового обслуговування населення, чинних стандартів та технологічних процесів (інструкцій), затверджених у встановленому порядку, інших нормативно-правових актів. Результат виконаної підрядником роботи має відповідати умовам договору, бути здатним до використання його передбаченим угодою сторін способом або звичайного призначення предмета.

Якщо робота виконується з матеріалів підрядника, то він зобов’язаний виконати роботу з доброякісного матеріалу, в іншому випадку він має нести відповідальність (ч. 2 ст. 839 ЦК України). Якщо ж робота виконується повністю чи частково з матеріалу замовника, то підрядник зобов’язаний, по-перше, користуватися цим матеріалом економно, а також використовувати їх за призначенням, по-друге, він зобов’язаний попередити замовника, в разі необхідності, про недоброякісність або непридатність матеріалів, наданих замовником, а також про інші незалежні від нього обставини, що можуть погіршити споживчі властивості замовлення. Підрядник зобов’язаний забезпечити збереження прийнятих від замовника для виконання робіт, матеріалів та речей (ст. 841 ЦК України).

Підрядник вправі відмовитися від виконання договору якщо замовник, незважаючи на своєчасне і обґрунтоване попередження, у відповідний строк не замінить свої недоброякісні або непридатні матеріали, не змінить вказівок про спосіб виконання роботи.

Підрядник зобов’язаний виконати роботу належним чином та своєчасно передати її результат замовникові. Він повинен повернути замовникові надані ним невикористані матеріали, а також, за його бажанням, усі замінені за плату деталі та комплектуючі вироби. При прийнятті роботи замовник має право на перевірку якості, безпеки, комплектності, міри, ваги та ціни замовлення, демонстрацію безпечного та правильного його використання. На вимогу замовника підрядник зобов'язаний надати йому контрольно-вимірювальні прилади, документи про якість, безпеку, ціну результату робіт. При здачі робіт він зобов'язаний повідомити його про вимоги, яких необхідно додержувати для ефективного та безпечного використання виготовленої або переробленої речі або іншої виконаної роботи, а також про можливі наслідки недодержання цих вимог.

Підрядник має забезпечити належну роботу (застосування, використання) предмету договору побутового підряду протягом гарантійного строку, встановленого нормативно-правовими актами, нормативними документами чи договором. Гарантійні зобов’язання підрядника встановлюються відповідно до норм ЦК України (ст. 859) та норм ЗУ «Про захист прав споживачів».

Замовник має право на повну, доступну та достовірну інформацію про роботи і підрядника, яке забезпечується суб’єктом підприємницької діяльності. У разі надання послуг поза межами приміщення підрядник повинен забезпечити умови для ознайомлення замовника з Правилами, надання замовнику на робочому місці виконавця інформації про найменування, розташування, номер телефону виконавця, що організував надання послуг, номер свідоцтва про державну реєстрацію та назву органу, що провів державну реєстрацію.

Замовник вправі вимагати від підрядника належного виконання договору, досягнення певного результату, який цим договором передбачений. У процесі виконання замовлення замовник має право вносити до нього часткові зміни, які приймаються підрядником за умови, що виконання їх технічно і технологічно можливе. Якщо зміни впливають на вартість послуги, їх внесення повинно бути оформлене документально і враховане під час остаточного розрахунку за надані послуги за цінами, які діяли на час внесення змін.

Замовник праві у будь-який час до здачі йому роботи відмовитися від договору побутового підряду, сплативши підрядникові частину встановленої ціни роботи пропорційно роботі, фактично виконаній до повідомлення про відмову від договору, та відшкодувавши йому витрати, здійснені до цього моменту з метою виконання договору, якщо вони не входять до частини ціни роботи, яка підлягає сплаті. Умови договору, що позбавляють замовника цього права, є нікчемними.

Замовник повинен прийняти та оплатити виконану роботу. З урахуванням особливостей різних видів договору побутового підряду на замовника можуть бути покладені й інші обов’язки: своєчасно з’явитися для примірки, якщо виготовляється одяг, підготувати квартиру для виконання ремонту тощо. Він повинен своєчасно одержати виготовлену підрядником річ, а при простроченні її прийняття, понести передбачену законом відповідальність.

4. Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору побутового підряду

Договір побутового підряду має бути виконаний згідно умов, які у ньому передбачені. Законом передбачені загальні та спеціальні наслідки порушення умов зобов’язання, яке виникає на підставі договору побутового підряду як підрядником, так і замовником. Майнова відповідальність (як акцесорне зобов’язання чи як цивільно-правова відповідальність . З метою надання більших гарантій захисту прав замовника за договором побутового підряду чинне законодавство встановлює більше підстав для відповідальності підрядника.

Одним з найбільш поширених порушень умов договору побутового підряду підрядником є несвоєчасність виконання замовлень. Проте ЦК не передбачає відповідальності підрядника за невиконання договору у встановлений строк і відповідно вона настає згідно загальних правил ЦК про прострочення боржника (ст. 612 ЦК), зокрема: 1) вимагати відшкодування збитків, які завдані простроченням, навіть тоді, коли згодом підрядник і виконав замовлення; 2) відмовитися від прийняття виконання і вимагати відшкодування збитків, якщо внаслідок прострочення підрядника виконання зобов’язання втратило для нього інтерес.

Стягнення збитків застосовується якщо потерпіла особа доведе, що у зв’язку з порушенням зобов’язання їй було заподіяно збитки, які виражаються у певній грошовій сумі (ст. 623 ЦК). Відшкодуванню підлягають всі заподіяні цим порушенням збитки відповідно до ст. 22 ЦК (реальні збитки та упущену вигоду).

Замовнику надані переваги у порівнянні з кредиторами у інших договірних зобов’язаннях, допускаючи можливість відповідальності підрядника до настання прострочення. Так, ч. 2 ст. 849 ЦК України встановлює що замовник праві відмовитися від договору підряду і вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не приступив до виконання роботи або виконує її так повільно, що закінчити її у визначений строк стає неможливим. Право на розірвання договору належить замовникові незалежно від того, чи є прострочення підрядника наслідком його вини чи воно сталося за обставин, які від нього не залежать. Підрядник несе негативні майнові наслідки і при випадковій затримці виконання роботи. Проте повільність підрядника, яка обумовлена випадковими обставинами, не є наслідком правопорушення, є вибачаючою обставиною.

Закон України «Про захист прав споживачів» містить додаткове правило, відповідно до якого, якщо значну частину обсягу робіт (понад сімдесят відсотків загального обсягу) вже було виконано, замовник має право розірвати договір лише стосовно частини робіт, що залишилася. Вказане правило покликане зменшити ризик підрядника у разі настання випадкової неможливості виконання або випадкової затримки виконання роботи. Крім того, воно має попередити необґрунтовану відмову замовника від договору побутового підряду.

Більш дієвою формою майнової відповідальності правопорушника є стягнення з нього неустойки у вигляді пені або штрафу, зокрема у разі коли підрядник не може виконати (прострочує виконання) роботу згідно з договором, за кожний день (кожну годину, якщо тривалість виконання визначено у годинах) прострочення замовникові сплачується пеня у розмірі трьох відсотків вартості роботи, якщо інше не передбачено законодавством. Якщо вартість роботи не визначено, підрядник сплачує замовникові неустойку в розмірі трьох відсотків загальної вартості замовлення. Сплата підрядником неустойки (пені), встановленої в разі невиконання, прострочення виконання або іншого неналежного виконання зобов'язання, не звільняє його від виконання зобов'язання в натурі.

Наслідки, які настають через допущені підрядником відступи від умов договору, які погіршили роботу, а також при виявленні інших недоліків, передбачені ст. 872 ЦК України. Закон розрізняє істотні та неістотні (інші) недоліки у роботі. Відповідно до п. 12 Постанови ПВС України № 4 від 06.07.79 «Про застосування в судовій практиці деяких норм законодавства, яким регулюються відносини по побутовому обслуговуванню населення» до істотних належать такі недоліки, які роблять неможливим використання речі відповідно до її цільових призначень, або не можуть бути усунутими відносно даного замовника, або для їх усунення потрібні великі затрати праці та часу, або роблять предмет іншим, ніж передбачено договором. Такий поділ недоліків на істотні та неістотні (інші) має певне обґрунтування. В залежності від того, які є недоліки у роботі, настають і різні правові наслідки.

Якщо підрядником були допущені істотні відступи від умов договору побутового підряду або інші істотні недоліки в роботі, виконаній із матеріалу замовника, він має право вимагати за своїм вибором:

1) виготовлення іншої речі з однорідного матеріалу такої самої якості;

2) розірвання договору та відшкодування збитків.

У разі виявлення інших відступів від умов договору або інших недоліків у роботі замовник має право за своїм вибором вимагати безоплатного усунення цих недоліків у розумний строк або відшкодування його витрат на усунення недоліків чи відповідного зменшення плати.

Відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів» про відступи від умов договору та інші недоліки в роботі, що не могли бути виявлені при звичайному способі її прийняття, замовник зобов'язаний повідомити виконавцеві не пізніше трьох діб після їх виявлення.

Підрядник має усунути недоліки у виконаній ним роботі у розумний строк. Розумним вважається мінімальний строк, який необхідний для виправлення недоліків. Його тривалість залежить від характеру недоліків, але у всякому випадку він не може бути настільки тривалим, щоб робота втратила інтерес для замовника. Право на розірвання договору та відшкодування понесених у зв’язку з цим збитків у замовника виникає тільки тоді, коли підрядником допущені істотні відступи від умов договору або інші істотні недоліки в роботі. У протилежному випадку суд за вимогою підрядника має відмовити замовникові у позові про розірвання договору та зобов’язати його прийняти виконання, але за умови виправлення недоліків чи зменшення винагороди за роботу.

Виходячи з сенсу норми ч. 1 ст. 872 ЦК України замовник має право вимагати виготовлення іншої речі замість зіпсованої тільки у тому випадку, якщо робота виконувалася з матеріалу замовника. Цим забезпечується реальне виконання договору, що відповідає принципу найбільшої охорони прав замовника.

Додатковою підставою для розірвання договору замовником є неналежне виконання договору побутового підряду, яке сталося під час самого його виконання. Законом України «Про захист прав споживачів» замовникові також надане право ще під час виконання робіт, якщо стане очевидним, що їх не буде виконано з вини підрядника згідно з умовами договору, призначити підрядникові відповідний строк для усунення недоліків, а в разі невиконання цієї вимоги у визначений строк розірвати договір і вимагати відшкодування збитків або доручити виправлення недоліків третій особі за рахунок підрядника (ч. 2 ст. 10 Закону).

Якщо результати цих робіт не придатні до використання за призначенням, то шкода, завдана життю, здоров'ю або майну замовника дефектною продукцією або продукцією неналежної якості, підлягає відшкодуванню в повному обсязі. Право вимагати відшкодування завданої шкоди визнається за кожним потерпілим замовником незалежно від того, чи перебував він у договірних відносинах з підрядником. Таке право зберігається протягом установленого строку служби (строку придатності), а якщо такий не встановлено – протягом десяти років з дати введення в обіг такої продукції її виробником. Відшкодуванню підлягає як майнова, так і моральна шкода у випадках, передбачених законодавством .

Окремою підставою для відповідальності підрядника є невиконання ним свого обов’язку щодо збереження майна, переданого йому замовником. Відповідно до ЗУ «Про захист прав споживачів» підрядник зобов'язаний відшкодувати збитки, що виникли у зв'язку з втратою, псуванням чи пошкодженням речі, прийнятої ним від замовника для виконання робіт. Цей обов’язок повинен бути виконаний підрядником протягом місяця. Підрядник не звільняється від відповідальності, якщо рівень його наукових і технічних знань не дав змоги виявити особливі властивості речі, прийнятої ним від замовника для виконання робіт.

Основними обов’язками замовника є прийняти та оплатити вартість виконаних згідно з умовами договору робіт. Невиконання замовником вказаних обов’язків розглядається законом як прострочення кредитора, що тягне за собою:

1) письмово попередивши замовника, зі спливом двох місяців від дня такого попередження продати предмет договору побутового підряду за розумну ціну, а суму виторгу, з вирахуванням усіх належних підрядникові платежів, внести у депозит нотаріуса на ім'я замовника. До сум, які в цьому разі належать підрядникові відносяться не тільки ті, які становлять ціну договору, а також і вартість зберігання замовлення (п. 31 Правил);

2) притримати предмет договору побутового підряду. У даному випадку, слід звернути увагу на те, що підрядник має право на притримання тільки в тому разі, коли предметом договору побутового підряду є вплив на предмети зовнішнього світу (створення нової речі, перероблення, ремонт існуючої речі тощо). В тому разі, коли предметом підряду є безпосередній вплив на замовника (надання перукарських послуг тощо), притримання є неможливим через особливості предмету договору. Притримання здійснюється відповідно до норм § 7 Глави 49 ЦК України. У підсумку, підрядник також може задовольнити свої вимоги, що визначені на момент фактичного задоволення, в повному обсязі шляхом реалізації предмету договору побутового підряду з публічних торгів. При цьому підлягають відшкодуванню підрядникові збитки, завдані порушенням зобов’язання, витрати необхідні на утримання предмету договору, а також витрати, понесені у зв’язку з його реалізацією.

3) вимагати відшкодування. В даному випадку має діяти загальне правило, яке застосовується при простроченні кредитора (ст. 613 ЦК України).

Замовник, який прострочив прийняття виконаної роботи від підрядника за договором побутового підряду, крім цивільно-правової відповідальності несе також й інші негативні наслідки. По-перше, він несе ризик випадкового настання неможливості виконання зобов’язання. По-друге, право власності на предмет договору, а отже, і ризик випадкової його загибелі, переходить до замовника у момент, коли мало відбутися її прийняття.

Чинний ЦК України не містить спеціальної норми, яка б передбачала відповідальність замовника за невиконання ним свого обов’язку щодо сплати підрядникові винагороди за договором. Цей обов’язок замовника забезпечується наданням підрядникові права продати предмет договору в разі нез’явлення замовника за одержанням виконаної роботи, а з суми виторгу задовольнити свої вимоги щодо оплати замовлення.

Контрольні питання:

1. Поняття та юридична характеристика договору побутового підряду.

2. Місце договору побутового підряду в системі підрядних договорів.

3. Істотні умови договору побутового підряду.

4. Предмет договору побутового підряду.

5. Правове значення строків у договорі побутового підряду.

6. Форма договору підряду.

7. Сторони у договорі побутового підряду.

8. Права та обов’язки сторін договору побутового підряду.

9. Відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання договору побутового підряду.

Глава 27. Будівельний підряд

1. Поняття і характеристика договору будівельного підряду.

2. Система договорів в капітальному будівництві.

3. Зміст договору будівельного підряду.

4. Права та обов’язки сторін за договором будівельного підряду.

5. Відповідальність сторін за договором будівельного підряду.

Нормативні акти: §3 Глави 61 ЦК України, Глава 33 ГК України, ЗК України, закони України: Про планування і забудову територій, Про Генеральну схему планування території України, Про землеустрій, Про регулювання містобудівної діяльності, Про порядок прийняття рішень про розміщення, проектування, будівництво ядерних установок і об’єктів, призначених для поводження з радіоактивними відходами, які мають загальнодержавне значення, Про архітектурну діяльність, Про комплексну реконструкцію кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду, Загальні умови укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві: Затв. Постановою КМУ від 1 серпня 2005 р. №668; Про затвердження Технічного регламенту будівельних виробів, будівель і споруд: Затв. Постановою КМ України №1764 від 20 грудня 2006 р.; Про затвердження Порядку здійснення контролю за дотриманням сторонами зобов’язань за договором підряду про виконання робіт на будівництві об’єктів: Постанова КМУ від 12 травня 2004р. № 609; Порядок прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів: Затв. Постановою КМ України від 22 вересня 2004р. № 1243²⁴⁴. Положення про авторський нагляд за будівництвом будинків і споруд: Затв. Наказом Держбуду України від 13 червня 2003 р. №84. Положення про надання дозволу на виконання будівельних робіт: Затв. наказом Держбуду України від 5 грудня 2000р.

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. – Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.: Статут, 2004. – С.98-146; Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Дроздова Н.В. Інвестиційний договір на будівництво житла: поняття і правова природа. К.: НДІ приватного права та підприємництва АПрН України., 2006, - 36 с. Кузнецова Н. С. Подрядные договоры у инвестиционной деятельности в строительстве. - К., 1993, Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с. Теоретичні та практичні аспекти розгляду судами спорів, що виникають із договорів підряду : Монографія /за аг. ред.. академіка НАПрН України В.В.Луця, наук. ред. А.Б.Гриняк. –К.: НДІ ППП НАПрН України. 2010. -320 с.

Ключові слова: інвестування, забудовник, капітальне будівництво, нове будівництво, проектно-кошторисна документація, розширення, капітальний ремонт, технічне переобладнання, реконструкцію, договір будівельного підряду, підрядник, субпідрядник, замовник, договір „під ключ”.

1. Поняття та характеристика договору будівельного підряду

Особливим видом договору в будівництві є будівельний підряд. Відповідно ч. 1 ст. 875 ЦК за договором будівельного підряду підрядник зобов’язується збудувати і здати у встановлений строк об’єкт або виконати інші будівельні роботи відповідно до проектно-кошторисної документації, а замовник зобов’язується надати підрядникові будівельний майданчик (фронт робіт), передати затверджену проектно-кошторисну документацію, якщо цей обов’язок не покладається на підрядника, прийняти об’єкт або закінчені будівельні роботи та оплатити їх.

Подібне поняття поміщене у ст. 318 ГК України, де встановлено, що за договором підряду на капітальне будівництво одна сторона (підрядник) зобов’язується своїми силами і засобами на замовлення другої сторони (замовника) побудувати і здати у встановлений строк визначений договором об’єкт відповідно до проектно-кошторисної документації або виконати зумовлені договором будівельні та інші роботи, а замовник зобов’язується передати підряднику затверджену проектно-кошторисну документацію, надати йому будівельний майданчик, прийняти закінчені будівництвом об’єкти і оплатити їх.

Легальне визначення цього договору закріплене у п. 4 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві За договором підряду підрядник зобов’язується за завданням замовника на свій ризик виконати та здати йому в установлений договором підряду строк закінчені роботи (об’єкт будівництва), а замовник зобов’язується надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну документацію, а також затверджену в установленому порядку проектну документацію (у разі, коли цей обов’язок повністю або частково не покладено на підрядника), прийняти від підрядника закінчені роботи (об’єкт будівництва) та оплатити їх.

Легальна цивілістична конструкція цього договору містить загальні ознаки договору підряду (ст. 837 ЦК України), що дозволяє поширити на нього загальні правила §1 Глави 61 ЦК України в яку, були перенесені норми, що раніше застосовувалися стосовно будівельного підряду: про взаємовідносини підрядника та субпідрядника, кошторис, сприяння замовника, порядок оплати робіт.

За своєю юридичною характеристикою цей договір є двостороннім, оплатним, консенсуальним, господарським, алеаторним. За ним взаємні суб’єктивні права та юридичні обов’язки надані як підряднику так і замовнику. Його оплатність зумовлена загальними закономірностями ринкової економіки, специфікою продукції будівельної галузі та її впливом на інші галузі: виробництво будівельних матеріалів, ціна житла. Замовник зобов’язаний сплатити за виконану підрядником роботу встановлену суму, наперед, частинами чи за повністю виконану роботу. Цей договір укладається тільки у письмовій формі.

Чинне законодавство небезпідставно виокремило договір будівельного підряду в самостійний договірний вид підрядного типу та містить низку спеціальних актів правового, технічного спрямування на загальному спеціальному та окремому рівні. В умовах ринкової економіки основним регулятором відносин у сфері капітального будівництва відведено саме договору, у тім числі якщо замовником є державні органи. Тоді він укладається на підставі державного замовлення чи контракту. Тоді договір капітального будівництва набуває рис волюнтарності.

Проте тим не вичерпується його юридична характеристики. Він є інвестиційним, господарським, має елементи договору про приєднання стосовно умов проектно-кошторисної документації, алеаторним (ст. 880 ЦК України) - інвестиційні ризики, ризик матеріалів (обладнання), ризик якості ведення робіт тощо. Особливості цим договорам надає тривалість виробничого циклу, значні затрати, характер будівельного процесу, що здебільшого має дозвільний характер, техніки, вимоги до робочої сили (відповідний рівень кваліфікації).

Договір будівельного підряду має особливі елементи щодо узгодження інтересів його сторін та учасників: попереднє узгодження та ознайомлення підрядника із проектно-кошторисною документацією, сприяння замовника вирішенню побутових умов працівників підрядника, поєднання до мереж постачання замовника (якщо будівництво здійснюється на його вже освоєній території), особливі повноваження генерального підрядника щодо встановлення та затвердження графіка проведення робіт, контроль зі стосовно замовника чи уповноважених ним на те спеціалістів, архітектурний нагляд, нагляд проектанта тощо. Юридична конструкція договору будівельного підряду надає можливість забезпечити господарську самостійність його сторін особливо підрядника та гарантує замовнику право здійснювати контроль за належним виконанням договору, якістю проведених робіт та використовуваних будівельних та інших матеріалів.

2. Система договорів в капітальному будівництві

Відносини в сучасному капітальному будівництві регулюються значної кількістю різнотипних договорів. Все залежить від структури підрядника та особливостей будівництва. У капітальному будівництві застосовуються договори: тендери, на проведення проектних та пошукових робіт, на підготовку будівельного майданчика, на здійснення постачання будівельної площадки енергетичними та іншими ресурсами, будівельними матеріалами, здійснення попередніх підготовчих робіт (забивка свай), перевезення, страхування інвестицій, здійснення шефмонтажу обладнання та пусконаладчих робіт, здійснення дизайнерських, ландшафно-дизайнерських, опоряджувальних робіт тощо. Ці договори технологічно пов’язані між собою і зумовлені специфікою ринкових відносин і зокрема спеціалізацією, системою фінансування, розподілу ризиків, регулювання відносин з реалізації будівельних матеріалів, обладнання. Проте основним є договір будівельного підряду, який спрямований на досягнення головної мети – будівництво об’єкта як будівельної продукції та введенню його в експлуатацію для задоволення виробничих, житлових соціальних чи інших потреб замовника.

Застосовувані в будівництві договори підряду взагалі поділяються на дві великі групи: допоміжні та основні. До перших відносяться ті договори, які забезпечують початок капітального будівництва (договір на проведення проектно-пошукових робіт, на підготовку будівельної площадки) або є завершальною стадією (на упорядкування території, посадку нових чи відтворення зруйнованих зелених насаджень). До основних власне відноситься сам договір будівельного підряду зі всіма його різновидами та договір субпідряду.

Ці договори Н.С.Кузнєцовою класифіковані за характером робіт і сферою їх застосування на: 1) на виконання проектних і пошукових робіт; 2) на виконання будівельних, монтажних і спеціальних робіт; 3) на виконання пусконаладочних робіт і шефмонтаж обладнання; 4) на виконання інших допоміжних робіт. Проте тим не вичерпується різновид застосовуваних на практиці договорів підрядного типу при будівництві. Ринкова економіка спричинила появу нових інститутів підряду які зв’язані із капітальним будівництвом або мають самостійне значення, наприклад на упорядкування території.

В будівельному підряді ці договори побудовані за стадіями будівельного процесу: на розробку бізнес (інвестиційного) плану; на загальне проектування забудови, на проектні та пошукові роботи, на капітальне будівництво, на монтаж обладнання та його наладку. В межах договору будівельного підряду можуть укладатися окремі договори на виконання окремих робіт: на підготовку будівельної площадки, на проведення загальнобудівельних робіт, на проведення електромонтажних, сантехнічних, штукатурних, опоряджувальних робіт, на реконструкцію, розширення, технічне переоснащення) тощо.

В будівельному підряді застосовуються певні схеми (структура) договорів: проста чи прямий підряд (замовник – підрядник), генерального підряду (замовник – генеральний підрядник – субпідрядник), складна (замовник – підрядник – генеральний підрядник – субпідрядник).

Для введення об’єкту в експлуатацію потрібне проведення різноманітних робіт: загально-будівельних та спеціальних. Тож замовник чи організація, яка веде загальнобудівельні роботи, може доручити виконання певних робіт чи їх обсягів іншій організації на основі договору субпідряду. Тим ускладнюється структура договірних відносин (замовник, підрядник і спеціалізована організація – субпідрядник). Така схема йменується генеральним підрядом, а підрядник отримує правове становище генерального підрядника та право узгодження ведення всіх будівельних робіт та координації роботи субпідрядників і контролю їх будівельних робіт (якість та якість використаних будівельних матеріалів). Здебільше генеральним підрядником є організація, яка виконує загальнобудівельні роботи. Не виключено що на крупних будівельних об’єктах одночасно може бути два та більше генеральних підрядників.

Водночас якщо підрядчик виконує всі роботи самостійно без залучення субпідрядників, то такий підряд отримав назву звичайного. Проте договори на виконання монтажних і других спеціальних робіт із супідрядними спеціалізованими організаціями може укласти й сам замовник за згоди генерального підрядника. Такий договір є звичайним прямим договором підряду, але генеральний підрядник визначає графік проведення робіт.

Особливим різновидом договору підряду є будівництво під ключ.

Після закінчення будівництва виникає необхідність благоустрою території: її планування, насипка родючого ґрунту, підведення під’їзних доріг та облаштування доріжок, влаштування газонів чи ландшафтних зон, посадка зелених декоративних чи інших насаджень, побудова загороди тощо. Це проводиться здебільше спеціалізованими організаціями на підставі відповідних договорів.

3. Зміст договору будівельного підряду

Основними умовами договору підряду є його предмет, ціна та строки. Здебільшого йдеться про істотні умови — умови договору, визнані істотними за законом і необхідні для договорів підряду в капітальному будівництві, а також умови, щодо яких на вимогу однієї із сторін досягнуто згоди.

Предмет у договорі підряду – подвійний. Предмет цього договору деталізований у ч. 2 ст. 875 ЦК України, де вказано, що договір будівельного підряду укладається на проведення нового будівництва, розширення уже введених будівель, капітального ремонту, реконструкції, технічного переоснащення, будівель (зокрема, житлових будинків), споруд, виконання монтажних, пусконалагоджувальних та інших робіт, нерозривно пов'язаних із місцем знаходження об'єкта.

Всякий будівельний об’єкт має територіальне закріплення - розміщений на певній земельній ділянці у певній зоні населеного пункту. Відповідно це слід враховувати при проектуванні, при укладенні договору будівельного підряду, плануванні ведення самих робіт, перевезення будівельних матеріалів та техніки, режиму їх роботи, узгодження робіт із санітарними та іншими службами тощо. Таким чином тут слід враховувати не тільки норми цивільного законодавства, але й господарського, адміністративного, фінансового, земельного и природоохоронного тощо.

Договір будівельного підряду укладається для здійснення нового будівництва, капітального ремонту, реконструкції підприємств, будівель, споруд, виконання будівельно-монтажних робіт. Є й інші істотні умови цього договору, які не збігаються із загальними підходами до умов договору Вони визначені в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві. У договорі будівельного підряду сторони можуть передбачати інші важливі для регулювання взаємовідносин умови. В ЗУ "Про регулювання містобудівної діяльності" об'єктами будівництва є будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об'єкти інженерно-транспортної інфраструктури.

Відповідно до п.14 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві, що затверджені Постановою КМ від 1 серпня 2005 р. предметом договору підряду є роботи, пов’язані з будівництвом об’єкта, обов’язок щодо виконання яких покладається на підрядника. До речі, власником результату виконаних робіт (об’єкта будівництва) до їх здачі замовникові є підрядник. Предмет договору будівельного підряду повинен бути конкретизований, що надає можливість передбачити наслідки його введення в експлуатацію, зокрема на здоров’я людей, навантаження на санітарну обстановку, існуючі потужності, довкілля, зміну виробничої та соціальної структури. Тому в договорі підряду сторони зобов’язані визначити найменування об’єкта будівництва та його місцезнаходження, основні параметри (потужність, площа, об’єм тощо), склад та обсяги робіт, які передбачені проектною документацією та підлягають виконанню підрядником, інші показники, що характеризують предмет договору. У разі внесення змін до проектної документації сторони уточнюють предмет договору підряду.

В тіні зостався інший предмет – сам процес виконання робіт, який врегульований технологічними картами, будівельними нормами та правилами технічними умовами. Він має своє параметри: техніко-технологічні, економічні, соціальні (обладнання східців житлових будинків пологими направляючими для колясок інвалідів та дитячих колясок) тощо. Перші визначаються будівельними нормами та правилами та інші стандарти у сфері будівництва. Їх об’єктом є суспільні відносини у сфері проектування, розміщення споруд промислового і цивільного будівництва.

Щодо фінансового критерію йдеться про кошторис — зведені витрати, зведені кошторисні розрахунки, об’єктні та локальні кошторисні розрахунки, об’єктні та локальні кошториси, кошториси на окремі види робіт, кошториси на проектні та пошукові роботи, інші розрахунки витрат на будівництво, складені за встановленою формою, на основі яких визначається кошторисна вартість будівництва і договірна ціна.

Оскільки договір будівельного підряду є за характеристикою консенсуальним то в ньому суб’єктивні права та юридичні обов’язки сторін обов’язки пов’язуються зі строками. Відповідно до п. 7. Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві строки виконання робіт (будівництва об’єкта) встановлюються договором підряду і визначаються датою їх початку та закінчення. Оскільки для будівельного процесу характерні цикли (етапи) будівництва, то невід’ємною частиною договору підряду є календарний графік виконання робіт, в якому визначаються дати початку та закінчення всіх видів (етапів, комплексів) робіт, передбачених договором підряду.

Відповідно до специфіки цього договору та його зв’язком з передумовами встановлення сторонами у договорі підряду строків виконання робіт (будівництва об’єкта) може пов’язуватися з виконанням замовником певних зобов’язань (надання підряднику будівельного майданчика (фронту робіт), передача проектної документації, відкриття фінансування, сплата авансу тощо). Якщо замовник зобов’язаний надавати будівельні матеріали. то ці строки зв’язуються із виконанням такого його обов’язку.

Датою закінчення робіт (будівництва об’єкта) вважається дата їх прийняття замовником. Виконання робіт (будівництво об’єкта) може бути закінчено достроково тільки за згодою замовника. Також строки виконання робіт (будівництва об’єкта) можуть бути змінені з внесенням відповідних змін у договір підряду в разі: виникнення обставин непереборної сили; невиконання або неналежного виконання замовником своїх зобов’язань (порушення умов фінансування, несвоєчасне надання будівельного майданчика (фронту робіт), проектної документації, ресурсів тощо); внесення змін до проектної документації; дій третіх осіб, що унеможливлюють належне виконання робіт, за винятком випадків, коли вони зумовлені залежними від підрядника обставинами; виникнення інших обставин, що можуть вплинути на строки виконання робіт (будівництва об’єкта).

Замовник може приймати рішення про уповільнення темпів виконання робіт (будівництва об’єкта), їх зупинення або прискорення з внесенням відповідних змін у договір підряду. Проте слід мати на увазі, що тут йдеться про зміну договору, що може здійснюватися за взаємною згодою сторін.

Специфічним є встановлення ціни договору будівельному підряді. Так за п. 21 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві договірна ціна у договорі підряду визначається на основі кошторису як приблизна або тверда. Договірна ціна вважається твердою, якщо інше не встановлено договором. Проте, це означає „замороження” цін, що не відповідає умовам ринкової економіки де постійно змінюються ціна матеріалів, робіт, послуг, робочої сили, ринкова кон’юнктура. Приблизна (динамічна) договірна ціна — договірна ціна, визначена на основі кошторису, що підлягає коригуванню з урахуванням уточнення обсягів робіт, цін на ресурси та інших підстав, визначених умовами договору підряду; тверда договірна ціна — договірна ціна, визначена на основі твердого кошторису, що може коригуватися лише в окремих випадках за згодою сторін у порядку, визначеному договором підряду. На ціну договору крім зазначених чинників впливають також порядок та умови укладення договору.

Так у разі укладення договору підряду за результатами торгів (тендеру) вид договірної ціни та вимоги до кошторису визначаються у тендерній документації замовника. Договірна ціна у цьому випадку повинна відповідати ціні, зазначеній у тендерній пропозиції підрядника, визнаного переможцем торгів (тендеру). Якщо договір підряду укладається за результатами переговорів сторін, рішення щодо застосування приблизної або твердої договірної ціни, порядку погодження кошторису та проведення розрахунків приймаються за домовленістю сторін. У разі коли роботи (будівництво об’єкта) фінансуються із залученням бюджетних коштів або коштів державних підприємств, установ та організацій, договірна ціна визначається відповідно до державних будівельних норм.

Якщо під час укладання договору підряду через невизначеність витрат чи інші обставини остаточно встановити договірну ціну неможливо, сторони у договорі підряду визначають приблизну договірну ціну, а також порядок й коригування в процесі виконання робіт (будівництва об’єкта). Приблизна договірна ціна може уточнюватися в міру виконання робіт, здійснення витрат підрядника тощо. Такий підхід є найбільш виваженим і дозволяє сторонам проводити гнучку цінову політику.

У разі виникнення обставин, що зумовлюють необхідність значного підвищення приблизної договірної ціни (більше ніж це визначено договором підряду), підрядник зобов’язаний в установлені договором підряду строки повідомити про це замовника. Якщо підрядник не повідомив у встановленому порядку замовника про необхідність підвищення договірної ціни, він зобов’язаний виконати роботи без відшкодування додаткових витрат. Тверда договірна ціна може коригуватися тільки за взаємною згодою сторін.

Якщо під час будівництва виникла потреба у виконанні додаткових робіт, не врахованих проектною документацією, забезпечення якою покладено на замовника, і у зв’язку з цим у відповідному підвищенні твердої договірної ціни, підрядник зобов’язаний протягом визначеного договором підряду строку повідомити замовника про обставини, що призвели до виконання таких робіт, та подати замовнику пропозиції з відповідними розрахунками. Замовник протягом строку, визначеного договором підряду, розглядає зазначені пропозиції, приймає рішення по суті та повідомляє про нього підрядника.

Підрядник зобов’язаний зупинити виконання додаткових робіт у разі неодержання у визначений договором підряду строк відповіді на своє повідомлення. Завдані підряднику збитки, пов’язані із зупиненням додаткових робіт відшкодовуються замовником. Замовник звільняється від відшкодування таких збитків, якщо доведе, що у виконанні додаткових робіт не було потреби.

Якщо підрядник не повідомив замовника в установленому порядку про необхідність виконання додаткових робіт і відповідного підвищення твердої договірної ціни, він не може вимагати від замовника оплати виконаних додаткових робіт і відшкодування завданих йому збитків, якщо не доведе, що проведення таких робіт було необхідне в інтересах замовника, зокрема, у зв’язку з тим, що зупинення робіт загрожувало знищенням або пошкодженням об’єкта будівництва.

У разі коли договором підряду передбачалася можливість підвищення твердої договірної ціни внаслідок істотного зростання після укладення договору підряду цін на ресурси, забезпечення якими здійснює підрядник, а також цін на послуги, що надавалися йому третіми особами, підрядник може вимагати перегляду твердої договірної ціни у порядку, визначеному договором підряду. Зростання цін на ресурси та послуги, яке сторони вважають істотним, визначається в договорі підряду. Підрядник може вимагати розірвання договору підряду в разі відмови замовника від підвищення твердої договірної ціни робіт унаслідок істотного зростання цін на ресурси та послуги.

Підрядник не може вимагати уточнення приблизної чи твердої договірної ціни у зв’язку із зростанням цін на ресурси, що використовуються для виконання робіт, у разі, коли строки виконання цих робіт порушені з вини підрядника. У таких випадках ціни на ресурси, якщо інше не передбачено договором підряду, визначаються відповідно до цін, що діяли на зазначену в договорі дату закінчення робіт. Додаткові витрати на виконання робіт, пов’язані із зростанням цін на ресурси після зазначеної дати, компенсуються підрядником.

4. Права та обов’язки сторін за договором будівельного підряду

В договорі будівельного підряду слід виділяти дві групи осіб: учасники інвестиційного процесу та сторони договору. Перші визначаються відповідно до вимог ЗУ „Про інвестиційну діяльність”.

В ст. 875 ЦК України сторонами вказані підрядник та замовник. Відповідно до п. 2.7 Положення про підрядні контракти в будівництві України підрядником можуть бути юридичні та фізичні особи, що одержали у встановленому порядку ліцензію на проведення будівельної діяльності, або посередницькі, управлінські, консультаційні та інші подібні структури, що безпосередньо здійснюють добір виконавців, укладають з ними контракти, координують їх діяльність, забезпечують здачу об'єктів в експлуатацію. Крім того підрядник повинен мати власну або орендовану техніку для ведення будівельних робіт.

У ст.1 ЗУ Про регулювання містобудівної діяльності «замовник - фізична або юридична особа, яка має намір щодо забудови території (однієї чи декількох земельних ділянок) і подала в установленому законодавством порядку відповідну заяву;

В п. 3 Загальних умов укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві вказані сторони: замовник — сторона договору підряду, яка за власним рішенням або дорученням інвестора розміщує замовлення на виконання робіт (будівництво об’єкта), приймає закінчені роботи (об’єкт будівництва) та оплачує їх. Відповідно замовник – основна сторона в договорі будівельного підряду, яка інвестує, проявляє активність щодо отримання дозволів, тощо. Саме замовник укладає договір з підрядником, самостійно або через спеціаліста здійснює контроль за проведенням будівельних робіт, приймає будівельний об’єкт. Замовником може бути фізична або юридична особа, для якої будується об'єкт. Якщо предметом договору є новобудова, то замовником може бути дирекція забудовника. У тих випадках, коли договір укладається на реконструкцію, розширення або технічне переоснащення об'єкта, замовником виступає підприємство.

Замовником об'єктів житлового соціального фонду в містах є відділ капітального будівництва виконкому міської ради народних депутатів. Якщо замовник і інвестор є різними особами, функції замовника доручаються посередницьким, управлінським, консультаційним та іншим подібним структурам.

На стороні замовника в договорі може діяти спеціаліст, який може здійснювати контроль за проведенням робіт без втручання в господарську діяльність підрядника.

До виконавців робіт відносяться: підрядник — сторона договору підряду, яка виконує та передає замовнику закінчені роботи (об’єкт будівництва), передбачені договором підряду; генеральний підрядник — підрядник, який залучає до виконання робіт третіх осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результати їх роботи; субпідрядник — підрядник, який в порядку, визначеному договором підряду, та на підставі договору субпідряду, укладеному з генеральним підрядником, залучається до виконання робіт;

Насамперед підрядник повинен здійснювати будівництво та пов'язані ним будівельні роботи згідно з проектно-кошторисною документацією, вказаних обсягів і змісту робіт, будівельних норм та правил, кошторису. Якщо він виявить не враховані проектною документацією роботи і необхідність проведення додаткових робіт і збільшення кошторису він зобов'язаний повідомити про це замовника. У разі неодержання від замовника у розумний строк відповіді на своє повідомлення підрядник зобов'язаний зупинити відповідні роботи з віднесенням збитків, завданих цим зупиненням, на замовника. Замовник звільняється від відшкодування цих збитків, якщо доведе, що у проведенні додаткових робіт немає потреби.

Підрядник повинен ознайомитися із проектно-кошторисною документацією. Він має право вносити зміни до проектно-кошторисної документації до початку робіт або під час їх виконання зміни за умови, що додаткові роботи, викликані такими змінами, за вартістю не перевищують 10 відсотків визначеної у кошторисі ціни і не змінюють характеру робіт, визначених договором. Внесення змін, що потребують додаткових робіт, понад вказану вартість допускається лише за згодою підрядника. У цьому разі підрядник має право відмовитись від договору і вимагати відшкодування збитків.

Оскільки договір будівельного підряду є алеаторним то виникає необхідність розподілити ризики. Відповідно до ст. 879 ЦК України у разі руйнування або пошкодження об'єкта будівництва внаслідок непереборної сили до спливу встановленого договором будівельного підряду строку здачі об'єкта, а також у разі неможливості завершити будівництво (будівельні роботи) з інших причин, що не залежать від замовника, підрядник не має права вимагати від замовника плати за роботу або оплати витрат, якщо інше не встановлено договором.

Ризик випадкового зниження або випадкового пошкодження об'єкта будівництва до прийняття замовником несе підрядник, крім випадків, коли це сталося внаслідок обставин, що залежали від замовника (ст. 880 ЦК України).

Правове становище сторін договору будівельного підряду конкретизоване в Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві

Так, відповідно його п. 28 замовник має право:

• відмовитися від прийняття закінчених робіт (об’єкта будівництва) у разі виявлення недоліків, які виключають можливість їх (його) використання відповідно до мети, зазначеної у проектній документації та договорі підряду, і не можуть бути усунені підрядником, замовником або третьою особою;

• здійснювати у будь-який час, не втручаючись у господарську діяльність підрядника (субпідрядника), технічний нагляд і контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт;

• делегувати в установленому законодавством порядку повноваження щодо здійснення технічного нагляду і контролю третій особі, зокрема спеціалізованій організації (консультаційній, проектній, інжиніринговій тощо) або спеціалісту з визначенням у договорі підряду їх повноважень. Делегування замовником своїх повноважень не звільняє його від відповідальності перед підрядником за невиконання або неналежне виконання договірних зобов’язань, а також не позбавляє права здійснювати контроль за ходом, якістю, вартістю та обсягами виконання робіт;

• вносити зміни у проектну та кошторисну документацію до початку робіт або під час їх виконання за умови, що вартість додаткових робіт, викликаних такими змінами, не перевищує 10 відсотків договірної ціни і не впливає на характер робіт, визначених у договорі підряду;

• вимагати безоплатного виправлення недоліків, що виникли внаслідок допущених підрядником порушень, або виправити їх своїми силами, якщо інше не передбачено договором підряду. У такому разі збитки, завдані замовнику, відшкодовуються підрядником, у тому числі за рахунок відповідного зниження договірної ціни;

• відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків, якщо підрядник своєчасно не розпочав роботи або виконує їх настільки повільно, що закінчення їх у строк, визначений договором підряду, стає неможливим;

• відмовитися від договору підряду в будь-який час до закінчення виконання робіт (будівництва об’єкта), оплативши підряднику виконану частину робіт з відшкодуванням збитків, завданих такою відмовою;

• ініціювати внесення змін у договір підряду, вимагати розірвання договору підряду та відшкодування збитків за наявності істотних порушень підрядником умов договору підряду;

• вимагати відшкодування завданих йому збитків, зумовлених порушенням договору підряду, якщо договором підряду або законом не передбачено інше.

Замовник також має інші права, передбачені договором підряду, ЦК і ГК України, Загальними умовами та іншими актами законодавства.

Відповідно п. 29 замовник зобов’язаний:

• надати підряднику будівельний майданчик (фронт робіт), передати дозвільну та іншу договірну документацію і ресурси відповідно до договору підряду;

• передати підряднику завдання на проектування, інші вихідні дані, необхідні для розроблення проектної документації, надати йому допомогу в погодженні проектної документації у разі, коли розроблення та погодження проектної документації за умовами договору підряду покладено на підрядника;

• сприяти підряднику в порядку, встановленому договором підряду, у виконанні робіт;

• прийняти в установленому порядку та оплатити виконані роботи;

• негайно повідомити підрядника про виявлені недоліки в роботі;

• оплатити підряднику виконані до консервації об’єкта будівництва роботи та відшкодувати йому пов’язані з нею витрати;

• укласти договір страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об’єкта будівництва, якщо це передбачено договором підряду;

• сплатити неустойку, відшкодувати збитки та моральну шкоду в разі невиконання або неналежного виконання ним зобов’язань за договором підряду, якщо він не доведе, що порушення договору сталося не з його вини;

• виконувати належним чином інші зобов’язання, передбачені договором підряду, ЦК і ГК України, Загальними умовами та іншими актами законодавства.

При будівництві за рахунок державних коштів додатково потрібні документи: титул будови (об’єкта) або титул перехідної будови об’єкта , яким визначено основні техніко-економічні показники ; внутрішньо будівельний титул будови (об’єкта) який конкретизує об’єкти будівництво котрих здійснюватиметься у плановому році; титул виконання проектно-пошукових робіт для будівництва; договір будівельного підряду; рішення (наказ) про затвердження проектно-кошторисної документації; інші документи.

За п.30 Загальних умов підрядник має право:

• залучати за згодою замовника до виконання договору підряду третіх осіб (субпідрядників);

• зупиняти роботи у разі невиконання замовником своїх зобов’язань за договором підряду, що призвело до ускладнення або до неможливості проведення підрядником робіт;

• вимагати від замовника підвищення договірної ціни у разі істотного зростання після укладення договору підряду цін на ресурси, відповідальність за забезпечення якими покладено на підрядника, а також цін на послуги, що надавалися йому третіми особами, а у разі відмови замовника — розірвання договору підряду в установленому порядку;

• вимагати виплати авансу, якщо така виплата та розмір авансу передбачені договором підряду;

• відмовитися від договору підряду і вимагати відшкодування збитків у разі внесення до проектної та кошторисної документації змін, що потребують виконання додаткових робіт, вартість яких перевищує 10 відсотків договірної ціни;

• відмовитися від договору підряду та вимагати від замовника сплати договірної ціни пропорційно виконаним роботам, а також відшкодування збитків, не покритих цією сумою, у разі неможливості використання ресурсів, наданих замовником;

• відмовитися від договору підряду з відшкодуванням збитків у разі, коли використання матеріальних ресурсів, забезпечення якими здійснює замовник, або додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує життю та здоров’ю людей, чи призводить до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки та інших встановлених законодавством вимог;

• на відшкодування завданих йому збитків відповідно до законодавства та договору підряду;

• ініціювати внесення змін у договір підряду.

Підрядник має також інші права, передбачені договором підряду, ЦК і ГК України, Загальними умовами та іншими актами законодавства.

За п. 31 Загальних умовах укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві підрядник зобов’язаний:

• виконати з використанням власних ресурсів, якщо інше не встановлено умовами договору підряду, та у встановлені строки роботи відповідно до проектної та кошторисної документації;

• одержати встановлені законодавством дозволи на виконання окремих видів робіт;

• погодити проектну документацію з уповноваженими державними органами або органами місцевого самоврядування, якщо це передбачено договором підряду;

• передати замовнику на затвердження в установленому порядку проектну документацію у визначеній договором підряду кількості примірників, якщо забезпечення проектною документацією покладено на підрядника;

• подати замовнику звіт про використання матеріальних ресурсів та повернути їх залишок у разі, коли забезпечення виконання робіт матеріальними ресурсами повністю або частково здійснюється замовником;

• відмовитися від прийняття матеріальних ресурсів, що надаються замовником, у разі виявлення їх невідповідності вимогам нормативних документів та проектній документації;

• своєчасно попередити замовника у разі виявлення невідповідності матеріальних ресурсів, забезпечення якими здійснює замовник, нормативним документам і проектній документації та відмовитися від їх прийняття;

• вживати заходів до збереження майна, переданого замовником;

• здійснювати експертну перевірку, випробовування робіт, матеріалів, конструкцій виробів, устаткування тощо, які використовуються для виконання робіт, та повідомляти про це замовника у визначені договором підряду строки;

• своєчасно попередити замовника про те, що додержання його вказівок стосовно способу виконання робіт загрожує їх якості або придатності, та про наявність інших обставин, які можуть викликати таку загрозу;

• забезпечити страхування ризиків випадкового знищення або пошкодження об’єкта будівництва, якщо інше не встановлено договором підряду;

• передати замовнику у порядку, передбаченому законодавством та договором підряду, закінчені роботи (об’єкт будівництва);

• вжити заходів до недопущення передачі без згоди замовника проектної документації (примірників, копій) третім особам;

• забезпечити ведення та передачу замовнику в установленому порядку документів про виконання договору підряду;

• координувати діяльність субпідрядників на будівельному майданчику, якщо інше не передбачено договором підряду (субпідряду);

• своєчасно усувати недоліки робіт, допущені з його вини;

• відшкодувати відповідно до законодавства та договору підряду завдані замовнику збитки;

• інформувати в установленому порядку замовника про хід виконання зобов’язань за договором підряду, обставини, що перешкоджають його виконанню, а також про заходи, необхідні для їх усунення;

• виконувати належним чином інші зобов’язання, передбачені договором підряду, ЦК і ГК України, Загальними умовами та іншими актами законодавства.

5.Відповідальність сторін за договором будівельного підряду

Складний характер будівельної продукції вимагає особливого порядку її прийняття. Тож приймання в експлуатацію закінчених будівництвом об’єктів – відповідальна стадія процесу будівельно-монтажних робіт, яка особливо врегульована на основі затвердженого Постановою КМ України від 22 вересня 2004 р. „Порядку приймання в експлуатацію закінченого будівництвом об’єкта”. Варто зауважити, що в ньому приймає значна кількість осіб, які здійснюють свої повноваження щодо забезпечення безпеки будівельної продукції.

В § 3 Глави 61 ЦК України норми про відповідальність сторін за договором будівельного підряду встановлені здебільше як загальні та відсильні. Відповідно ст. 883 ЦК підрядник відповідає за недоліки збудованого об’єкта, за прострочення передання його замовникові та за інші порушення договору (за недосягнення проектної потужності, інших запроектованих показників тощо, якщо не доведе, що ці порушення сталися не з його вини. Власне тим презюмується відповідальність підрядника та його обов’язок довести відсутність його вини.

У ч. 2 цієї статті визначено, що за невиконання або неналежне виконання обов’язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки у повному обсязі.

Більш детально відповідальність підрядника урегульована Загальними умовами укладення та виконання договорів підряду в капітальному будівництві. Так, їх п. 106 встановив, що підрядник відповідає за недоліки (дефекти), виявлені в закінчених роботах (об’єкті будівництва) і змонтованих конструкціях протягом гарантійних строків, якщо він не доведе, що:

• недоліки були відомі або могли бути відомі замовнику на момент їх прийняття, але не зазначені в акті;

• недоліки виникли внаслідок:

• неналежної підготовки проектної документації, якщо відповідно до договору підряду обов’язок щодо забезпечення робіт (будівництва об’єкта) проектною документацією було покладено на замовника;

• природного зносу результату закінчених робіт (об’єкта будівництва), змонтованих конструкцій;

• неправильної експлуатації або неправильності інструкцій щодо експлуатації змонтованих конструкцій та/або об’єкта будівництва, розроблених самим замовником або залученими ним третіми особами;

• неналежного ремонту змонтованих конструкцій, об’єкта будівництва, проведеного самим замовником або залученими ним третіми особами;

• інших незалежних від підрядника обставин.

У разі виявлення замовником недоліків (дефектів) протягом гарантійних строків, він зобов’язаний у порядку, визначеному договором підряду, повідомити про це підрядника і запросити його для складення відповідного акта про порядок і строки усунення виявлених недоліків (дефектів). Якщо підрядник відмовився взяти участь у складенні акта, замовник має право в порядку, визначеному договором підряду, скласти такий акт із залученням незалежних експертів і надіслати його підряднику.

Підрядник зобов’язаний усунути виявлені недоліки (дефекти) в порядку, визначеному актом про їх усунення. У разі відмови підрядника усунути виявлені недоліки (дефекти) замовник може усунути їх своїми силами або із залученням третіх осіб у порядку, визначеному договором підряду. У такому разі підрядник зобов’язаний повністю компенсувати замовнику витрати, пов’язані з усуненням зазначених недоліків, та завдані збитки.

Якщо між замовником і підрядником виник спір щодо усунення недоліків (дефектів) або їх причин, на вимогу будь-якої сторони може бути проведено незалежну експертизу. Фінансування витрат, пов’язаних з проведенням такої експертизи, покладається на підрядника, крім випадків, (коли за результатами експертизи буде встановлено відсутність порушень умов договору підряду підрядником або причинного зв’язку між діями підрядника та виявленими недоліками (дефектами). У такому випадку витрати, пов’язані з проведенням експертизи, фінансує сторона, яка вимагала її проведення, а якщо експертизу проведено за згодою сторін, такі витрати покладаються на обидві сторони в рівних частинах, якщо інше не передбачено договором підряду.

Стосовно відповідальності замовником встановлено менше норм. Стаття 886 ЦК України визначає, що у разі невиконання або неналежного виконання замовником обов’язків за договором будівельного підряду він сплачує підряднику неустойку, встановлену договором або законом, та відшкодовує збитки в повному обсязі, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини. Ця стаття є рівновеликою за змістом та механізмом ч. 1 ст. 883 ЦК. По суті йдеться про обов’язки з передання будівельної площадки, проектно-кошторисної документації і особливо стосовно своєчасної оплати виконаних робіт. Відповідно договором ці моменти умов про відповідальність слід деталізувати більш чітко. Стосовно виконання грошових зобов’язань тут діють спеціальні норми, про такі зобов’язання та нормалізацію платіжної дисципліни, банківські правила. Найбільш типовими серед них є порушення строків сплати, та неврахування фактора банківського дня.

Порушення зобов’язань за договором підряду є підставою для застосування господарських санкцій, передбачених ГК України, іншими законами або договором підряду. При тому застосування господарських санкцій до сторони, яка порушила зобов’язання за договором підряду, не звільняє її від виконання зобов’язань, крім випадків, коли інше передбачено законом або договором підряду, чи управнена сторона відмовилася від прийняття виконання зобов’язань.

У разі порушення зобов’язань за договором підряду можуть настати такі правові наслідки: припинення виконання зобов’язань за договором підряду внаслідок односторонньої відмови від нього, якщо це встановлено договором підряду або законом, чи розірвання договору підряду; зміна умов договору підряду; сплата неустойки; відшкодування збитків та моральної шкоди. Це власне повторення ст. 611 ЦК України.

Якщо договором підряду за невиконання зобов’язань встановлено розмір неустойки, вона підлягає стягненню у повному розмірі незалежно від відшкодування збитків.

Сторони зобов’язані докладати зусиль до вирішення конфліктних ситуацій шляхом переговорів, пошуку взаємоприйнятних рішень. Для усунення розбіжностей, за якими не досягнуто згоди, сторони можуть залучати професійних експертів.

Сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, зобов’язана поновити їх, не чекаючи пред’явлення їй претензії чи звернення до суду. У разі необхідності відшкодування збитків або застосування інших санкцій сторона, права або законні інтереси якої порушено, з метою вирішення спору має право звернутися до порушника з письмовою претензією, якщо інше не встановлено законом. Претензія розглядається в місячний строк з дня її одержання, якщо інший строк не встановлено законодавчими актами. Обґрунтовані вимоги заявника порушник зобов’язаний задовольнити.

У разі коли сторона, що порушила майнові права або законні інтереси іншої сторони, протягом місяця не дасть відповіді на претензію або відмовиться повністю або частково її задовольнити, сторона, права або законні інтереси якої порушено, має право звернутися з відповідним позовом до суду.

Якщо роботи виконуються із залученням бюджетних коштів, коштів державних і комунальних підприємств, установ та організацій, відповідальність сторін за порушення зобов’язань за договором підряду та порядок урегулювання спорів визначаються з дотриманням вимог актів законодавства, що регулюють ці питання.

Контрольні питання:

1. Поняття і характеристика договору будівельного підряду.

2. Предмет договору будівельного підряду.

3. Структура договірних зв’язків у будівельному підряді.

4. особливість генерального підряду.

5. Види договорів капітальному будівництві.

6. Договір будівництва під ключ.

7. Сторони в договорі будівельного підряду.

8. Правове становище генерального підрядника.

9. Умови договору будівельного підряду.

10. Передумови укладення договору будівельного підряду.

11. Порядок укладення і форма договору будівельного підряду.

12. Виконання договорів будівельного підряду.

13. Відповідальність сторін за договором будівельного підряду.

Глава 28. Договори ремонту та дизайну

1. Поняття і характеристика договору ремонту

2. Види договору ремонту

3. Зміст договору ремонту

4. Правове регулювання договору тюнінгу

5. Договір на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт

6. Відповідальність за договором ремонту

Нормативні акти: закони України: Про автомобільний транспорт, Про ліцензування окремих видів господарської діяльності, Про внесення змін до переліку послуг, що належать до побутових і підлягають патентуваню: Постанова КМ України від 11 травня 2006 р. № 659, Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони: Постанова КМУ від 30 березня 1994 р. N 198, Порядок гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів: Постанова КМУ від 11 квітня 2002 р. N 506, Порядок технічного обслуговування та ремонту реєстраторів розрахункових операцій: Постанова КМУ від 12 травня 2004 р. N 601, Постановою КМ України від 11 травня 2006 р. № 659, Положення про систему технічного обслуговування, ремонту та реконструкції жилих будівель в містах і селищах України: Наказ Держжитлокомунгоспу України від 31 грудня 1991 р. N 135, КДП-204/12 Україна 193-91

Література: Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Шишка Р.Б. Договір на проведення ландшафтно-дизайнерських робіт // Збірник наукових праць Міжрегіональної фінансово-юридичної академії (економіка, право), - №1 (1),- 2011. -С. 155 – 169.

Ключова термінологія: ремонт, капітальний ремонт, поточний ремонт, середній ремонт, гарантійний ремонт, постгарантійний ремонт, регламенті роботи, технічне обслуговування, тюнинг.

1. Поняття і характеристика договору ремонту

Договір ремонту не передбачений ЦК України та ним не врегульований. Він попри свою розповсюдженість досі є непойменованим, хоча опосередковує відносини у значному сегменті ринку виконання робіт, що потреба його врегулювати на кодифікованому рівні стала очевидною. Законодавець намагається врегулювати діяльність з ремонту та умови договорів на їх виконання. Так, Постановою КМ України від 11 травня 2006 р. № 659 „Про внесення змін до переліку послуг, що належать до побутових і підлягають патентуваню” передбачено патентування ремонтних робіт. Правила технічного обслуговування і ремонту авіапарку регламентуються авіанастановами.

Наразі для позитивного регулювання договору ремонту склались сприятливі об’єктивні причини. В процесі експлуатації складних речей виникають поломки чи інші несправності, що вимагають ремонту. Внаслідок складності деяких механізмів встановлені спеціальні регламентні роботи (авіатранспорт, морський транспорт тощо), які обов’язково включають заміну певних деталей чи навіть агрегатів, які мають втому металу чи інших матеріалів, відпрацювали встановлений нормами права строк чи ресурс експлуатації. Це стосується літаків та морських суден і кораблів. Надійність складних речей при експлуатації, запобігання їх поломкам та тяжким наслідкам катастроф та інших техногенів забезпечу3ється ремонтом.

Вимога щодо технічного обслуговування і ремонту транспортних засобів та їх складових є імперативними і передбачені законодавством про транспорт. Вони здійснюються з метою підтримання у належному стані транспортних засобів і забезпечення встановлених виробником технічних характеристик під час використання, зберігання або утримання протягом часу експлуатації. Ремонт є комплексом робіт щодо відновлення справності та функціональності складних речей, відновлення їхнього ресурсу чи окремих складових частин.

Позитивне регулювання діяльності з ремонту врегульовано дуалістично: як різновид підприємництва та вид цивільно-правових відносин, що засновані на домовленості або договорі сторін (загальний рівень). Здебільшого підставою для виконання ремонтних робіт є договір між замовником та ремонтником. Так ст. 25 ЗУ „Про автомобільний транспорт” „Особливості договору про технічне обслуговування і ремонт транспортного засобу” встановила, що такий договір укладають відповідно до вимог цивільного законодавства між замовником і виконавцем (договір, наряд-замовлення, накладна, квитанція тощо). Її аналіз надає підставу, вважати, що законодавець договори та технічне обслуговування та на ремонт транспортного засобу розглядає як одновидові, побудовані на засадах надання послуг про що свідчить застосовна термінологія: договір виконавця, а не виконання робіт де використовується термін „підрядник”. Аналогічні норми останнім часом містяться й у інших законах про транспорт та особливо підзаконних актах.

Основна проблема визначення поняття „договір технічного обслуговування і ремонту” полягає у визначенні правової природи (послуги чи робота), самі виконувані роботи з технічного обслуговування та ремонту є однотипними чи ні. Якщо зважати на визначення технічного обслуговування як та ремонту, то очевидно, що це різні види діяльності: обслуговування більше тяжіє до договорів з надання послуг як діяльності з перевірки справності складної речі та приведення її до встановлених імперативно вимог; ремонт до договорів з виконання робіт у процесі виконання якого здійснюються певні роботи з відновлення здатності складної речі до її безпечного використання. Проте чинне законодавство та практика не суперечить проти змішаних договорів. Тож в процесі здійснення обслуговування може бути здійснено дрібний ремонт, а ремонт закінчитися чисткою та миттям речі, наприклад того ж автомобіля.

Проте найбільш привабливою є позиція про договір ремонту як різновиду підряду (підрядний тип договору): за замовленням виконується на власник ризик підрядника робота, Вона перевіряється замовником чи уповноваженою ним особою, результати роботи мають певне втілення: відновлення придатності речі до експлуатації чи надання їй кращих експлуатаційних характеристик. Відповідно позиція підряду є більш привабливою і при врегулюванні відносин з проведення ремонту слід виходити із загальних правил про договір підряду.

На його основі ми можемо сформулювати різновид договору підрядного типу – договір ремонту. За договором ремонту ремонтник зобов’язується на свій ризик відповідно до встановлених правил та регламентів провести за завданням замовника ремонт, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити виконані ремонтні роботи. При проведені ремонту на вимогу замовника ремонтник використовує ремонтні комплекти та запасні частини, що надані замовником якщо законом не встановлене інше.

За своєю юридичною характеристикою договір ремонту є непойменований, двосторонній, консенсуальний, оплатний, алеаторний, публічний, та договором про приєднання у тому разі коли ремонт проводить суб’єкт підприємництва. Разом з тим, договір ремонту може бути ускладненим: бути змішаним – після ремонту можуть бути проведені інші роботи та надані послуги, наприклад прибирання, миття тощо, або комплексним – після ремонту автомобіля він буде підданий тюнінгу, покрашений тощо.

2. Види договору ремонту

Для того, щоб визначити особливості правового регулювання проведення на основі договору ремонту, слід визначитися у категоріальному апараті. Термін „ремонт” охоплює собою виконання робіт з виправляння (усунення) поломок, заміна елементів та вузлів, починка. Слід мати на увазі, що ремонту підлягають лише такі речі, які мають ознаку ремонтоздатності – властивість технічних об’єктів, яка характеризує надійність та здатність до проведення робіт з його обслуговування та ремонту.

Чинним законодавством виділяється ряд ремонтів:

поточний, що включає заміну чи відновлення замінних деталей. Так поточний ремонт будівлі — комплекс ремонтно-будівельних робіт з метою відновлення її конструкцій та систем інженерного обладнання, а також підтримання експлуатаційних якостей, не пов’язаних зі зміною основних техніко-економічних показників.

середній - часткове розібрання механізму та його відновлення;

капітальний – повна розборка механізму, заміна всіх зношених деталей. Капітальний ремонт будівлі — комплекс ремонтно-будівельних робіт, пов’язаних з відновленням або покращенням експлуатаційних показників, із заміною або відновленням несучих або огороджувальних конструкцій та інженерного обладнання без зміни будівельних габаритів об’єкту та його техніко-економічних показників;

В нормативних актах, що врегульовують відносини при ремонті виділяють:

гарантійний ремонт — ремонт належним чином введеного в експлуатацію пристрою, що перебуває на технічному обслуговуванні в центрі сервісного обслуговування і вийшов з ладу у період гарантійного строку експлуатації не з вини користувача;

післягарантійний ремонт — ремонт належним чином введеного в експлуатацію пристрою, що перебуває на технічному обслуговуванні в центрі сервісного обслуговування і вийшов з ладу у період після закінчення гарантійного строку експлуатації;

технічне обслуговування – комплекс передбачених експлуатаційними документами робіт з метою підтримки працездатності пристрою.

Крім того, слід виділити регламентні ремонтні роботи, що здійснюються імперативно власником транспортного засобу чи іншого складного механізму лише спеціалізованими підрядниками та ремонт, що здійснюється іншими ремонтними організаціями, та той, що може бути виконано самостійно володільцем тієї речі, яка потребує ремонту. Можна виділити ремонт за об’єктом: складний, простий тощо.

Є інші види ремонту, що спричинені особливими умовами експлуатації складної речі. Зокрема йдеться про пристосування серійних автомобілів до участі в гонках, внаслідок чого посилюються загальні характеристики автомобіля: потужність двигуна, шасі, елементів управління тощо.

Необхідність ремонту спричинено вимогою допуску до експлуатації лише технічно справних механізмів. Якщо власник не здатен це забезпечити ремонт самостійно за суб’єктивних (відсутність достатньої кваліфікації) чи об’єктивних (приписами чинного законодавства власник зобов’язаний проводити ремонт лише у спеціалізованих ремонтних організаціях чи організаціях-виробниках) причин, то він може укласти договір на ремонт.

Довгий час згідно ознак ст.348 ЦК УРСР його відносили до договорів побутового замовлення, який регулює обслуговування побутових потреб (побутове замовлення). За цим договором організація, що обслуговує побутові потреби громадян, зобов‘язується виконати для замовника певну роботу, а замовник зобов‘язується її прийняти і оплатити. До договору побутового замовлення застосовуються загальні правила щодо договору. Відхід від умов типових договорів, що обмежують права замовника, призводив до визнання його недійсними.

Проте не всі договори, як договір з ремонту годинника пилососа тощо можуть охоплюватися конструкцією договору побутового замовлення хоча б за формальною ознакою. Відповідно ч. 1 ст. 865 ЦК України замовником за цим договором може бути фізична особа, а виконані роботи призначені для задоволення побутових та інших особистих потреб замовника. У тому разі коли замовником є юридична особа, яка проводить ремонт не заради задоволення побутових та інших особистих потреб замовника застосування договору побутового замовлення є проблемним, навіть за того, що можна застосувати аналогію закону.

Договір ремонту відноситься до договорів підряду, тому що його предметом є робота і її кінцевий результат. Відповідно він підпадає під загальні положення §1 Глави 61 ЦК України. Ця глава регламентує підрядні роботи більш детально, як на загальному рівні §1 (загальні положення про підряд), так і на рівні окремих субінститутів підряду: §2 (побутовий підряд); §3 (будівельний підряд); §4 (проектні та пошукові роботи); §5 (підряд на виконання науково-пошукових і дослідно-конструкторських робіт). Разом з тим, ряд субінститутів підряду залишилися поза увагою його розробників, наприклад: підряду з ремонту та обслуговування, утому числі й транспортних засобів та їх складових, що відносяться до об‘єктів, експлуатація, зберігання яких визнано підвищеною небезпекою.

Проте не дивлячись на те, що договір ремонту є досить поширеним на практиці і не завжди може охоплюватися договором побутового підряду він опинився фактично поза спеціальним регулюванням на рівні ЦК України. Проте існує низка нормативних актів (більше 400), які врегульовують відносини з ремонту на спеціальному рівні. До них відносяться: постанови КМ України „Про затвердження Єдиних правил ремонту і утримання автомобільних доріг, вулиць, залізничних переїздів, правил користування ними та охорони” від 30 березня 1994 р. N 198, „Порядок гарантійного ремонту (обслуговування) або гарантійної заміни технічно складних побутових товарів” від 11 квітня 2002 р. N 506, „Порядок технічного обслуговування та ремонту реєстраторів розрахункових операцій” від 12 травня 2004 р. N 601, наказ Держжитлокомунгоспу України від 31 грудня 1991 р. N 135 „Положення про систему технічного обслуговування, ремонту та реконструкції жилих будівель в містах і селищах України КДП-204/12 Україна 193-91”. Правила технічного обслуговування і ремонту авіапарку регламентуються авіанастановами і є доволі жорсткими, хоча взаємовідносини між власниками літаків та авіаремонтними підприємствами далекі від досконалості.

За відсутності загального визначення регулювання договору ремонту слід виділити його специфічні ознаки, які б дали можливість на основі типологічного легального визначення встановити інституційне як виду договірного типу. Перш за все ремонтні роботи повинні бути виконана кваліфіковано, згідно з вимогами технічної документації, яка встановлюється як загальними вимогами, так і спеціальними технічними вимогами, що зумовлено конструктивними особливостями того чи іншого пристрою, наприклад того ж автомобіля. Як свідчить практика, деякі з поломок виникають внаслідок неякісно проведеного ремонту, що інколи призводить до дорожньо-транспортних пригод. Так відповідно до ст. 22 ЗУ „Про автомобільний транспорт” здійснення технічного обслуговування та ремонту транспортних засобів віднесено до компетенції суб’єктів господарювання, які відповідають встановленим законом вимогам, а саме: мають власні або орендовані засоби технічного обслуговування і ремонту, що відповідають встановленим законодавством вимогам; роботи з технічного обслуговування і ремонту здійснює персонал необхідного рівня професійної кваліфікації відповіло до видів цих робіт; мають виробничі споруди, засоби технічного обслуговування і ремонту, що відповідають встановленим законодавством вимогам.

Ремонт, особливо поточний, може здійснюватися фірмовими сервісними центрами обслуговування, або під патронатом фірм- виготовників, чи фірм, що отримали такі права на основі договору концесії. Так фірмовий ремонт автомобілів здійснюється спеціалістами, які пройшли стажування на заводах-виробниках чи сервісних станціях, що діють від їх імені під їх торговою назвою.

Ремонт не на професійному рівні спричиняє найбільше помилок особливо складної техніки. В зв‘язку з цим, ми вважаємо, що назріло питання про обов‘язкову сертифікацію всіх автосервісних станцій. Це передбачено правилами сертифікації автомайстерень, згідно з Постановою КМ про затвердження Правил обов‘язкової сертифікації послуг з ремонту та технічного обслуговування дорожніх транспортних засобів та їх складових від 14 жовтня 1997 року за № 475 / 2279. Але, на жаль, більшість майстерень ці правила порушують.

Договір ремонту за своїм інституційним характером є різновидом договору підряду і є самостійним. За договором на ремонт підрядник, що має такий дозвіл, зобов‘язаний відремонтувати замовнику його річ, згідно з встановленими вимогами, а замовник зобов‘язаний передати на час ремонту відповідну документацію, прийняти роботу і оплатити її. Не виключена можливість договору на сервісне обслуговування, тобто на: діагностику, миття та ін., що не входить до поняття ремонту. Необхідність формування в нашому законодавстві окремого інституту ремонту очевидна.

Зважаючи на вказане договір на проведення ремонту може бути визначено як домовленість за якою ремонтник виконує або зобов’язується виконати на свій ризик відповідно до встановлених технічних норм ремонт речі за завданням замовника, а замовник зобов’язується прийняти і оплатити виконану роботу.

У такій редакції договір на проведення ремонту є двохстороннім, реально-консенсуальним та оплатним. Він є алеаторним та підприємницьким та здебільшого договором про приєднання.

Стонами договору є ремонтник та замовник. Ремонтником може бути фізична особа підприємець, або спеціалізована ремонтна майстерня.

При нескладних ремонтах ремонтником може бути фізична особа, якщо чинним законодавством не встановлено заборон.

3. Зміст договору ремонту

Відповідно до ст.628 ЦК України зміст договору становлять його умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені з ним, та умови які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. На основі аналізу §1 глави 61 ЦК України можна виділити умови про предмет ремонту, вид ремонту, матеріали для ремонту, збереження наданої для ремонту речі, ціну виконаних робіт та їх кошторис, строки виконання ремонтних робіт, якість робіт та гарантії їх дотримання, порядок сплати виконаних робіт, гарантійний строк та інші умови, про які домовляються сторони домовились.

Відповідно ч. 2 ст. 25 ЗУ „Про автомобільний транспорт” істотними умовами договору про технічне обслуговування і ремонт транспортного засобу є: найменування та місце розташування сторін за цим договором; перелік робіт з технічного обслуговування чи ремонту та термін²⁴⁵ (виділено Р.Ш.) їх виконання; вартість робіт та порядок розрахунків; перелік складових частин (матеріалів) використаних виконавцем, а також наданих замовником виконавцю для виконання робіт із технічного обслуговування або ремонту транспортного засобу; перелік документів, який надається замовнику для підтвердження виконання технічного обслуговування чи ремонту, і гарантійні зобов’язання виконавця щодо проведених робіт. Спеціально застерігається проти того щоб виконавець під час його укладання та виконання нав’язував додаткові оплачувані послуги.

Відповідно ст. 26 ЗУ „Про автомобільний транспорт” виконавець за договором про технічне обслуговування і ремонт транспортних засобів зобов’язаний:

надавати можливість зав мовнику чи уповноваженій ним особі особисто візуально контролювати виконання робіт за договором за умов додержання вимог безпеки з охорони праці, передбачених законодавством;

безоплатно усувати недоліки, виявлені під час приймання виконаної згідно з договором роботи;

безоплатно виконувати роботу чи відшкодовувати замовнику витрати, пов’язані з усуненням недоліків, спричинених неналежним виконанням договору;

гарантувати відповідність технічного стану транспортного засобу встановленим вимогам у межах проведеного ним технічного обслуговування і ремонту цього транспортного засобу;

підтверджувати документально види та обсяги виконаних робіт та надавати замовнику відповідні документи із зазначенням дати виконання;

виконувати гарантійні зобов’язання, надані ним замовнику.

Проте як ми вважаємо законодавець не досить добре виписав обов’язки виконавця і спробуємо їх згрупувати у відповідності до технології проведення технічного огляду та ремонту. За договором ремонту підрядник, ремонтна майстерня чи інше підприємство якого сертифіковане згідно встановлених вимог зобов‘язаний:

провести діагностику об’єкта і повідомити замовнику точну інформацію про його стан та необхідні роботи;

повідомити ціну цих робіт, а також, якщо внаслідок проведення робіт будуть виявлені скриті недоліки, то повідомити про них і назвати додаткову ціну;

провести якісно та вчасно ремонтні роботи;

повідомити замовника про особливості тих чи інших деталей, запасних частин, що можуть бути використані в процесі ремонту. Наприклад, деталі можуть бути як оригінальними, так і виготовленими заводами – виробниками інших країн, що відрізняється якістю на користь перших;

провести перевірку відремонтованої речі, а якщо потрібно то і обкатку чи інші випробування. Але стосовно останнього виникає ряд проблем, пов‘язаних з правом на експлуатацію. Наразі експлуатувати автомобіль має право лише власник або володілець;

по закінченню ремонтних робіт підрядник повинен привести річ в належний стан (змити залишки мастила та ін. недоліки, які виникають при ремонтних роботах) і передати разом з технічним паспортом замовнику або вказаній ним особі (власнику чи володільцю). Справа у тому, що замовником може бути інша особа, не власник і не володілець. Наприклад, особа, що була винна в пошкодженні автомобіля;

зберігати в належному стані річ, не допускати погіршення її стану;

повинен бути ощадливий і не допускати безпідставного завищення ціни робіт проти кошторисного;

якщо ремонт проводиться з матеріалів замовника, то підрядник повинен попередити у разі їх непридатності, а у випадках, коли це загрожує безпеці дорожнього руху, він повинен відмовитись від виконання робіт.

Ремонтник вправі: вимагати оплати виконаних робіт, яка може бути проведена за згодою сторін попередньо чи після виконання робіт.

Форма договору ремонту складних речей як автомобіль повинна бути тільки письмова і включати: акт огляду автомобіля або дефектна відомість; калькуляція; сам договір.

Відповідно до ст. 27 ЗУ „Про автомобільний транспорт” замовник за договором про технічне обслуговування і ремонт транспортного засобу має право:

одержувати достовірну інформацію про предмет договору та його виконавця;

особисто (або доручити уповноваженій ним особі) візуально контролювати виконання робіт за договором за умов додержання вимог безпеки з охорони праці, передбачених законом;

на відшкодування збитків, завданих у результаті невиконання або неналежного виконання виконавцем договору, а також на безоплатне усунення ним недоліків у період гарантійного ремонту;

отримувати від виконавця документальне підтвердження виду та обсягу виконаного технічного обслуговування чи ремонту транспортного засобу.

Проте замовник може за необхідності збільшити обсяг виконуваних робіт із відповідним збільшенням плати на виконані роботи.

Договір на ремонту сьогодні, на жаль, не врегульований, що призводить до зловживань зі сторони підрядника (наприклад, невиправдане завищення ціни робіт або виконання неякісного ремонту) .

4. Договір тюнінгу

Новим субінститутом договірного права, що виник відносно недавно і успішно розвивається є договір тюнінгу. Він виник на тлі демократичних перетворень в країні і зокрема гарантії свободи власності та свободи особистості та її розкріпачення. Підґрунтям його є концепція індивідуалізації особистості та можливість відходити від імперативних вимог до стандартів складних речей, зокрема автотранспорту. Аналогічним тюнінгу є договори на проведення дизайнерських та дизайнерсько-ландшафтних робіт. Їх мета – створення унікальних об’єктів цивільного права, які відповідають: загальним умовах їх допуску до цивільного обороту, а також вимогам замовника щодо ексклюзивності речі у технічному (технологічному) плані чи зовнішньому вигляді.

Самовираження особистості проявляється по-різному, в тому числі й через наявність у особи ексклюзивних речей чи таких речей, які вигідно чи відрізняються від звичайних речей такого роду чи виду. Наразі започаткована певна субкультура, де є стійка споживацька ідеологія і відповідно їй формується ринок, який б задовольняв попит таких споживачів. До таких напрямків відноситься ландшафтний дизайн, житловий дизайн, висока мода, тюнінг тощо. Вони не отримали поки що свого особливого правового регулювання і тому стосовно таких відносин застосовуються загальні імперативні вимоги щодо безпеки споживання, умов і результатів такої діяльності, запозичених у інших правил та звичаїв, загальних правил про договори взагалі та тип договору зокрема. Йдеться насамперед про найближчий за природою тюнінгу – договір підряду.

Відносини між замовниками та підрядниками врегульовуються особливим різновидом договору підряду, що сполучає у собі як виконання певних виробів з виготовлення чи переробки складної речі так і надання їй особливого неповторного вигляду, що відноситься до інтелектуальної творчої діяльності. Такий договір врегульовує відносини між підрядчиком і замовником з приводу поліпшення (облюксовування) складної речі здебільше автомобіля, але може бути застосований і стосовно інших транспортних засобів. Його новизна та специфіка потребує ознайомлення із основними його положеннями.

Тюнінг автомобілів вперше з'явився в 60-70 е роки в США, Великобританії і Німеччині. Постійно удосконалюючись і розвиваючись він імплементувався у договірну практику інших країн, здебільше індустріально розвинутих з великим ступенем розвитку споживчого ринку та поділом споживачів на ньому. Традиційно тюнінговий бізнес характерний для країн з розвиненим автомобілебудуванням, але розвивається він і в інших країнах, у тому числі і в Україні. Проте не всі виконувані тюнінговими (автомайстернями) роботи можна віднести до тюнінгових. Так, установка на автомобіль сигналізації, теле- аудіо апаратури не відноситься до таких роботів. Тому виникає необхідність розмежування договору на ремонт автомобілів, від договору на виконання тюнінгових робіт.

Договір тюнінгу по своїй юридичній природі відноситься до типу договорів на виконання робіт (підряду) і до нього застосовуються загальні правила про договір підряду §1 Глави 61 ЦК України. Конструкція ст. 837 ЦК де підкреслено алеаторність та предмет - виконання певної роботи за замовленням може бути застосована і до тюнінгу. Проте у подальшому на рівні спеціальних конструкції різновидів договору підряду предмет уточнюється: виготовлення, ремонт, переробка, удосконалення, обробка тощо речі, або виконання іншої роботи з передачею її результату замовнику. Тому для договорів підрядного типу характерно, що вони врегулюють відносини по виготовленню речі по індивідуальних замовленнях, відповідно бажанням споживача, переробка (обробка, наприклад антикорозійна), ремонт або інші роботи з передачею замовнику речі і прав на неї. Таке правило встановлене ст. 703 ЦК РФ і ЦК інших країн.

Виконана за договором тюнінгу робота повинна відповідати умовам договору та імперативним вимогам нормативно-технічної документації. В разі їх відсутності чи неповноти вимог робота повинна відповідати вимогам, які звичайно пред'являються до результату роботи відповідного характеру. Сама робота над тюбінговим замовленням повинна вестися на професійній основі і відповідати встановленим технологіям і регламентам робіт, правилам і установкам, а в будівництві - будівельним нормам і правилам. Тож замовник може перевірити їх у відповідності позначених межах. Особливо це має важливе значення для складної техніки. Виготовлена або виправлена річ, і як це витікає з аналізу ЦК України, робота і її результат - розглядається як одне ціле. Але робота це процес, послідовність певних операцій, прийомів, підходів цілеспрямованої діяльності. Здебільше робота здебільше стандартизована, а виконавці сертифікуються. При сертифікації автомайстерень перевіряється наявність відповідного устаткування для виконання тих або інших робіт, кваліфікованість фахівців.

Виготовлена чи перероблена за договором тюнінгу річ - автомобіль, повинен відповідати встановленим вимогам, і перш за все, технічним характеристикам встановленим для автомобілів даної марки, моделі або класу. Вимоги безпеки експлуатації відтюнінгованої речі є імперативом, що впливає на формування умов такого договору. Оскільки вимоги до речі, виготовленої або допрацьованої за договором підряду встановлюються лише через вимоги щодо роботи, то можуть бути застосовані загальні правила про якість товару. Якщо ж особа, яка надає товар, здійснює підприємницьку діяльність і до товару законодавством встановлені відповідні вимоги, то ці вимоги повинні бути дотримані. Підприємницький товар повинен відповідати стандартам, технічним умовам, зразкам. Особливо - це торкається правовідносин відповідно виконання робіт за договором тюнінгу і вимог щодо автомобіля. Останні є імперативними і повинні бути витримані у будь-якому випадку. Інакше автомобіль, як технічний засіб не може бути допущений до експлуатації.

Звідси замовник не може вимагати від підрядника виконання таких робіт, які можуть загрожувати безпеці експлуатації автомобіля. Навпаки, результат роботи за договором тюнінгу - облюксованний і поліпшений автомобіль повинен мати кращі, ніж прототипи, технічні, комфортні характеристики і вищий рівень безпеки його експлуатації. Проте оцінка технічного стану автомобіля це прерогатива органів МРЕВ. Тому ознакою договору тюнінгу є необхідність подальшої атестації переробленого автомобіля на відповідність його вимогам безпечної експлуатації у встановленому законом порядку. Остання здійснюється шляхом проведення автотехнічної експертизи і подальшого огляду в органах МРЕВ. Субсидіарним ознакою при зміні номерних деталей є видача в установленому порядку нового технічного паспорта на автомобіль.

Формальною ознакою тюнінгових робіт є те, що вони виходять за рамки технічних характеристик серійних автомобілів відмічених в спеціальних технічних стандартах і технічних паспортах. При цьому тюнінгові роботи можуть тільки покращувати ці характеристики, бо спрощення веде до збільшення ризику ( зменшення безпеки), що неприпустимо. Після виконання тюнінгових робіт, повинен бути компетентний висновок про перевагу технічних і інших характеристик автомобіля, в порівнянні з серійним.

Предмет договору тюнінгу є унікальним і може бути результатом художнього конструювання – об’єктом права промислової власності. Відтюнінгований автомобіль повинен враховувати індивідуальні запити замовника, відображати технічні можливості тюнінгової компанії, перевищує технічні характеристики серійних автомобілів, не погіршувати експлуатаційних характеристик автомобіля. Окрім цього, специфічними є ряд притаманних тільки йому особливостей, наприклад, на даний час ціна тюнінгових робіт складається як і при договорі підряду, де не враховується інтелектуальна власність винахідника. Але тюнінгові рішення базуються на праві інтелектуальної власності, здебільше промисловій власності. Тому при договорі тюнінгу повинні враховуватися права як замовника, так і володільців прав інтелектуальної власності, зокрема:

а) публікувати чи не публікувати відомості про застосовані технічні та технологічні рішення;

б) патентувати чи не патентувати об’єкти;

в) видавати ліцензію або не видавати;

г) як сплачувати винагороду за застосування новинки.

Вимоги до серійних автомобілів затверджуються у встановленому в законі порядку. Вимоги до тюнінгового автомобіля визначаються лише загалом, тому виникає питання про узгодження першого і другого. У практиці це робиться наступним шляхом. Перший – найпоширеніший, коли тюнінгові компанії є дочірніми підприємствами виробників базових автомобілів. Другий – коли вони є самостійними, і тут можливі ділерські відносини. У тому і іншому випадку діяльність тюнінгових компаній є легітимною, проте у всіх випадках рішення про допуск автомобіля до експлуатації, навіть серійного, через систему технічного огляду і при виявленні відхилення – експлуатація забороняється.

Для допуску такого автомобіля необхідно як вже підкреслювався компетентний висновок (автотехнічна експертиза), який відповідно до законодавчої судової експертизи має право давати лише органи, що одержали на цей вид діяльності ліцензію. Тож підрядник повинен провести атестацію тюбінгового транспортного засобу. Разом з тим виникає ряд питань. Якщо підрядника сертифікований то він має право давати висновки про відповідність тюнінгового автомобіля встановленим вимогам, що в свою чергу є підставою для реєстрації його в органах МРЕВ.

Договір тюнінгу – різновид підряду. За договором тюнінгу підрядчик - тюнінгова компанія зобов'язується провести роботи із зміни технічних, дизайнерських характеристик автомобіля, або виготовити новий ексклюзивний варіант автомобіля, без погіршення його технічних характеристик, провести повну діагностику і легітимізацію розробки і передати її замовнику, а замовник прийняти і оплатити у встановленому договором порядку.

Цей договір є двостороннім, відшкодувальним і консенсуальним, алеаторним, а по особливостях виходить за рамки звичайного підряду, залишаючись при цьому в рамках договорів підрядного типу. Це і зумовлює необхідність в рамках останніх спеціально виділити субінститут тюнінгу, який, в свою чергу бажано, на наш погляд, врегулювати на рівні нового ЦК України.

5.Договір на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт246

На концепції індивідуалізму також виник і успішно розвиваються є договори на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт як самостійні, або частина умови на проведення ремонту приміщень чи опоряджувальних робіт у будівельному підряді. Як і попередній договір він став можливим завдяки розкріпаченню свободи власності та свободи особистості. Тут замовник та виконавець можуть відходити від стандартів облаштування нерухомості: квартир, офісів, при домової території тощо. Їх мета – створення унікальних об’єктів цивільного права, які відповідають вимогам замовника щодо есклюзивності речі у технічному (технологічному) плані (розумний будинок) чи зовнішньому вигляді (авторський дизайн).

Ландшафтний дизайн – особливе сполучення точної науки проектування із мистецтвом і талантом створення неповторного дизайну для кожного клієнта. Він охоплює ознайомлення із земельною ділянкою та її особливостями, розробку оригінального та цікавого авторського проекту, озеленення і благоустрій території (планування і облаштування газонів та водойм, посадка дерев і кущів, дренаж ділянки, її автоматичний полив. Також можуть бути облаштовані доріжки і патіо із різних матеріалів, ландшафтне освітлення, установка малих архітектурних форм і підпірних стінок, створення плодового чи декоративного, зимового чи на даху саду, вертикальне озеленення, оранжереї квітників, кам’яних садів, обслуговування об’єктів озеленення. Водойми водопади, патіо і площадки, оригінальне освітлення надають неповторність та унікальність із врахуванням запитів замовника.

Дизайн інтер’єра також починається із дизайн-проекту, який охоплює пакет будівельних креслень і комп’ютерну візуалізацію інтер’єра. В результаті його втілення створюється неповторність і стиль, комфорт із врахуванням взаємовідносин між членами сім’ї, оточення і житлового чи іншого приміщення, простору. Виділяють дизайн інтер’єрів квартир, офісів, будинків, дія інших приміщень, а також супровід та контроль за проведенням таких робіт,

Відносини між замовниками та розробниками та/або виконавцями ландшафтних та дизайнерських робіт поки що окрім договорів не врегульовані актами законодавства і вони підпадають під регулювання : а загальними правилами про підряд; б) правилами про інтелектуальну власність, якщо їх результат підпадає під вимоги, які ставляться до об’єктів права інтелектуальної власності. Відповідно такі договори зазвичай є змішаними та комплексними.

Цей договір чи договори відносяться до договорів на виконання робіт (підряду) і до нього застосовуються загальні правила про договір підряду §1 Глави 61 ЦК України. Конструкція ст. 837 ЦК де підкреслено алеаторність та предмет - виконання певної роботи за замовленням може бути застосована і до цих договорів. Їх предмет уточнюється: а) відповідно до імперативних вимог щодо певних речей; б) концептуального бачення стиліста чи дизайнера; в) побажань замовника; г) використовуваного додаткового типового чи ексклюзивного наповнення (обладнання, росли та дерев) тощо. В цілому йдеться про виготовлення, ремонт, переробку, удосконалення, обробка тощо речі, або виконання іншої роботи з передачею її результату замовнику.

Виконана за договором на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт робота повинна відповідати умовам договору та імперативним вимогам. Вона охоплює розробку проекту та складення кошторису робіт і проведення самих робіт. Проект і кошторис повинні відповідати встановленим вимогам. Не виключено що проект, особливо при рекламних акціях, за домовленістю із замовником може до закінчення робіт утримуватися в таємниці. В такому разі замовнику повинен бути оголошений кошторис і він ознайомлений із рівнем та замислові і обсягами роботи.

В разі відсутності чи неповноти встановлених актами законодавства вимог робота повинна відповідати вимогам, які звичайно пред’являються до результату роботи відповідного характеру. Така робота чи роботи повинні вестися на професійній основі і відповідати встановленим технологіям і регламентам робіт, не призводити до погіршення технічних вимог до приміщення чи властивостей земельної ділянки. Тож замовник може перевірити їх у відповідності позначених межах.

Виготовлена чи перероблена за договором на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт складна річ повинна зберегти цільове призначення. Така вимога є імперативом і впливає на формування умов цих договорів. Вимоги щодо роботи та її безпечності а також її результату повинні відповідати правилам про якість товару або вимогам, які зазвичай ставляться. Загалом товар підприємця повинен відповідати стандартам, технічним умовам, зразкам. Ці вимоги повинні бути витримані у будь-якому випадку. Замовник не може вимагати від підрядника виконання таких робіт, які можуть загрожувати безпеці при їх використанні.

Предмет договору на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт зазвичай є унікальним та єдиним у своєму роді. Він повинен враховувати індивідуальні запити замовника, відображати технічні можливості сучасні технології, не погіршувати експлуатаційних характеристик приміщення чи земельної ділянки.

Виконавцем за такими договорами є суб’єкт підприємництва, який спеціалізується на їх виконанні. Проте така робота може бути виконана і як складова частина рекламної кампанії, зокрема програм «Квадратний метр», «Ваш сад» тощо за яких правове становище замовника ускладнюється обов’язками, які придатні для підняття рейтингу програми чи каналу та зумовлені вимогами до шоу. Для таких замовників можуть бути передбачені й певні вигоди, зокрема в оплаті виконаних робіт

В договорі/договорах на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт повинні враховуватися права як замовника, так і володільців прав інтелектуальної власності, зокрема: а) публікувати чи не публікувати відомості про застосовані технічні та технологічні рішення; б) отримувати свідоцтва чи ні; в) видавати ліцензію на подальше використання проекту або не видавати; г) як сплачувати винагороду за застосування новинки.

З урахування наведеного договір/договори на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт – різновид підряду за яким виконавець зобов'язується провести роботи із застосуванням авторських і дизайнерських підходів до виготовлення чи поліпшення приміщення, земельної ділянки і із врахуванням побажань замовника, а замовник прийняти і оплатити їх у встановленому договором порядку.

Цей договір є двостороннім, відшкодувальним і консенсуальним, алеаторним, а по особливостях виходить за рамки звичайного підряду, залишаючись при цьому в рамках договорів підрядного типу.

В залежності від особливостей він може бути єдиним і одночасно охоплювати роботи над покращенням приміщення та прибудинкової території чи її частини, або окремим різновидами.

6. Відповідальність за договором ремонту

Оскільки договори на ремонт є різновидом підрядних, то на них поширюються загальні положення про правові наслідки неналежного виконання його сторонами юридичних обов’язків та зокрема про цивільно-правову та іншу відповідальність. При тому якщо замовником є фізична особа як споживач, то ремонтник відповідає за законодавством України про захист прав споживачів.

Специфіка договорів на виконання ремонту проявляється у залежності від його характеру та різновиду. Тут можливі декілька варіантів: споживацький, господарсько-правовий, цивілістичний. У першому випадку ремонтник-особи яка проводить ремонт на професійній основі окрім передбачених загальними правилами про підряд ремонтник при порушенні умов такого договору ще й відповідає відповідно до вимог ЗУ „Про захист прав споживачів”, у другому випадку коли сторонами є суб’єкти підприємництва відповідальність сторін настає відповідно до правил ГК України та вимог спеціальних актів; у третьому коли ремонтник особа не професіонал – відповідальність настає н х за загальними правилами ЦК про цивільно-правову відповідальність як за заподіяний збиток.

Безпосередньою підставою для відповідальності сторін за договором ремонту є невиконання чи неналежне виконання взятих обов’язків. Це відноситься як до підстави, так і до обсягу відповідальності. Щодо підстави – їх вимагається мінімум дві: 1) наявність самого договору; 2) невиконання або неналежне виконання умов договору. Останні й визначають характер такої відповідальності: чи відшкодування завданого збитку чи застосування штрафних санкцій, чи те та інше.

Особливістю відповідальності за договором ремонту є і встановлення порушення взятих сторонами обов’язків: ремонтника щодо дотримання технології ремонту та забезпечення справності об’єкта ремонту відповідно до встановлених технічних та інших вимог чи правил ділового обороту. Не менш важливо встановлення розміру спричинених неналежним виконанням ремонту збитків, які повинен відшкодувати замовнику ремонтник.

Йдеться насамперед про застосування загальних правил ст.858 ЦК України яка надає можливість замовнику за своїм вибором вимагати: 1) безоплатного усунення недоліків у роботі в розумний строк; 2) пропорційного зменшення ціни роботи; 3) відшкодування своїх витрат на усунення недоліків, якщо право замовника усувати їх встановлене договором.

Відповідно до ч.2 цієї статті ремонтник як підрядник має право замість усунення недоліків роботи, за які він відповідає, безоплатно виконати роботу заново із відшкодування замовнику збитків, завданих простроченням виконання. При тому у такому разі замовник зобов’язаний повернути раніше передану йому роботу підрядника, якщо це можливо за характером роботи.

Ремонтник може бути звільнений від відповідальності в разі, коли невиконання або неналежне виконання ремонтних робіт спричинене виною замовника: помилки або неточності в технічному завданні та інших матеріалах, наданих ремонтнику замовником. Ремонтник звільняється від відповідальності лише тоді, коли доведе, що вжив усіх необхідних заходів для виявлення таких помилок. Це пояснюється тим, що він є професіоналом, повинен критично ставитися до вказівок та вимог замовника якщо вони суперечать правилам, технологіям, звичайним вимогам чи навіть здоровому глузду. Він повинен відмовитися від виконання вказівок замовника якщо це загрожує життю та здорові персоналу ремонтника, замовника чи інших осіб, довкіллю.

Певною своєрідністю відзначаються засоби майнової відповідальності за порушення зобов’язань за договорами даної групи. Це стосується не лише форм відповідальності (а саме – обсягу збитків, які необхідно відшкодувати), але й самої можливості застосування відповідальності навіть за наявності негативного результату. Відповідальність за договорами побудована таким чином, що охоплює не лише останній момент виконання всього зобов’язання, але й процес виконання окремих зобов’язань по етапах. Сторони несуть відповідальність як на стадії дослідження та конструювання, так і при прийманні та оцінці всього обсягу робіт, їх кінцевих результатів.

У чинне законодавство не містить норми, яка б передбачала виплату виконавцем збитків у разі несвоєчасного виконання робіт. Висловлено бачення про те, що виконавець несе відповідальність за збитки в повному обсязі²⁴⁷. У ст. 623 ЦК України зазначено, що незалежно від сплати збитків у натурі або грошима особа, яка спричинила шкоду, за вимогою потерпілої сторони виплачує їх у повному обсязі, включаючи і не отримані прибутки²⁴⁸.

ЦК України не містить яких-небудь положень про відповідальність замовника за порушення своїх обов’язків перед виконавцем. Таку відповідальність можна обумовити в конкретному договорі (за прострочення передачі виконавцеві необхідної інформації чи несвоєчасну оплату робіт у формі пені у певному розмірі від суми договору за кожен день прострочення).

Уявляється, що за умови незабезпечення у виконаних розробках гарантованих техніко-економічних показників, зазначених у договорі, виконавець зобов’язаний на вимогу замовника своїми засобами і за свій рахунок у найкоротший технічно можливий строк, узгоджений із замовником, зробити необхідні зміни та виправлення. Зрозуміло, що в період здачі-приймання отримані за договорами результати робіт наділені лише потенційним ефектом. Фактичний же ефект отримується внаслідок їх використання, що значною мірою залежить від підготовки виробництва замовника до перетворення потенційного ефекту у фактичний. За такої умови зростає роль авторського нагляду²⁴⁹. Його завдання полягають не лише в наданні необхідної допомоги замовнику в освоєнні науково-технічних досягнень, але і в контролі за його діями під час освоєння і експлуатації. У випадках відхилення від заданих параметрів, допущеного замовником (застосування невідповідної сировини, зміна технологічного процесу і тощо), виконавець має право вважати, що зобов’язання виконано належним чином, а недосягнення показників, установлених у техніко-економічному обґрунтуванні, виникло з вини замовника.

Висунення позовів до виконавців про відшкодування збитків за неналежну якість робіт не отримало значного поширення в господарській практиці. Це можна пояснити, з одного боку, складністю обґрунтування таких позовів, оскільки замовник прийняв та оплатив роботу і тим самим визнав її якісно виконаною, а з іншого – складністю відмежування дефектів, допущених виконавцем, від помилок замовника в процесі освоєння.

Виходячи з викладено маємо зауважити, що 1) відповідальність за договорами на виконання НДДКР, як для замовника, так і для виконавця, настає на загальних підставах, встановлених цивільним законодавством України та міжнародними договорами, підписаними та ратифікованими Україною; 2) цивільно-правова відповідальність може бути поширена на виконавця лише до або відразу після першого випробовування розробленого об’єкта промислової власності.

Контрольні питання:

Поняття та правова характеристика договору ремонту.

Види ремонту.

Сторони договору ремонту.

Права та обов’язки сторін за договором ремонту.

Договір тюнінгу та його особливості.

Правова природа договору тюнінгу.

Договір на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт

Місце договорів на проведення ландшафтних та дизайнерських робіт у системі договорів

Види тюнінгу.

Відповідальність за порушення зобов’язань за договором ремонту.

Глава 29. Підряд на проектні та пошукові роботи

1. Поняття і юридична природа договору на виконання проектних та пошукових робіт.

2. Умови договору на виконання проектних та пошукових робіт.

3. Порядок укладення і форма договору на виконання проектних та пошукових робіт.

4. Виконання договорів на виконання проектних та пошукових робіт.

5. Відповідальність сторін за договором на виконання проектних та пошукових робіт.

Нормативні акти: §3 Глави 61 ЦК України; Глава 30 ГК України; закони України: Про планування та забудову територій, Про архітектурну діяльність, Про ліцензування певних видів господарської діяльності:

Порядок проведення ремонту та утримання об’єктів міського благоустрою; Інструкція про склад, порядок розробки, погодження і затвердження проектно-кошторисної документації на будівництво підприємств, будівель, споруд ; Порядок проведення експертизи проектно-кошторисної документації на створення та зрошення багаторічних насаджень: Затв. наказом Міністерства аграрної політики України від 11.08.2004 р. № 294; Порядок затвердження інвестиційних програм і проектів будівництва та проведення їх комплексної державної експертизи: Затв. постановою Кабінету Міністрів України від 11.04.2002 р. №483, Правила визначення вартості проектно-пошукових робіт для будівництва, що здійснюються на території України: Наказ Держбуду України від 14 грудня 2000 р. №285.

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2004. – Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. М.; Статут. Договірне право України. Особлива частина: навч. посіб. /Т.В. Боднар, О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Лукасевич-Крутник І.С. Договір на проведення проектних та пошукових робіт: автореф. дис.. на здобуття наук. ступеня канд.. юрид. наук. Спеціальність 12..00.03 – цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право. / І.С. Лукасевич-Крутник. Київ. НАВС. 2011. -20с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Науково-практичний коментар до цивільного законодавства України: [В 4 т.] /А.Г.Ярема, В.Я.Карабань, В.В.Кривенко, В.Г.Ротань. – К.: А.С.К; Севастополь. Ін-т юрид. дослідж., 2005. – Т.3. – С.347. Теоретичні та практичні аспекти розгляду судами спорів, що виникають із договорів підряду : Монографія /за заг. ред. академіка НАПрН України В.В.Луця, наук. ред. А.Б.Гриняк. –К.: НДІ ППП НАПрН України. 2010. -320 с.

Ключові слова: проект, проектно-кошторисна документація, договір підряду, договір підряду на проведення проектних та пошукових робіт

1. Поняття та характеристика договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт

Договір підряду на проведення проектних та пошукових робіт віднесений законодавцем до типу договорів на виконання робіт. Відповідно до ч.1 ст. 887 ЦК України за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт підрядник зобов’язується розробити за завданням замовника проектну або іншу технічну документацію та (або) виконати пошукові роботи, а замовник зобов’язується прийняти та оплатити їх. Згідно з ч.2 ст. 887 ЦК до договору підряду на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються положення ЦК України, якщо інше не встановлено законом. Йдеться про застосування положень гл. 61 ЦК України, а в разі відсутності в ній окремих правил – загальні положення договірного права.

За юридичною характеристикою цей є: консенсуальним, двостороннім, відплатним; алеаторним, як і всі інші договори цього типу. Договори підряду на проведення проектних та пошукових робіт підпадають під визначення господарських договорів (ст.179 ГК) і до них застосовуються правила ст.324 ГК.

Предметом цього договору є бути проектні та пошукові роботи. Вони можуть бути об’єктом одного договору або виконуватися різними підрядниками на підставі окремих договорів. Результатом проведення таких робіт повинна бути проектно-кошторисна чи інша документація, яка й передається замовнику. Пошукові роботи полягають у інженерно-геологічних (вибір майданчика будівництва, дослідження властивостей ґрунтів, бурові роботи тощо), гідрометеорологічних, екологічних (оцінка стану забруднення ґрунтів і ґрунтових вод тощо) та інших розвідках і узгодженні їх результатів, підборі матеріалів і визначенні найбільш оптимальних умов майбутнього будівництва. В їх ході збираються необхідні данні для проектування, виявляється місце, яке найбільше підходить до спорудження будівлі, прокладки доріг, трубопроводів, ліній електропередачі тощо та дані для розрахунку фундаментів, визначається можливість використання місцевих будівельних матеріалів, джерел водопостачання, транспортного сполучення, прокладення комунікацій.

Предметом договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт є данні, проектна та інша технічна документація, зокрема: техніко-економічні обґрунтування (техніко-економічні розрахунки), дослідні рекомендації, робочі проекти, робоча документація на будівництво нових, розширення, реконструкцію і технічне переоснащення діючих підприємств, будівель, споруд, проекти організації будівництва та проекти виконання робіт, що мають бути розроблені в результаті проведення проектних і пошукових робіт. Відповідно до ст.1 ЗУ «Про планування та забудову територій» проектна документація – це затверджені текстові та графічні матеріали, якими визначаються містобудівні, об’ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні, технологічні вирішення, а також кошториси об’єктів будівництва.

За ст.1 ЗУ «Про архітектурну діяльність» проект – це документація для будівництва об’єктів архітектури, що складається з креслень, графічних і текстових матеріалів, інженерних і кошторисних розрахунків, які визначають містобудівні, об’ємно-планувальні, архітектурні, конструктивні, технічні та технологічні рішення, вартісні показники конкретного об’єкта архітектури. Однією із особливостей проекту (за винятком типових) є те, що він є одним у своєму роді.

2. Сторони договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт

Сторонами договору підряду на проведення проектних та пошукових робіт є підрядник і замовник.

Підрядником можуть бути особи, що є суб’єктами підприємницької діяльності. Проектні та пошукові роботи з огляд на їх значення у будівництві та інших роботах мають виконувати саме спеціалізовані організації. При цьому відповідно до ст.9 ЗУ «Про ліцензування певних видів господарської діяльності» підлягають ліцензуванню пошукові та проектні роботи для будівництва (п.30), проектування меліоративних систем та окремих об’єктів інженерної інфраструктури (п.59), розроблення проектів консервації, реставрації, реабілітації, музеєфікації, ремонту, пристосування пам’яток (п.69).

Замовниками можуть бути фізичні та юридичні особи, а також держава у особі відповідних органів. Наприклад, за п.4.1. Порядку проведення ремонту та утримання об’єктів міського благоустрою договір про розроблення проектно-кошторисної документації на зазначені роботи укладається міським (районним) управлінням (відділом) житлово-комунального господарства або експлуатаційною організацією з проектною організацією згідно із затвердженими списками об’єктів для капітального ремонту.

Підрядник на підставі ч.2 ст.887 та ст.838 ЦК, якщо інше не встановлено договором, може залучати до виконання роботи інших осіб (субпідрядників), залишаючись відповідальним перед замовником за результат їхньої роботи. У цьому разі підрядник виступає перед замовником як генеральний підрядник, а перед субпідрядником – як замовник. Генеральний підрядник відповідає перед субпідрядником за невиконання або неналежне виконання замовником своїх обов’язків за договором підряду, а перед замовником – за порушення субпідрядником свого обов’язку.

Ціна договору визначається у договорі. Визначення ціни цього договору часто набуває форми кошторису, яка містить перелік витрат підрядника на виконання робіт.

Наказом Держбуду України від 14 грудня 2000 р. №285 затверджені „Правила визначення вартості проектно-пошукових робіт для будівництва, що здійснюються на території України”. У ньому визначаються правила розрахунку вартості проектно-пошукових робіт для нового будівництва, розширення, реконструкції та технічного переоснащення підприємств, будівель і споруд, ремонту житла об’єктів соціальної сфери і комунального призначення та благоустрою, а також реставрації пам’яток архітектури і містобудування, що мають обов’язковий характер при визначенні вартості проектно-пошукових робіт із залученням бюджетних коштів або коштів підприємств, установ і організацій державної власності. Для виконання таких робіт за рахунок інших джерел фінансування, ці норми мають рекомендаційний характер і їх застосування визначається у договорі. За цими Правилами вартість проектно-пошукових робіт – це сума коштів, необхідних для відшкодування прямих і накладних витрат, понесених проектною організацією при виконанні зазначених робіт, з урахуванням нормативних витрат матеріально-технічних ресурсів, вільних цін, податків, зборів та обов’язкових платежів, а також економічно обґрунтованого кошторисного прибутку.

Зазначені Правила передбачають визначення кошторисної вартості цих робіт за двома методами: 1) на підставі діючих в Україні збірників цін на проектно-пошукові роботи із застосуванням відповідних коефіцієнтів та індексів для будівництва об’єктів усіх галузей і підгалузей народного господарства України – менше; 2) застосуванням усереднених відсоткових показників вартості проектних робіт до вартості будівельно-монтажних робіт для будівництва об’єктів житла і соціальної сфери – більше.

Під час укладення договору на проведення пошукових чи проектних робіт сторони визначають строк (загальний строк договору, строк виконання окремих його етапів тощо), протягом якого мають бути виконані певні роботи, а їх результат переданий замовнику. Проте строк не визначений як істотна умова договору, і у випадках, коли сторони не передбачили його у договорі, мають застосовуватися загальні норми щодо строку виконання роботи, визначені у ч.3 ст.846 ЦК, за якою підрядник зобов’язаний виконати роботу, а замовник має право вимагати її виконання у розумні строки, відповідно до суті зобов’язання, характеру та обсягів роботи і звичаїв ділового обороту.

Параграф 4 Глави 61 ЦК не містить норм щодо форми договору, тому вона має відповідати загальним положенням щодо форми правочину, передбаченим у статтях 205-208 ЦК. У переважній більшості цей договір має укладатися у письмовій формі.

Укладення договору на проведення проектних та пошукових робіт відбувається у загальному порядку відповідно до норм статей 640-646 ЦК. Якщо ж ці роботи здійснюються за рахунок державних коштів, то має застосовуватися процедура конкурсу, визначена, наприклад, у ст.6 ЗУ «Про архітектурну діяльність», постанові КМУ від 25 листопада 1999 р. № 2137 «Про затвердження Порядку проведення архітектурних та містобудівельних конкурсів».

3. Права та обов’язки сторін за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт

Обов’язки сторін за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт передбачені у ст.ст.889, 890 ЦК. При цьому, якщо обов’язки замовника сформульовані у диспозитивній формі і можуть бути змінені у договорі, то обов’язки підрядника закріплені імперативною нормою.

Відповідно до ст.ст. 887-889 ЦК замовник зобов’язаний, якщо інше не встановлено договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт:

передати підрядникові завдання на проектування, а також інші вихідні дані, необхідні для складання проектно-кошторисної документації. За ст.28 ЗУ «Про планування та забудову територій» проектна документація на будівництво об’єктів містобудування розробляється згідно з вихідними даними на проектування з дотриманням вимог державних стандартів, норм і правил, регіональних і місцевих правил забудови. Завдання на проектування може бути підготовлене за дорученням замовника підрядником. У цьому разі завдання стає обов’язковим для сторін з моменту його затвердження замовником.

Замовник при затвердженні отриманого від підрядника завдання та інших вихідних даних, а підрядник – при отриманні їх від замовника зобов’язані їх перевіряти і у разі виявлення недоліків сповістити про це контрагенту. Сторона, яка не виконала цього обов’язку, приймає на себе відповідний ризик: вона зможе посилатися на недоліки завдання лише за умови, якщо доведе, що вони не могли бути нею виявлені²⁵⁰.

Архітектурно-планувальні завдання – це документ, який містить комплекс містобудівних та архітектурних вимог, особливих умов проектування і будівництва об’єкта архітектури, що випливають з положень затвердженої містобудівної документації, місцевих правил забудови населених пунктів, відповідних рішень органів виконавчої влади і органів місцевого самоврядування, включаючи вимоги і умови щодо охорони пам’яток історії та культури, довкілля, законних прав і інтересів громадян та юридичних осіб при розташуванні об’єкта архітектури на конкретній земельній ділянці. Архітектурно-планувальне завдання надається органами містобудування та архітектури на вимогу замовника у місячний строк (ст.ст.1, 5 ЗУ «Про архітектурну діяльність»);

сплатити підрядникові встановлену ціну після завершення всіх робіт чи сплатити її частинами після завершення окремих етапів робіт або в іншому порядку, встановленому договором або законом;

використовувати проектно-кошторисну документацію, одержану від підрядника, лише для цілей, встановлених договором, не передавати проектно-кошторисну документацію іншим особам і не розголошувати дані, що містяться у ній, без згоди підрядника. Відповідно до ч.5 ст.30 ЗУ «Про архітектурну діяльність» використання проекту твору архітектури, містобудування чи садово-паркового мистецтва для реалізації допускається лише одноразово, якщо інше не обумовлено договором, згідно з яким створено проект. Повторне використання такого проекту і розробленої на його основі робочої документації здійснюється виключно за згодою автора з виплатою йому або його правонаступникам авторської винагороди;

надавати послуги підрядникові у виконанні проектних і пошукових робіт в обсязі та на умовах, встановлених договором. Наприклад, у разі потреби надавати транспортні засоби, приміщення для зберігання обладнання тощо;

брати участь разом з підрядником у погодженні готової проектно-кошторисної документації з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

відшкодувати підрядникові додаткові витрати, пов’язані із зміною вихідних даних для проведення проектних та пошукових робіт внаслідок обставин, що не залежать від підрядника;.

прийняти виконані роботи. Якщо між сторонами відсутні розбіжності щодо результатів виконаної роботи, то складається та підписується акт прийому-передачі проектно-кошторисної документації або даних пошукових робіт;

залучити підрядника до участі у справі за позовом, пред’явленим до замовника іншою особою у зв’язку з недоліками складеної проектної документації або виконаних пошукових робіт. Підрядник за договором на виконання проектних і (чи) пошукових робіт зацікавлений у тому, щоб узяти участь в суперечці між його замовником і третьою особою, адже це дає йому можливість довести, що технічна документація і дані пошукових робіт не мають недоліків. Для підрядника це є важливим з огляду на те, що замовник, відшкодувавши шкоду, завдану внаслідок використання документації, розробленої замовником, має право заявляти до підрядника регресні вимоги щодо відшкодування сплачених коштів. Наслідки невиконання замовником цього обов’язку та ухилення підрядника від участі в розгляді справи визначаються за аналогією правил ч.ч.2, 3 ст.660 ЦК.

Окрім виконання зазначених обов’язків замовник у разі необхідності зобов’язаний одержати документи про відведення земельних ділянок, дозвіл на проведення вирубок дерев під час виконання пошукових робіт тощо.

Відповідно до ст.24 ЗУ «Про планування та забудову територій» фізичні та юридичні особи, які мають намір здійснити будівництво об’єктів містобудування на земельних ділянках, що належать їм на праві власності чи користування, зобов’язані отримати від виконавчих органів відповідних рад, Київської та Севастопольської міських державних адміністрацій, у разі делегування їм таких повноважень відповідними радами, дозвіл на будівництво об’єкта містобудування (далі – дозвіл на будівництво). У разі прийняття сільською, селищною чи міською радою рішення про надання земельної ділянки із земель державної чи комунальної власності для розміщення об’єкта містобудування в порядку, визначеному земельним законодавством, зазначене рішення одночасно є дозволом на будівництво цього об’єкта.

Замовник має право здійснювати контроль і технічний нагляд за виконанням вимог завдання щодо проектування або пошукових робіт (ч.1 ст.849 ЦК, ст. 23 ЗУ «Про архітектурну діяльність»).

Згідно зі ст.849 ЦК замовник має право у будь-який час до закінчення роботи відмовитися від договору, виплативши підрядникові плату за виконану частину роботи та відшкодувавши йому збитки, завдані відмовою від договору. Замовник має право відмовитися від договору й у випадках, коли підрядник своєчасно не розпочав роботу або виконує її настільки повільно, що закінчення її у строк стає явно неможливим, або якщо стане очевидним, що робота буде виконана неналежним чином, і підрядник не усуне допущені недоліки у визначений замовником строк. У двох останніх випадках замовник має право вимагати від підрядника відшкодування завданих збитків.

За ст.ст.888, 890 ЦК України підрядник зобов’язаний:

додержуватися вимог, що містяться у завданні та інших вихідних даних для проектування та виконання пошукових робіт, і має право відступити від них лише за згодою замовника. Разом із цим, підрядник не позбавлений права оспорювати завдання на проектування, якщо воно суперечить договору;

погоджувати готову проектно-кошторисну документацію із замовником, а в разі необхідності – також з уповноваженими органами державної влади та органами місцевого самоврядування;

передати замовникові готову проектно-кошторисну документацію та результати пошукових робіт. Документація має передаватися у готовому виді, придатному для використання, у повному комплекті та обумовленій у договорі кількості екземплярів;

не передавати без згоди замовника проектно-кошторисну документацію іншим особам. Цей обов’язок зумовлений тим, що розроблення документації відбувалося за рахунок замовника, якому належить право розпоряджатися нею, а також тим, що зазначена документація може становити службову, комерційну чи будь-яку іншу конфіденційну таємницю, вона має певну вартість, що належить замовникові;

гарантувати замовникові відсутність у інших осіб (державних органів або органів місцевого самоврядування, з якими має бути погоджена документація, суб’єктів права інтелектуальної власності, права яких може порушувати розроблена документація тощо) права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Окрім цього, підрядник має виконувати обов’язки щодо своєчасного попередження замовника про те, що додержання вказівок замовника загрожує якості або придатності результату роботи, а також про наявність інших обставин, що не залежать від підрядника, які загрожують якості або придатності результату роботи (ст.947 ЦК). Якщо ж замовник, незважаючи на своєчасне попередження з боку підрядника про існування зазначених обставин не замініть вказівок про спосіб виконання роботи або не усуне інших обставин, що загрожують якості або придатності результату роботи, підрядник має право відмовитися від договору підряду та вимагати відшкодування збитків. Якщо ж додержання вказівок замовника загрожує життю та здоров’ю людей чи призводять до порушення екологічних, санітарних правил, правил безпеки людей та інших вимог, підрядник зобов’язаний відмовитися від договору підряду, маючи право на відшкодування збитків (ст.848 ЦК).

Відповідно до ст.24 ЗУ «Про архітектурну діяльність» підрядник має право обирати на свій розсуд технологію, методи і спосіб реалізації проекту об’єкта архітектури в межах державних будівельних стандартів, норм і правил.

За ч.4 ст.30 ЗУ «Про архітектурну діяльність» автору проекту твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва надається виключне право на участь у подальшій його реалізації, якщо інше не передбачено умовами договору, а також на внесення змін до не завершеного будівництвом чи збудованого твору архітектури, містобудування, садово-паркового мистецтва у разі зміни його функціонального призначення чи реконструкції.

Автор об’єкта архітектури як об’єкта авторського права має право на одержання у встановленому законодавством порядку авторської винагороди за його створення і використання (ч.6 ст.30 ЗУ «Про архітектурну діяльність»).

Підрядник має право не розпочинати роботу, а розпочату роботу зупинити, якщо замовник не надав йому завдання або інші вихідні данні для проектування чи здійснення пошукових робіт.

Також підрядник має право у разі, якщо замовник не сплатив встановленої ціни роботи або іншої суми, належної підряднику у зв’язку з виконанням договору, притримати результат роботи та інше майно замовника, що є у підрядника (ст.856 ЦК).

4.Відповідальність сторін за договором підряду на проведення проектних та пошукових робіт

Відповідно до ст. 891 ЦК підрядник відповідає за недоліки проектно-кошторисної документації та пошукових робіт, включаючи недоліки, виявлені згодом у ході будівництва, а також у процесі експлуатації об’єкта, створеного на основі виконаної проектно-кошторисної документації і результатів пошукових робіт.

Це пов’язано із тим, що матеріальний об’єкт цього виду договору підряду має таку особливість, що виражений у ньому результат робіт є проміжним. Остаточний результат буде досягнутий під час реалізації проміжного об’єкта у матеріальному об’єкті іншого підряду – будівельного. А з цим пов’язане те, що остаточна оцінка проектної документації і даних пошукових робіт може проявитися під час завершення будівництва і наступній експлуатації об’єкта, побудованого на підставі проектно-технічної документації, і з урахуванням проведених пошуків.

У разі виявлення недоліків у проектно-кошторисній документації або в пошукових роботах підрядник на вимогу замовника зобов’язаний: безоплатно переробити проектно-кошторисну документацію або здійснити необхідні додаткові пошукові роботи;відшкодувати завдані збитки, якщо інше не встановлено договором або законом. Під час визначення відповідальності підрядника у договорі слід враховувати норму ч.3 ст.614 ЦК, за якою правочин, який скасовує чи обмежує відповідальність за умисне порушення зобов’язання, є нікчемним.

Окрім відшкодування підрядником збитків у договорі чи законі (наприклад, ЗУ «Про майнову відповідальність за порушення умов договору підряду (контракту) про виконання робіт на будівництві об’єктів», ст.231 ГК) може бути визначений обов’язок підрядника сплатити неустойку в разі порушення умов договору.

Згідно зі ст.863 ЦК до вимог щодо неналежної якості роботи, виконаної за договором підряду, застосовується позовна давність в один рік, а щодо будівель і споруд – три роки від дня прийняття роботи замовником. Якщо договором підряду або законом встановлений гарантійний строк і заява з приводу недоліків роботи зроблена у межах гарантійного строку, перебіг позовної давності починається від дня заявлення про недоліки (ст.864 ЦК).

До господарських договорів на проведення проектних і пошукових робіт застосовуються норми ст.324 ГК, за ч.5 якої позов про відшкодування замовнику збитків, спричинених недоліками проекту, може бути заявлено протягом 10 років, а якщо збитки замовнику завдано протиправними діями підрядника, які призвели до руйнування, аварій, обрушень, – протягом тридцяти років з дня прийняття побудованого об’єкта.

Підрядник має також відшкодувати замовнику збитки, завдані порушенням обов’язку щодо гарантії відсутності у третіх осіб права перешкодити або обмежити виконання робіт на основі підготовленої за договором проектно-кошторисної документації.

Відповідальність замовника визначається у договорі та нормах законодавства. Так, у разі затримки оплати роботи замовник на вимогу підрядника зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти від простроченої суми, якщо інших розмір процентів не встановлений договором або законом (ч.2 ст.625 ЦК).

У разі невиконання замовником обов’язку щодо надання завдання або інших вихідних даних для проектування підрядник має право на підставі ст.850 ЦК вимагати відшкодування завданих збитків, включаючи додаткові витрати, викликані простоєм, перенесенням строків виконання роботи, підвищенням ціни роботи.

Також підрядник має право на відшкодування збитків, завданих передачею проектно-кошторисної документації чи даних пошукових робіт іншим особам без його згоди.

Контрольні питання:

1. Поняття і значення договору на виконання проектних та пошукових робіт.

2. Юридична природа договору на виконання проектних та пошукових робіт.

3. Предмет договору на виконання проектних та пошукових робіт

4. Умови договору на виконання проектних та пошукових робіт.

5. Сторони договору на виконання проектних та пошукових робіт

6. Порядок укладення і форма договору на виконання проектних та пошукових робіт.

7. Виконання договорів на виконання проектних та пошукових робіт.

8. Відповідальність сторін за договором на виконання проектних та пошукових робіт.

9. Порядок усунення помилок в проектно-кошторисній документації.

Глава 30. Договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських та технологічних робіт

1. Поняття і характеристика договору на виконання НДДКР

2. Сторони, зміст та укладення договору на виконання НДДКР

3. Виконання договорів на виконання НДДКР

4. Відповідальність сторін за договором на виконання НДДКР

Нормативні акти: Гл. 62 ЦК України, Глави 34 ГК, Гл. Закони України Про фінансовий лізинг. Про інноваційну діяльність,

Література: Дозорцев В.А. Законодательство и научно-технический прогресс.– М.: Юридическая литература. 1978., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с. Теоретичні та практичні аспекти розгляду судами спорів, що виникають із договорів підряду : Монографія /за аг. ред.. академіка НАПрН України В.В.Луця, наук. ред. А.Б.Гриняк. –К.: НДІ ППП НАПрН України. 2010. -320 с.

Ключова термінологія: наука, наукова діяльність, науково-дослідні, дослідно конструкторські, технологічні роботи, виконавець, замовник., підряд, звіт, етап.

1. Поняття та характеристика договору на виконання нддкр

Норми про договори на виконання цих робіт не включалися в акти цивільного законодавство поки не назріла в цього гостра проблема врегулювати договором відносини з виконанням досліджень і розробок на замовлення. Уперше такі договори були кодифіковані ст. 97 Основ цивільного законодавства СРСР та союзних республік 1961 р. як вид договорів підрядного типу в главі “Підряд”. Проте до того та після здебільше їх регулювання здійснювалось відомчими положеннями які містили чи відсилали до відповідних їм типовий договір, як обов’язковий для адресатів нормативний акт.

На сучасному етапі розвитку законодавства України договірні зобов’язання, які виникають під час виконання НДДКР, отримали закріплення в восьми статтях (ст.ст. 892–900) ЦК України та інших актах законодавства – ГК України та ЗУ «Про інноваційну діяльність», що створило ряд проблем: 1) стосовно його конструкції та місця в системі договірного права (виконання робіт чи надання послуг); 2) самостійного значення, що знайшло відображення в ЦК України (глава 62) чи прояв інших договорів; 3) цивільно-правової чи господарсько-правова конструкції; 4) стосовно предмету договору (робота, готова продукція «в металі», наукова та проектно-конструкторська документація), 5) щодо ризиків при виконання таких робіт та їх проявів і впливу на відповідальність виконавця; 6) стосовно назви сторін особливо виконавця, що характерно для договорів на надання послуг.

Не менш проблем із внутрішньогалузевим тяжінням такого договору та юридичною природою: підрядний, авторський, різновид ліцензійного чи зовсім новий тип договірних зобов’язань. Законодавець у ст. 325 ГК України гл. 34 ГК «Правове регулювання інноваційної діяльності» вказав його приналежність до інноваційної діяльності. Порівняння легальних визначень цього договору в ЦК та ГК надає можливість впевнитися що у визначено самодостатній договір, а в ГК – змішаний, який поєднує у собі створення нового результату, передачу науково-технічної продукції, яка вже є наявною у виконавця.

Порівняння цих понять свідчить про співпадіння їх елементів: передбачається виконання робіт за завданням замовника виконавцем; передача отриманого результату замовнику, оплата замовником виконаних робіт, результати роботи є науковими та пошуковими за своїм спрямуванням, співпадає результат. Ці договори опосередковують виконання науково-дослідних, дослідно-конструкторських та технологічних робіт з метою подальшої передачі майнових прав на використання результатів цих робіт у підприємницькій діяльності замовника. М.М. Великанова пропонує уточнити види робіт: науково-пошукові, що характерне для досліджень у сфері гуманітарних наук, дослідно-конструкторських та технологічних робіт – для природничих наук. Отримані за цим договором результати мають правовий режим об’єктів промислової власності .

Договори на виконання НДДКР є самостійним видом договірних зобов’язань підрядного типу і проявляють як їх загальні правила так і спеціальні (видові). Проте, не виключена їх подальша диференціація на підвиди. Так договір на виконання науково-дослідних робіт (далі – НДР) відрізняється від договору на виконання дослідно-конструкторських та технологічних робіт (далі – ДКР) своїм результатом і спрямованістю: перший передбачає результат суспільного значення, а другі – природничого. Вони можуть укладатись як окремо, так і у вигляді єдиної договірної конструкції. Законодавець визначив для них назву “договір на виконання науково-дослідних або дослідно-конструкторських і технологічних робіт” що штучно звужує їх предмет.

Договір на виконання НДДКР є консенсуальним, двостороннім, та алеаторним. Стосовно функціональної характеристики, то він відноситься до господарських чи навіть підприємницьких та венчурних.

2. Сторони, зміст та укладення договору на виконання нддкр

Сторони за договором на виконання НДДКР мають як загальне так і спеціальне правове становище. До першого відносяться вимоги про право- та дієздатності, а до другого – здатність вести такі роботи, що характерно для наукових організацій, які передбачені законами України «Про наукову та науково-технічну діяльність», «Про вищу освіту», наявність підтвердженої кваліфікації чи ділової репутації для виконавців фізичних осіб, наявність дозволів на проведення відповідних робіт відповідно до Закону України «Про ліцензування окремих видів господарської діяльності», дотримання встановлених процедур при укладені договору, якщо такі роботи ведуться за замовлення держави чи органів місцевого самоврядування.

За ст. 892 ЦК України сторони за договором на виконання НДДКР називаються замовник та виконавець. Проте, якщо термін замовник є спільним для договорів підрядного типу та договорів на надання послуг, то термін «виконавець» здебільше використовується для договорів другого типу.

Замовниками можуть бути фізичні і юридичні особи незалежно від їх організаційно-правової форми, форми власності чи постійного місцезнаходження. Якщо замовником є фізична особа, то до неї пред’являють такі самі вимоги, як і до сторони в будь-якому іншому договорі, тобто, в першу чергу, вона має бути дієздатною. Замовником виконання науково-технічних робіт можуть бути лише ті особи, які можуть оплатити виконані роботи і реалізувати майнові права у підприємницькій діяльності, а не для представлення їх як своїх здобутків при захисті дисертацій.

Виконавцем може бути як фізична, так і юридична особа, здебільше наукові установи: науково-дослідні, проектно-конструкторські та технологічні організації, наукові центри, вищі навчальні заклади, установи державних та громадських академій наук.

Відповідно ст. 628 ЦК зміст договору становлять його умови. Насамперед умовою договору на виконання НДДКР є його предмет. За Положенням про договори на створення (передачу) науково-технічної продукції від 19.11.1987 р. №435 предметом такого договору можуть бути науково-дослідні, проектні, конструкторські і технологічні роботи, роботи з виготовлення, випробування і поставки дослідних зразків і партій виробів (продукції), інші роботи за профілем діяльності наукової організації.

В доктрині висловлено три підходи до його предмету: 1) ним є робота виконавця, тобто дії щодо виконання отриманого завдання; 2) ним є результат чи результати науково-технічної роботи; 3) сама робота і її кінцевий результат. Крім того, за розділенням цих договорів на підвиди предметом договору на виконання НДР є проведення наукових досліджень, а договору на виконання ДКР – розробка конструктивного рішення виробу, створення зразка виробу, в якому втілено це рішення, або нової технології. Предмет договору на виконання НДДКР є складним: сама робота та її результат. Його складовими частинами є: виконання робіт, їх результат у виді розробки, документації на неї та звіту про проведені роботи і майнове виключне право на використання останнього²⁵¹. Тож предмет договору на виконання НДДКР може бути подвійним (робота; результат) або навіть потрійним (додається передача майнових прав).

Виконані за договорами у сфері науково-технічного прогресу роботи повинні мати творчий інноваційний характер та спрямовані на отримання, засвоєння, систематизацію и переробку нової, оригінальної, доказової інформації для подальшого втілення отриманих знань у технічному, технологічному і організаційному застосуванні. Складовою предмета договору, є рівень майбутнього дослідження або ж розробки, який встановлюється шляхом узгодження сторонами технічного завдання, наукових і економічних вимог замовника та проведенням патентних досліджень. При його узгодженні керуються не лише ДСТУ, ТУ або зразками але й рівнем розвитку науки та техніки.

Предмет договору має бути відображений у документах: 1) технічному завданні, в якому відображається зміст проблеми та вказуються її вихідні дані (параметри); 2) узгодженій програмі робіт, яка визначає варіант розв’язання поставленої проблеми, сутність завдання, процес його вирішення, так і кінцевий результат, який передбачається; 3) акті прийомки робіт; 4) в акті впровадження робіт, якщо він передбачається.

Строки виконання робіт визначаються залежно від обсягу, складності, кількості та кваліфікації безпосередніх виконавців, матеріального та фінансового забезпечення та інших чинників, які можуть впливати на виконання цих робіт. Договором можуть бути передбачені окремі етапи їх виконання із визначенням їх строків виконання. Строк може визначатися початком та закінченням роботи, завершення її етапів. Вони деталізуються в календарному плані із розбивкою на етапи робіт і час їх виконання. По етапам визначається також вартість робіт кожного із них та із співвідношення цих затрат (у відсотках) до загальної вартості виконаних робіт.

В договорі також визначають межі та умови використання результатів виконаних робіт і дотримання конфіденційності. За ст. 895 ЦК України його сторони зобов’язані забезпечити конфіденційність відомостей щодо предмета договору на виконання НДДКР, ходу його виконання та отриманих результатів, якщо інше не встановлено договором. Обсяг таких відомостей установлюється договором.

Особливістю договорів на виконання НДДКР є ризик випадкової неможливості виконання зобов’язання який несе замовник, тобто він приймає на себе зобов’язання оплатити ті роботи, виконання яких не призвело до очікуваного результату за умови, що така неможливість настала не з вини виконавця, а з від не залежних від обставин. В такому разі оплаті підлягають лише витрати виконавця.

Ціна в такому договорі визначається за домовленості сторін (ст. 632 ЦК України), як і порядок здійснення розрахунків ( авансуванням, поетапно чи у цілому під ключ). Здебільше ціна встановлюється шляхом складання кошторису, який, за загальним правилом, розробляється виконавцем і включає прямі на накладні витрати. Ціна виконання НДР та ДКР може бути приблизною, що застосовується частіше, або твердою.

Крім того використовуються способи для зниження вартості виконуваних робіт і підвищення ефективності використання наданих коштів: зокрема ціни , яка за подібних обставин звичайно сплачується за аналогічні товари, роботи або послуги, або ціни що визначається та сплачується як за проведення аналогічних робіт, надання послуг або виготовлення товарів (ч.4 ст.632 ЦК України); сплата винагороди співрозмірно отриманий від використання результатів виконаної роботи економічний ефект; коригування ціни в залежності від обставин (отримання кращого ефекту від використання результату роботи, ніж очікуваний (розрахунковий); за якісне або дострокове виконання роботи). Відповідно п.2 ст.894 ЦК України винагорода виконавцеві при проведенні НДР або ж виконавцеві при проведенні ДКР, передбачена договором, може бути зменшена замовником залежно від співвідношення фактично одержаних результатів з результатами, передбаченими договором, якщо це не залежало від поведінки замовника, а можливість такого зменшення та його межі були обумовлені сторонами.

Розрахунки за договорами здійснюються відповідно до передбачених гл. 74 ЦК форм розрахунків

До звичайних умов цих договорів віднесено порядок і форму здачі і прийняття виконаної роботи, що проводяться за спеціально виробленою і погодженою сторонами процедурою: виконавець повідомляє замовника про виконання робіт (взагалі чи окремого етапу) і подає йому акт здачі-приймання із доданням до нього інших передбачених договором додатків (звіт про виконану роботу, комплект наукової, технічної, конструкторської, технологічної та іншої документації, протокол комісії по прийняттю дослідних зразків нових виробів (нової техніки); замовник приймає виконану роботу, оглядає (оцінює)її і в разі виявлення допущених у роботі відступів від договору або інших недоліків заявляє про них виконавцю негайно. Для прийняття результатів роботи замовник може сформувати спеціальну комісію або уповноважити на це спеціально виділеного фахівця. Замовник за результатами їх розгляду підписує акт здачі-приймання виконаних робіт або, за наявності вагомих (мотивованих) на те причин, відхиляє його.

Умова про розподіл майнових прав на використання об’єкта права промислової власності відноситься до випадкових умов договору на виконання НДДКР. Принаймні, у ст.896 ЦК України не встановлено хто із сторін за договором і в яких обсягах наділяється майновим правом на використання отриманого результату. Питання щодо отримання права на використання результатів таких робіт, за ЦК України, може бути вирішене як на користь замовника, що з огляду на інвестиційний характер цього договору має вирішальне значення .

Укладення договорів на виконання НДДКР зводиться до погодження умов такого договору, зокрема про:

предмет: рівень майбутнього дослідження або розробки; строки виконання робіт, враховуючи і виконання окремих етапів; порядок розподілу ризиків за договором; конфіденційність інформації, яка передається з виконаними роботами, але на яку не видано охоронний документ (патент або свідоцтво);

ціну договору і порядок здійснення розрахунків (враховуючи особливості поетапної оплати проведених робіт), умови здачі і приймання виконаних робіт;

розподіл майнових прав на використання об’єкта права промислової власності, можливість патентування та оприлюднення отриманих результатів з дотримання вимог щодо комерційної та конфіденційної інформації.

Укладення договору на виконання НДДКР, проходить дві стадії – пропозиція про укладення договору (оферта) і прийняття пропозиції (акцепт). У пропозиції мають бути викладені умови, які визнаються істотними для договору. Але ці умови, з урахуванням творчого характеру роботи і невизначеності її результату, вимагають спільних зусиль сторін для їх розробки і узгодження, що здійснюється до укладення договору.

Здебільше проект договору розробляється виконавцем, який має для того необхідні спеціальні науково-технічні знання. Цей проект (у двох екземплярах) і інші необхідні документи є офертою мають бути направлені контрагенту. Укладений договір на виконання НДДКР повинен містити:

а) найменування сторін за договором і їх основні реквізити (поштові, банківські і т.ін.);

б) найменування роботи (кожного її етапу із зазначенням результатів);

в) найменування вихідного документа, відповідно до якого виконується робота (технічне завдання, технічні, наукові, економічні вимоги і тощо.);

г) строк дії договору та строки виконання роботи в цілому і по етапах;

д) визначену вартість роботи, а у необхідних випадках і вказівки на поетапну вартість робіт;

е) порядок розрахунків за виконану роботу;

є) порядок здачі і приймання роботи по етапах і в цілому;

ж) відповідальність сторін за порушення зобов’язань і інші умови, які виконавець і замовник визнають необхідними при укладенні договору.

Договір на виконання НДР, і договір на виконання ДКР можуть укладатись як з приводу всього циклу робіт (мається на увазі дослідження, розробка і виготовлення зразків), так і окремих етапів або елементів.

Цей договір укладається відповідно ст. 639 ЦК України письмово.

3. Виконання договорів на виконання нддкр

Належне виконання в договорах на виконання НДДКР має свої особливості, які зумовлені специфікою предмета виконання зобов’язання. Це відображається у способах виконання і формах визнання зобов’язання виконаним. Виділені етапи виконання НДР і ДКР: розробка технічного завдання НДР; вибір напрямку дослідження; теоретичні та експериментальні дослідження; узагальнення і оцінка результатів дослідження ²⁵². Кожний етап складається з ряду самостійних робіт. З поетапним наданням результатів роботи визначається момент виконання зобов’язання. Дата складення акта здачі-приймання або поетапної звітності і підписання його замовником повинні розглядатися як момент виконання зобов’язання на даному етапі. У тих випадках, коли замовник несвоєчасно забезпечує приймання роботи, виконавець має право в односторонньому порядку оформити акт, що визнається підставою для проведення розрахунків.

Приймання результатів за договором на виконання НДДКР провадиться диференційовано. Оцінка завершених науково-технічних розробок і внесення пропозицій щодо їх використання провадити за показниками: пріоритет, новизна і перспективність запропонованих науково-технічних рішень; використання в розробці сучасних вітчизняних і закордонних досягнень науки та техніки; економічний ефект нових виробів або нового платоспроможність і навіть патентна чистота, конкурентоспроможність запропонованих науково-технічних розробок; довгостроковість і експлуатаційна надійність створених виробів, стабільність технологічних процесів; відповідність результатів розробки технічним вимогам і технічному завданню, вимогам техніки безпеки і наукової організації праці.

Науково-технічна розробка вважається в цілому завершеною і прийнятою, коли завершено відповідні випробування і приймання нових виробів або технологічних процесів замовниками і надано необхідні рекомендації щодо їх впровадження у виробничу сферу. Порушення цього порядку призводить до отримання замовником розробки з недоліками. За договорами на проведення ДКР виконавець надає замовнику креслення і іншу технічну документацію, а також виготовлені і випробувані зразки машин, механізмів тощо.

Якщо під час приймання результатів ДКР (розробок) буде виявлено невідповідність виготовленого зразка технічному завданню, а також іншим вимогам внаслідок незадовільного виготовлення, поганої якості матеріалів або невідповідності креслень і технічної документації наданому зразку, сторони складають двосторонній акт з переліком необхідних доробок. В ньому встановлюється і строк для усунення виявлених недоліків. Якщо виникає необхідність доопрацювати або внести конструктивні зміни окремих вузлів і дослідних зразків відмінно від технічного завдання і інших вимог та змінити креслення і технічні умови на вимогу замовника ці роботи провадяться за додатковим договором.

Про отримані результати НДР складається і передається замовнику звіт, який повинен містити інформацію про сутність проведеного дослідження і вичерпну характеристику його об’єкта (п.1 ч.1 ст.897 ЦК України). Цей звіт має ряд обов’язкових структурних частин: титульний аркуш, реферат, вступ, основна частина, висновки, список використаної літератури та інших джерел. Якщо при укладенні договору сторонами буде передбачено, що виконавець має надати висновок експертизи про результати роботи, то вона повинна бути проведена, а її результати – додані до звіту.

Здебільшого договори припиняються належним їх виконанням. Але вони можуть припинятися й за інших причин: обставин, що не залежать від волі сторін і такі, що обумовлені поведінкою контрагентів. Тут вирізняють фізичну неможливість - встановлення фактів, які вказують на те, що подальше здійснення розробки недоцільне бо все рівно призведе до отримання негативного результату. Це кваліфікується як правомірна підстава для припинення зобов’язань, хоча їх виконання й не було. Юридична неможливість виконання передбачається як обставинами, що не залежать від сторін (наприклад, зміна законодавства), так і результатом їх протиправної поведінки (наприклад, замовник несвоєчасно перерахував кошти для закупівлі необхідного обладнання; виконавець не повідомив (несвоєчасно повідомив) замовника про неможливість отримати передбачений результат).

Економічна неможливість виконавця має місце тоді, коли виконання зобов’язання пов’язане з видатками, які перевищують очікуваний результат, на підставі чого збитків зазнає боржник. Причому слід мати на увазі, що навіть наявність бізнес-плану з передбаченими основними техніко-економічними показниками не дає змоги чітко визначити необхідні видатки (які можуть суттєво змінюватись) на проведення тих чи інших робіт за договором.

4. Відповідальність сторін за договором на виконання нддкр

На договори на виконання НДДКР поширюються загальні положення про відповідальність у цивільному праві та її компенсаторну функцію. Договірна відповідальність ніколи не має однієї підстави – їх вимагається мінімум дві: 1) існування договірного зобов’язання, формально дійсного і за сутністю відповідного закону; 2) порушення такого зобов’язання, тобто невиконання його або неналежне його виконання – за кількістю, якістю, строком і т.ін. Стосовно підстав необхідно звернути увагу на розподіл ризиків між сторонами. За ст. 900 ЦК України виконавець несе відповідальність перед замовником за невиконання та неналежне виконання договору на виконання НДР або ДКР, якщо не доведе, що порушення договору сталося не з його вини, причому доведення відсутності вини лежить на виконавцеві.

Особливістю відповідальності за цим договором є встановлення складу та максимального розміру збитків, які повинен у відповідних випадках компенсувати замовнику виконавець. В ч. 2 ст. 900 ЦК України передбачає зобов’язання виконавця відшкодувати збитки замовника, що становлять для нього реальну шкоду, у межах вартості робіт, у яких виявлені недоліки, якщо договором передбачено, що вони підлягають відшкодуванню в межах загальної вартості за договором. Тобто, ні про яку упущену вигоду не може бути й мови.

Виконавець відповідає за порушення умов договору тільки за його вини. Це означає виняток із загального правила про те, що особа, яка не виконала зобов’язання при здійсненні підприємницької діяльності відповідає і за безвинне порушення, якщо це передбачено договором. Виконавець звільняється від відповідальності, якщо невиконання або неналежне виконання зумовлене виною замовника: так названа “зустрічна вина кредитора”: помилки або неточності в технічному завданні та інших матеріалах, наданих виконавцю замовником. Виконавець звільняється від відповідальності лише тоді, коли доведе, що вжив усіх необхідних заходів для виявлення таких помилок.

Виконавець звільняється від відповідальності якщо роботи призвели до негативного результату або коли він зазнає творчої невдачі. Результат визнається негативним, якщо не відповідає меті, передбаченій договором. Отримання негативного результату призводить до неможливості виконання договору без урахування вини виконавця. Досить часто результати, що передбачаються договором, отримуються без розв’язання виконавцем поставлених перед ним науково-технічних проблем. Причини цього можуть бути різними, наприклад, вибір неправильного напрямку роботи, що визнається достатньою підставою для звільнення виконавця від майнової відповідальності. У такому випадку ми маємо приклад творчої невдачі. Якщо негативний результат характеризується об’єктивними ознаками, то творча невдача – суб’єктивними.

Господарський суд може визнати відсутність вини в договірних відносинах лише тоді, коли встановлено, що виконавцем було вичерпано всі можливості для запобігання зриву виконання договірного зобов’язання. Для встановлення відсутності вини виконавця за договором на виконання НДДКР суд має встановити обставини, які не надали змогу виконати умови договору з об’єктивних або із суб’єктивних причин.

Відповідальність за цими договорами охоплює не лише кінцеве виконання та результат, але й виконання зобов’язань по окремих етапах. Сторони несуть відповідальність за порушення зобов’язань як на стадії дослідження та конструювання, так і при прийманні та оцінці всього обсягу робіт, їх кінцевих результатів.

Виконавець несе відповідальність за збитки в повному обсязі. ЦК України не містить положень про відповідальність замовника за порушення своїх обов’язків перед виконавцем. Її встановлюють в конкретних договорах (за прострочення передачі виконавцеві необхідної інформації, несвоєчасну оплату робіт – пеня чи штраф.

Таким чином: 1) відповідальність за договорами на виконання НДДКР, як для замовника, так і для виконавця, настає на загальних підставах, встановлених цивільним законодавством України та міжнародними договорами, підписаними та ратифікованими Україною; 2) цивільно-правова відповідальність може бути поширена на виконавця лише до або відразу після першого випробовування розробленого об’єкта промислової власності.

Контрольні питання:

Поняття та юридична природа договорів на виконання НДДКР

Характеристика договорів на виконання НДДКР

Укладення договорів на виконання НДДКР

Зміст договорів на виконання НДДКР

Виконання договорів на виконання НДДКР

Сторони договорів на виконання НДДКР

Відповідальність сторін за порушення зобов’язань за договорами на виконання НДДКР

Ризики за договорами на виконання НДДКР

Глава 31. Договори про надання послуг.

1. Поняття і значення договорів з надання послуг.

2. Система договорів з надання послуг.

3. Зміст та форма договорів з надання послуг.

4. Відповідальність сторін за договорів з надання послуг.

Нормативні акти: Генеральна угода про торгівлю послугами. Прийнята ВТО, Глава 63 ЦК України, закони України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про банки і банківську діяльність, Про платіжні системи та переказ грошей і Україні, Про страхування, Про житлово-комунальні послуги, Про державне регулювання ринку цінних паперів в Україні, Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні , Про закупівлю товарів, робіт і послуг за державні кошти.

Література: Безклубий І.А. Бервено С.М. Проблеми договірного права України. К.; Юрінком Інтер. 2006. - 392 с., Васильєва В. А. Цивільно-правове регулювання діяльності з надання посередницьких послуг. Монографія /Валентина Антонівна Васильєва. – Івано-Франківськ: ВДВ ЦІТ Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника, 2006. – 346 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов'язальне право / За ред. О. В. Дзери. — К., 1998. Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. — М., 2001. — С. 201-237 , Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Крупчан О.Д. Проценко В.В. Агентський договір: порівняльно-правовий аналіз за законодавством України та Республіки Молдова: Монографія. –К.: НДІ приватного права та підприємництва НАПрН України, 2011Ю -358с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Первомайський О.О. Договірне регулювання відносин із надання послуг// Розробка механізму правового регулювання договірних відносин у підприємницькій діяльності /За ред. академіка В.В.Луця. –К.: НДІ приватного права і підприємництва, 2009, -С. 225 – 240., Степанов Д.И. Услуги как объект гражданских прав. М.: Статут. 2005., Шешенин Е. Д. Классификация гражданско-правовых обязательств по оказанию услуг // Антология уральской цивилистики. 1925-1989. — М., 2001.

Ключові слова: послуга, виконавець, замовник, договір про надання послуг, умови договору про надання послуг

1. Поняття, значення та характеристика договорів про надання послуг

У нлаві 63 ЦК України уперше сформовані загальні норми про послугу. У певному серсі це відображення Генеральної угоди про торгівлю послугами, яка стосується заходів країн-Членів, що впливають на торгівлю послугами і охоплює "послуги" включають будь-який вид послуг у будь-якому секторі за винятком послуг, що постачаються при виконанні функцій державної влади.

Договори про надання послуг – тип договірних зобов'язань, що регулюють широке коло відносин із перевезення, транспортного експедирування, доручення, страхування, комісії, туристичного обслуговування, зберігання, надання інформації чи доступу до неї тощо. Сюди примикає особливий вид послуг у сфері грошового обігу: позика, кредит, банківський рахунок, банківський вклад, управління майном, оплатне надання інших послуг, тощо. Складність полягає у тому, що сама послуга неоднорідна, а сфера застосування послуг спричиняє особливості цих договорів. Відповідно тут можна виділити за галузевою приналежність підтипи таких договорів.

При тому послуги розглядаються у широкому та вузькому аспекті, що проведено в роботах А.В. Кабалкіна. Глава 63 ЦК встановила абстрактну загальну модель договору з надання послуг і на відміну від структури договорів на передачу права власності, на передачу права користування та на виконання робіт де перші параграфи є загальними для всіх інших має самостійний характер, договори, що розташовану за нею – наділені відносною автономією.

Йдеться про те наскільки легальне визначення договору про надання послуг може слугувати критерієм для того, щоб елементи його конструкції були характерні для інших (спеціальних) договорів про надання послуг. Не спасає спеціальна вказівка ч. 2 ст. 901 ЦК, що положення Глави 63 ЦК України застосовуються до всіх договорів з надання послуг і ось чому:

1) самі послуги, як об’єкт цивільних прав є різноманітними за проявами товарних властивостей і не піддаються уніфікації;

2) ці відносини врегульовані значною кількістю актів поточного законодавства, особливо підзаконними внаслідок чого норми ЦК мають лише загальноспрямуюче значення. Це стосується транспортних зобов’язань, страхування, комісії. Здебільше їхнє регулювання здійснюється розробленими та прийнятими правилами;

3) виконавець як послугонадавач має можливості впливати на формування умов договору, особливо на цінову політику, умови надання послуг, їх рівень тощо внаслідок чого споживач послуг знаходиться у гіршому правовому становищі. Зокрема, якщо на поїзд нема білетів то при поверненні придбаного попередньо білета і реалізації місця проїзду іншому пасажиру (перевізник не зазнав збитку), все рівно сплачена сума не повертається;

4) виконавець не завжди може гарантувати якість споживання послуг оскільки це нерозривне з їх споживанням клієнтом. Зокрема за договором на підготовку спеціаліста (з надання освітянських послуг) ВНЗ як виконавець не може гарантувати, що студент засвоїть, передбачену програмою навчання всю суму знань та вмінь. Тут та у договорах з медичного обслуговування кінцевий результат залежить від рівня та характеру співробітництва обох сторін договору. Тому якщо споживач послуги не має відповідних якостей, ігнорує правила споживання послуги чи навіть протидіє виконавцю, то результат може бути не досягнутий;

5) відцентрові тенденції в договорах про надання послуг набагато сильніші чим доцентрові, або інакше між окремими договірними інститутами більш розбіжностей ніж спільного.

Відповідно ст. 901 ЦК України за договором про надання послуг одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням іншої сторони (замовника) надати послугу, яка споживається в процесі вчинення певної дії або здійснення певної діяльності, а замовник зобов’язується оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не встановлене договором.

Така конструкція має невисокий рівень законодавчої техніки і стосується не тільки послуг, які споживаються у процесі надання, але й інших. Ця позиція законодавцем проводиться й у інших нормативних актах де вказуються „послуги з питного водопостачання” (ЗУ „Про загальнодержавну програму „Питна вода України” на 2005-2020 роки де йдеться про продаж питної води. У Галузевому класифікаторі „Класифікатор послуг і продукції і сфері побутового обслуговування” до послуг віднесено виготовлення ювелірних виробів, виконання робіт з ремонту виробів, які відносяться до підряду. Загальним для всіх договірних зобов’язань з надання послуг є те, що об'єктом їх є послуги нематеріального характеру. Це основна відмінність їх від договорів підряду, де об'єктом є результат діяльності виконавця – матеріальний об'єкт.

В доктрині права послуги як предмет договору розглядаються неоднозначно. У римському праві надання послуг поділялося на дві великі групи — надання фізичної праці за гроші та надання духовної діяльності²⁵³. Г. Ф. Шершеневича при класифікації договорі за критерієм мети договору виділив групу з надання користування чужими послугами²⁵⁴. Наразі поняття предмету договору про надання послуг є найбільш проблемним і його розуміння впливає на обсяг врегульованих цим договором відносин, на його характеристику та внутрішню типологію.

ЦК УРСР 1922 р., так і ЦК УРСР 1964 р. не містили норм про договір послуг як такий окремо. Зважаючи на тодішню систему побутового обслуговування деякі автори вважали, що робота підрядника може полягати і в наданні послуг²⁵⁵, інші — навпаки, розширювали поняття послуг до включення у них підрядних робіт²⁵⁶. Особливу позицію займав А. Ю. Кабалкін, який. всі договори поділив на дванадцять груп і договори, що належать до договорів послуг, назвав договорами про здійснення юридичних чи фактичних послуг²⁵⁷. Поширення набула позиція щодо відокремлення договорів послуг від договорів підряду, якої дотримувались О.С. Іоффе, Ю.X. Калмиков, В.Ф. Яковлєв та О.А. Пушкін²⁵⁸. Вона врешті решт стала загальноприйнятою та підтримана законодавцем.

За юридичною характеристикою договір про надання послуг, є двохстороннім, консенсуальним та, як правило, платним. Уже в самому визначенні встановлено, що замовник зобов'язаний оплатити виконавцеві зазначену послугу, якщо інше не передбачено договором. Це проведено й у ст. 14.1.151 ПК України за яким платні послуги – діяльність, яка пов'язана з наданням побутових послуг для задоволення особистих потреб замовника за готівку, а також з використанням інших форм розрахунків, включаючи платіжні картки.

Проте при фідуціарних послугах не виключено безоплатне надання послуг, зокрема з сусідського чи товариського зберігання речі. Двосторонність в договорах про надання послуг започаткована на довірі, зокрема при наданні медичних послуг, товариського чи сусідського зберігання, на надання юридичних послуг тощо.

Відповідно до ст. 902 ЦК України виконавець має надати послугу особисто, що передбачає фідуціарність відносин між виконавцем та замовником. Про фідуціарність свідчить ч. 2 вказаної статті відповідно до якої у випадках, встановлених договором виконавець має право покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись відповідальним в повному обсязі перед замовником за порушення договору. на іншу особу. Вибір безпосереднього виконавця (надавача) послуги, відповідальність за його добросовісність, рівень кваліфікації та наслідки покладаються на виконавця. Виконавець може передати іншій особі всі послуги чи їх окремі складові чи допоміжні дії ( перевізник може доручити охорону вантажу іншій особі, але відповідальним за збереження вантажу залишається за перевізником).

Договори про надання послуг є консенсуальними. Але для його виконання потрібна особиста участь споживача (перевезення без пасажира – нонсенс). Тут слід розрізняти момент укладення договору та наявність певних прав на послугу та момент виконання договору. За такої конструкції значна частина договірних інститутів про надання послуг є умовними правочинами і договір вступає в силу з настанням певного строку чи іншої події, наприклад страхового випадку). Тут можна виділити стадії договору.

Договори з надання послуг є оплатними. Це зв’язано з тим. що здебільше їх виконавець – суб’єкт підприємництва, а в деяких випадках – професіонал, що має відповідну підтверджену кваліфікацію, дозволи тощо. Проте при сусідському чи товариському наданні послуг виконавець може не вимагати плати. Проте з моменту споживання послуг він навіть за умови безоплатності несе повну відповідальність за якість наданої послуги і в разі завдання збитку пасажиру відповідатиме таким же чином як і при платному перевезенні.

Якщо виконавцем послуг є суб’єкти підприємницької діяльності, то він є підприємницьким і змішаним та підпадає під регулювання нормам різних галузей права: загальна модель у цивільному законодавстві, умови та деталізація – нормами господарського законодавства, розрахунки – нормами банківського законодавства. Деякі з договорів про надання послуг (перевезення транспортом загального користування, послуги зв’язку, медичне, готельне, банківське обслуговування) відповідно до ч.1 ст. 633 ЦК України відносяться до публічних договорів.

Частина договорів про надання послуг є договорами про приєднання (договори перевезення, транспортної експедиції, зберігання).

2. Система договорів про надання послуг

Договори про надання послуг є неоднорідними і законодавець жорстко не прив’язав окремі договірні інститути до загальних положень, а надав їх певної автономії в рамках сфери застосування (транспортні, банківські). Відповідно Глава 63 ЦК не має того загального консолідуючого значення яке надане §1 Глави 54, §1Глави 58 та §1 глави 61 ЦК України.

В науці цивільного права давно робилися спроби провести систематизацію окремих видів зобов'язань про надання послуг. Вказувалось, що підряд охоплює всякий результат роботи і навіть той, що не виражається в матеріальній формі²⁵⁹. Особливу позицію займав А.Ю.Кабалкін, який відстоював класифікацію договорів, виходив з юридичних та економічних ознак договорів як критерії такої класифікації, але у своїй класифікації не виділяв окремо договори з надання послуг , а називав їх договорами про здійснення юридичних та фактичних дій договори спрямовані на задоволення немайнового інтересу фізичної особи. Відповідно у цю групу він включив як договори з послугами так і договори з роботами, наприклад побутового замовлення.

Більшого поширення набула позиція щодо відмежування договорів підряду та договорів про надання послуг. Це проведено у роботах О.С.Іоффе, М.А.Барінова, Я.Ф.Фартхудінова, Ю.Х.Калмикова, Є.Д.Шешеніна, В.Ф. Яковлєва, О.А.Пушкіна, Б.І.Пугінського, Є.О.Суханова. Такої позиції притримуються й сучасні дослідники цього широкого і неоднорідного у їх конструкціях типу договору: І.А. Безклубий, С.М.Бервено, В.А. Васильєва та інші.

Досить цікаву позиція провела А.А.Телестакова, яка запропонувала виділити:

1. Загальні (універсальні) договори про надання послуг:

1.1. Договори спрямовані на досягнення економічного ефекту;

1.1.1. Договори про вчинення юридично значимих дій (укладення правочинів): договори з високим ступенем ризику (РЕПО); договори без високого ступеня ризику (комісія);

1.1.2. Договори по вчиненню фактичної поведінки (перевезення вантажу до пункту призначення) ;

1.2. Договори спрямовані на задоволення немайнового інтересу;

1.2.1. Договори спрямовані на задоволення немайнового інтересу фізичної особи: договори на інтелектуальний розвиток особи; договори що впливають на стан фізіологічного і психічного здоров’я; договори, що впливають на духовний стан людини;

1.2.2. Договори спрямовані на задоволення немайнового інтересу юридичної особи: договори про поширення позитивної інформації; договори універсального немайнового характеру; договори про передачу інформації;

1.2.3. Змішані договори, договори спрямовані на задоволення немайнового інтересу фізичної та юридичної особи;

2. Допоміжні договори про надання послуг:

2.1. Договори, що спрямовані на обслуговування інших договорів (договори на експлуатацію залізничних під’їзних колій;

2.2. Договори, що спрямовані на забезпечення виконання основного договору (договір експедирування), поруки гарантії тощо²⁶⁰ .

Тому слугує конструкція міжнародних конвенцій що регулюють зобов’язання у сфері послуг. Причиною тому є значна кількість різновидів послуг. Так лише в рамках Всесвітньої організації торгівлі (ВТО) містить класифікацію послуг на сектори (дванадцять) та підсектори – загалом декілька сотень різновидів послуг. Наприклад, сектор фінансові послуги охоплює собою два підсектори: перший називається „Страхування та зв’язані з ним послуги” куди включені перестрахування, ретроцесію, страхове посередництво – брокерське та агентське, допоміжна послуги по страхуванню – консультаційні, оцінка ризиків, регулювання претензій; другий – „Банківські та інші послуги” охоплює більше десятка послуг у банківській сфері. З огляду на членство України у ВТО та потребує адаптації законодавства до законодавства ЄС слід зважати на загальноприйняті та визнані підходи до класифікації цих договорів.

Наразі юридичній літературі, з огляду на характер діяльності виконавця послуг, їх поділяють на послуги: фактичного характеру - перевезення, зберігання, оплатне надання послуг; послуги юридичного характеру - доручення, комісія; комплексно юридичного та фактичного характеру - транспортне експедирування, управління майном; послуги фінансового характеру - позика, кредит, банківський вклад, банківський рахунок, страхування. При тому кожна група договорів має свої інститути, а ті субінститути.

Можна виділити професійне надання послуг за якого виконавець за договором про надання послуг спеціалізується на наданні послуг і повинен надавати їх відповідно до встановлених вимог, стандартів та непрофесійне. Так при перевезенні таксі до вказаного пункту (адреси) таксист повинен обрати оптимальний маршрут і з огляду на безпеку перевезти пасажира у вказаний ним пункт. Для цього через систему навігації він має змогу встановити місце розташування цього пункту, стан під’їзних доріг, наявність пробок та можливість їх об’їзду альтернативними дорогами. Якщо підводить знайомий, наприклад товариш, то пасажир не може розраховувати на ту швидкість та точність перевезення як при професійному перевезенні.

Окрім пойменованих договорів з надання послуг є група непойменованих ( договір про надання правових послуг чи правове обслуговування, договори на влаштування свят та торжеств).

Надання окультних послуг не підпадає під регулювання цим договором в силу того, що право може регулювати те, що пізнане та піддається оцінці на основі стандартів, умов, вимог, що звичайно ставляться. Судова практика пішла шляхом не визнання таких договорів, а в разі виникнення спору про неналежне надання таких послуг та недосягнення результату застосовує норми про безпідставне збагачення та наслідки недійсного правочину.

3. Зміст та форма договорів про надання послуг

Зміст договору складають умови (пункти) визначені на розсуд сторін і погоджені ними та умови які є обов’язковими відповідно до актів цивільного законодавства. За прийнятою схемою насамперед йдеться про предмет договору, а саме послугу. Законодавець у Главі 63 ЦК ухилився він визначення предмету договору і не випадково, що пов’язане із тим , що при наявності загальних ознак послуг для окремих видів цих договорів є неоднорідними: фактичними та юридичними, комплексними.

Основними ознаками послуги як об’єкта цивільних прав та предмета договорів про надання послуг є: невідчутність, неповоротність, відсутність матеріального результату, споживання у процесі надання, невіддільність від її діяльності носія (надавача), непостійність якості послуги, неможливість послугу зберегти, довірчий (конфіденційний характер діяльності з надання послуг, спричинену невіддільністю екслюзивність, синхронність надання та отримання послуги. Можна виділити й інші ознаки послуги, які проявляються менше чи більше залежно від мети договору, його виду і характеристики клієнта. В одних випадках послуга може бути визначена точно, наприклад при перевезенні вантажу, а в інших приблизно – при репетиторстві, де все залежить від рівні кваліфікації репетитора та здатності учня сприймати знання та вміння.

У Главі 63 ЦК України особливо врегульована така умова договору про оплатне надання послуг як плата, тобто її розмір, строки та порядок внесення. Відповідно ст. 903 ЦК України якщо договором передбачено надання послуг за плату, замовник зобов’язаний оплатити надану йому послугу в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором. Здебільше плату за розцінками і тарифами визначає виконавець послуг, якщо законодавством України про ціни та ціноутворення не встановлено інше. Ціноутворення може бути централізованим (при перевезенні залізничним транспортом), фірмовим (на основі тарифів та розцінок виконавця), дисконтним (для постійних клієнтів, яким можуть надаватися певні знижки.)

У разі, якщо виконавець не може виконати умови договору не з власної вини, замовник зобов'язаний виплатити йому розумну плату. Якщо неможливість виконання договору виникла з вини замовника, він зобов'язаний виплатити виконавцеві плату в повному обсязі, якщо інше не встановлено договором або законом (ст. 903 ЦК України). Ця норма має диспозитивний характер і сторони можуть пом'якшити наслідки для замовника, якщо договір про надання послуг неможливо виконати з його вини.

Стаття 904 ЦК України передбачає обов'язок замовника відшкодувати виконавцеві всі фактичні витрати за договором безоплатного надання послуг. Цей обов'язок існує у разі, коли такий договір неможливо виконати внаслідок винних дій замовника або внаслідок дії непереборної сили.

Строк виконання договору за ст. 905 ЦК України встановлюється за домовленістю сторін, якщо інше не встановлене законом або іншими нормативними актами. Він зумовлений видовою приналежністю договору та способом споживання послуги. Проте є критерії для встановлення такого строку – розумність. Цей строк здебільше визначає замовник, але здебільше він збігається із діяльність виконавця послуг. Проте може бути комплексний підхід, особливо коли необхідна активна участь замовника чи споживача послуги. Так, доступ до ресурсів мережі Інтернет надає виконавець, а замовник сам визначає вид ресурсу, необхідну йому інформацію, час на ознайомлення з нею та спосіб використання.

Сторонами договору про надання послуг як це визначено у ст. 901 ЦК України є: особа, яка надає послуги, — виконавець та особа, яка отримує послугу, — замовник. На них поширюються загальні правила щодо участі осіб у цивільному обігу. Проте замовник не завжди співпадає із споживачем послуг.

Послуги пов'язуються з особою, яка їх надає та здійснює відповідні дії чи діяльність. Тож до виконавця ставляться підвищені вимоги, які забезпечують професійність надання послуг та їх відповідність встановленим вимогам, умовам. Виконавець, що діє на професійній основі, має зареєструватися, отримати спеціальний дозвіл — ліцензію для здійснення своєї діяльності; мати самому чи спеціалістів із певною кваліфікацією як умову надання ліцензії, освіту, стаж роботи. Ця вимога стосується юридичної, туристичної, медичної, аудиторської діяльності, послуг страхування, повіреного у справах інтелектуальної власності, з охорони, тощо.

Істотною умовою договору про надання послуг є якість виконання роботи. Виконавець зобов'язаний належним чином надати послуг або комплекс послуг: відповідно до умов договору та завданням замовника. Ризик неможливості виконання договору, що виник внаслідок обставин, за які жодна зі сторін не відповідає, несе замовник. Тому за договором про безоплатне надання послуг замовник зобов'язаний відшкодувати виконавцеві всі фактичні витрати, необхідні для виконання договору.

Замовником та споживачем послуг може бути як фізична так і юридична особа. При тому замовник і споживач послуги можуть співпадати в одній особі і не співпадати. Це спричиняє різні оцінки дій виконавця.

Двосторонній характер зобов’язань за договором про надання послуг гарантується можливістю притягнення неналежного боржника до відповідальності за порушення . Відповідно така відповідальність може бути покладена як на виконавця так і на замовника.

Зокрема виконавець може бути притягнутий до відповідальності якщо послуги надані з відступом від умов договору або іншими явними недоліками, що роблять результат надання такої послуги непридатним, або виконавець своїми діями при виконанні договору спричинив шкоду замовникові, то сторони мають у договорі передбачити наслідки такого неналежного виконання або керуватися загальними правилами про відповідальність, передбаченими законом.

4.Відповідальність сторін за договором з надання послуг

Відповідальність за договором з надання послуг законодавець пов’язав: а) з його оплатністю; б) з негативним впливом послуги на людей, інші речі; в) видом та обставинами надання послуги, зокрема суб’єкта підприємництва: г) характером самого порушення - невиконання або неналежне виконання обов’язку.

Відповідно до ст. 906 ЦК України основною підставою для притягнення до відповідальності є завдання збитків:

1. збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем, в разі наявності його вини, у повному обсязі, якщо інше не встановлене договором. Виконавець, який порушив договір про надання послуг за плату при здійсненні ним підприємницької діяльності відповідає за це порушення, якщо не доведе, що належне виконання виявилося неможливим внаслідок непереборної сили, якщо інше не встановлене законом та договором. Відповідно тут встановлено презумпцію вини у порушенні зобов’язання виконавця та обов’язок його довести свою невинуватість;

2. збитки, завдані замовнику невиконанням або неналежним виконанням договору про безоплатне надання послуг за плату, підлягають відшкодуванню виконавцем у розмірі, що не перевищує двох неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, якщо інший розмір не встановлено договором. Зважаючи що договори про безоплатне надання послуг укладається усно, то його факт і негативні наслідки довести складно.

Якщо у договорі про надання послуг конкретизовані інші його умови (місце, строк, спосіб тощо) і передбачена відповідальність за їх порушення, то порушник може бути притягнений до неї на підставі договору.

З урахуванням підтипів та різновидів послуг актами законодавства уточняються підстави та механізм притягнення до відповідальності за невиконання чи неналежне виконання сторонами своїх зобов’язань.

Контрольні питання:

1. Поняття послуги та договору з надання послуг.

2. Характеристика договору з надання послуг.

3. Види договорів з надання послуг.

4. Підходи до систематики договорів з надання послуг.

5. Непойменовані договори про надання послуг.

6. Сторони договору з надання послуг.

7. Зміст договору з надання послуг.

8. Предмет договору з надання послуг.

9. Види послуг та їх правове визначення у міжнародному та національному праві.

10. Відповідальність сторін за договором з надання послуг.

Глава 32. Договір про надання оплатних медичних послуг

1.Поняття договору про надання оплатних медичних послуг.

2. Правила укладання договору про надання оплатних медичних послуг.

3.Форма договору про надання оплатних медичних послуг.

4. Сторони договору про надання оплатних медичних послуг.

5.Строк дії договору про надання оплатних медичних послуг.

6.Відповідальність за договором про оплатне надання медичних послуг.

Нормативні акти: гл. 71 ЦК України, закони України Про страхування, Про захист прав споживачів, Про ратифікацію Угоди про надання медичної допомоги громадянам держав – учасниць Співдружності Незалежних Держав та Протоколу про механізм реалізації Угоди про надання медичної допомоги громадянам держав – учасниць Співдружності Незалежних Держав у частині порядку надання медичних послуг,. Основи законодавства України про охорону здоров’я від 19 листопада 1992 р.,

Про затвердження нормативів надання медичної допомоги та показників якості медичної допомоги: Наказ МОЗ України від 28 грудня 2002 р. № 507, Про затвердження Програми надання громадянам гарантованої медичної допомоги: постанова КМ України від 11.07.2002 р. № 955 , Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров’я та вищих медичних закладах освіти: Постанова КМ України від 17.09.1996 р. № 1138, 10. Про затвердження Порядку надання медичної допомоги іноземцям та особам без громадянства, які тимчасово перебувають на території України: Постанова КМ України від 28 січня 1997 р. N 79, Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів: Постанова Пленуму ВСУ від 12 квітня 1996 р. № 5, Про затвердження програми надання громадянам гарантованої державної медичної допомоги від 11.07.2002 р: Постанова КМУ № 955., Про затвердження переліку платних послуг, які надаються в державних закладах охорони здоров’я та вищих медичних закладах освіти: Постанова КМУ від 17 вересня 1996 року, № 1138. , Рішення КСУ //від 29.05.2002 р. № 10-рп/2002., Рішення КСУ від 25.11.1998 року № 15-рп/1998., Тимчасові уніфікованих стандартів медичних технологій діагностично-лікувального процесу стаціонарної допомоги дорослому населенню та Тимчасових стандартів обсягів діагностичних досліджень, лікувальних заходів та критеріїв якості лікування дітей, затверджених наказом МОЗ України від 27 липня 1998 р. № 226., Нормативи надання медичної допомоги дорослому населенню в амбулаторно-поліклінічних закладах, затверджених наказом МОЗ України від 28 грудня 2002 р. № 507, Тимчасові нормативи надання медичної допомоги дитячому населенню в умовах амбулаторно-поліклінічних закладів, затверджених наказом МОЗ України від 28 грудня 2002 р. № 502., Нормативи надання стаціонарної акушерсько-гінекологічної та неонатологічної допомоги, затверджених наказом МОЗ України від 29 грудня 2003 р. № 620., Нормативи надання медичної допомоги жіночому населенню за спеціальністю „Акушерство і гінекологія” в умовах амбулаторно-поліклінічних лікувальних закладів, затверджених наказом МОЗ України від 28 грудня 2002 р. № 503.

Література: Антонов С. В. Договір про надання платних медичних послуг – від укладання до виконання / С.В. Антонов // Управління закладом охорони здоров’я. – № 5. – 2007. – С. 27– 34., Бедрик О.І., Буравльов Л.О. Медична послуга: кваліфікація та правовий вимір / О.І. Бедрик, Л.О. Буравльов // Медичне право України: проблеми управління та фінансування охорони здоров’я. – 2006. – С. 20 – 24., Сахацький С.О. Деякі особливості договірних відносин в медичній діяльності / С. О. Сахацький // Медичне право. – 2008. № 2. – С. 32., Сахацький С.О. Деякі особливості договірних відносин в медичній діяльності / С.О. Сахацький // Електронний ресурс] http://yurstatus.com.ua/ru/publications/id/7/index.html, Смотров О.І. Договір щодо оплатного надання медичних послуг: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. : 12.00.03 «Цивільне право, цивільний процес, міжнародне приватне право». – Харків, 2003. – 20 с. , Смотров О.І. Порушення виконавцем договору щодо оплатного надання медичних послуг як необхідна умова цивільної відповідальності // Вісник Національного університету внутрішніх справ. 2002, випуск 18. С.315 - 319., Стеценко В. Платні медичні послуги у державних і комунальних закладах охорони здоров’я: проблеми сучасної регламентації / В. Стеценко // Підприємництво, господарство і право. – 2009.– № 12. – С. 223 – 226.

Ключова термінологія: договір, медичні послуги, договір про надання оплатних медичних послуг

1.Поняття та особливості договору про надання оплатних медичних послуг

Договір про надання оплатних медичних послуг не передбачений в ЦК України і попри його значення для забезпечення права на життя та здоров’я і поширення залишається поки що непойменованим. Він є формою забезпечення закріпленого в ст. 3 Конституції України як основної цінності суспільства права на життя та здоров’я, а також в її ст. 49 права громадян на охорону здоров’я.

Договірні відносини у сфері охорони здоров’я зумовлені тим, що механізм надання безоплатної медицини не гарантує якісну і ефективну медичну допомогу, не відповідає потребам інтересів на надання належної медичної допомоги. З появою приватної медицини найбільш кваліфіковані лікарі обрали цей сектор . Це надає змогу заповнити прогалини й недоліки соціальної охорони здоров’я. Наразі кожен має право на охорону здоров'я, медичну допомогу та медичне страхування і можу здійснювати його самостійно. Тому, постає питання про самостійне, за свій рахунок, піклування про своє здоров’я. На практиці склалося два шляхи вирішення питання про надання медичної послуги – укладення договору про надання медичної послуги чи укладення договору медичного страхування (страхова медицина) що отримало достатній розвиток.

Медичну допомогу визначають як медичну допомогу (діяльність), яка виконується на підставі договору про оплатність її вартості. Наразі відсутня пряма вказівка на існування відповідного виду договору і він відноситься до непойменованих. Але ст. 3 та ст. 627 ЦК, закріплює принцип свободи договору, в тому числі й можливість укладення будь-якого виду договору, що не суперечить вимогам закону та моральним засадам суспільства. На практиці при укладенні договорів у сфері здійснення медичної діяльності використовують ст. ст. 901 – 907 ЦК України.

Договір про надання медичних послуг – домовленість за якою одна сторона (послугонадач) зобов’язується надати медичну послугу іншій стороні (послугоотримувачу), а послугоотримувач зобов’язується сплатити за це обумовлену винагороду. Такий договір є двохстороннім, оплатним і консенсуальним, інколи фідуціарним та господарським. Він розвивається в межах договорів про надання медичних послуг та або про медичну допомогу, яка закінчується певним матеріалізованим результатом, наприклад виготовленням протеза.

Можна надати й інше визначення договору про надання медичних послуг, як: договір, за яким одна сторона (виконавець) зобов’язується за завданням іншої сторони надати послугу профілактичного, лікувального, діагностичного, реабілітаційного характеру, а замовник зобов’язується прийняти й оплатити зазначену послугу.

Особливостями договору про надання медичних послуг є:

1) предмет – дія, якість якої повинна відповідати встановленим стандартам, нормам, правилам і, відповідно, відсутність матеріального результату (у даному випадку його можна замінити словом «ефект»);

2) розподіл ризиків: ризик недосягнення результату лежить на замовнику;

3)відмінні від інших договорів взаємні зобов’язання та відповідальність сторін²⁶¹

4) договір повинен забезпечувати безпеку медичної послуги для пацієнта. Часто медичні послуги співпадають із можливістю, а інколи і необхідністю завдання шкоди здоров’ю пацієнту, заради призупинення або запобігання патологічного впливу хвороби. При цьому часто виникає вірогідність проявів побічних шкідливих властивостей медичного впливу (побічна дія лікарських препаратів, або ускладнення медичного втручання). Усунути вірогідність проявів шкідливих властивостей медичного впливу виконавець медичної послуги часто не в змозі, або ж він повинен відмовитися від цього впливу тим самим, завдаючи шкоди інтересам здоров’я пацієнта, загрозу яким несе патологічний процес.

ЗУ «Про захист прав споживачів» наголошує, що безпека будь-якої послуги має бути забезпечена так само як і безпека товару чи роботи, з тією різницею, що для послуг не встановлюється строки забезпечення їхньої безпеки. Відповідно, безпека медичної послуги повинна забезпечуватися виконавцем в процесі її надання, а відповідальність за шкоду може наступити незалежно від часу її виникнення.

5) договір про надання медичних послуг не може містити ініціативних умов, висунутих як обов’язкові пацієнтом, особливо якщо вони об’єктивно нікчемні (суперечать загальноприйнятим в медицині правилам, загрожують негативними наслідками або утруднюють медичний вплив).

Договірний режим медичної послуги може носити погоджувальний характер щодо інших умов - строки, засоби, що застосовуються.

6) неможливість виконавця забезпечити 100% гарантію досягнення результатів медичного втручання.

Водночас виконання будь-якої роботи, навпаки передбачає отримання результату в речовій формі і тому встановлення строку служби і гарантійного строку на результат роботи є можливим.

До медичних послуг, що не мають матеріального результату як правило не застосовуються положення про строки виявлення недоліків, оскільки виконавець може нести відповідальність лише за недоліки, що були допущені в процесі їхнього надання, а не після завершення. Разом з тим до деяких послуг, що мають матеріальний результат (наприклад, накладення пломби чи виготовлення зубного протезу), можуть бути застосовані або ж строки виявлення недоліків, або положення про гарантії, так як у цьому випадку споживацькі властивості результату цінні впродовж значного терміну.

Законом «Про захист прав споживачів», а також іншими нормативними актами (наказ МОЗ України № 507 від 28.12.2002 р.) передбачене встановлення гарантійних строків і строків служби, протягом яких виконавець зобов’язаний задовольнити відповідні вимоги споживача в зв’язку із виявленням недоліків.

7) ініціативне надання виконавцем споживачу інформації, за змістом і в обсязі, який об’єктивно дозволяє прийняти свідоме рішення. Наразі в договірній практиці встановилися певні правила складання договорів з надання медичних послуг. Серед них – особливе виділення інформації для пацієнта в окремий блок договору – інформаційний (дане положення застосовується на виконання ст. 39 Основ законодавства України про охорону здоров’я ²⁶²

Договір про надання медичних послуг є консенсуальним, двостороннім (сторонами є замовник та виконавець), може бути оплатним чи безоплатним.

Договір про оплатне надання медичних послуг є консенсуальним, двосторонньо зобов’язуючим і оплатним; може бути віднесений до категорії договорів на користь третіх осіб, а також до числа публічних і підприємницьких договорів. Характер умови про предмет даного договору дозволяє віднести його до договорів про надання фактичних послуг.

2. Правила укладання договору про надання оплатних медичних послуг

При укладенні договорів про надання платних медичних послуг у більшості випадків пацієнтові (замовникові) пропонується прийняти вже готову форму. Нерідко юристи, які складають ці договори, намагаються укласти одну-дві сторінки, однак спрощений договір тільки об’єднує можливості, які можна реалізувати за допомогою такого документа. Внаслідок чого ні медична організація, ні пацієнт не мають належного юридичного захисту.

Для спрощення договірної роботи більшість юристів-практиків користуються так званою блок-схемою, коли договір розподіляється на кілька основних блоків умов, наприклад, умовний (предмет, мета договору), ціновий, зобов’язальний. Після цього всі необхідні та важливі умови розподіляються та вносяться до такої схеми. Не буде винятком з цього правила і договір про надання оплатних медичних послуг. У такому договорі також можна виділити основні блоки: інформаційний; умовний; атрибутивний; ціновий; зобов’язальний.

В інформаційному блоці розміщується інформація про характеристики (властивості та ризики) медичної послуги і місце її здійснення, про особу виконавця. Нерідко у договорі виділяється преамбула, в якій у доступній для пацієнта формі розшифровуються значення всіх медичних та спеціальних термінів, що використовуються у тексті договору. Нерозкриття змісту медичних термінів може трактуватися як неповне інформування споживача, який не є фахівцем у сфері медицини.

Пильна увага до інформаційного блоку договору пояснюється вимогами чинного законодавства у сфері охорони здоров’я та захисту прав споживачів. Згідно зі статтею 39 ЗУ «Основи законодавства України про охорону здоров’я» лікар зобов’язаний пояснити пацієнтові в доступній формі відомості про стан його здоров’я, мету запропонованих досліджень та лікувальних заходів, прогноз можливого розвитку захворювання, зокрема наявність ризиків для життя та здоров’я.

Відповідно до ст. 15ЗУ «Про захист прав споживачів» кожному споживачеві забезпечується надання необхідної, доступної, достовірної та вчасної інформації про послугу, що дає можливість свідомого та компетентного вибору. Причому інформація повинна бути надана споживачеві ще до замовлення послуги. Тобто розміщення інформації про послугу у тексті договору лише закріплює факт такого інформування. Виконавець має право самостійно визначати необхідний обсяг такої інформації, але він повинен пам’ятати про загрозу настання цивільно-правової відповідальності за недостатність або недостовірність наданої споживачеві інформації (ст. 1209 ЦК України).

Слід також зазначити, що правовідносини з надання медичних послуг належать до групи так званих алеаторних (ризикових) правочинів. Будь-яке медичне втручання передбачає певні ризики. При цьому йдеться не тільки про ризики невиконання або неналежного виконання зобов’язань за договором, а й про можливість завдання шкоди здоров’ю чи життю пацієнта.

Виникнення проблем як у покупців (пацієнтів), так і в продавців (виконавців) спричиняє так звана невідчутність медичних послуг. Покупцеві важко розібратися та оцінити, що він конкретно може отримати у результаті придбання послуги медичного закладу. Медичному закладу також складно показати клієнтам (пацієнтам) свій товар. Невідчутність послуги не дає можливості ні переконатися, ні переконати, що в ній опосередковує акт еквівалентного товарообміну. За наявності відчутних орієнтирів (наприклад, зазначення кількості процедур, підписання акта прийому-передачі послуг) невідчутність медичних послуг нівелюється, що додає договору про їх надання менш ризиковий характер. Відсутність речового результату більшості медичних послуг посилює пов’язані з невідчутністю послуги купівельні ризики. Проте, ці ризики не мають характеру об’єктивної залежності від випадку (алеаторний характер). Вони суб’єктивні внаслідок можливої розбіжності очікувань споживача та фактично ним отриманого від послуги. У зв’язку з цим така інформація призначена для досягнення однаковості в розумінні замовником і виконавцем змісту послуги та меж її ефективності.

Належна поінформованість споживача — одна з найбільш суттєвих умов договору про надання платних медичних послуг.

В умовному блоці договору розміщуються основні його положення: найменування та обсяг послуг, інформація про осіб, що залучаються до виконання послуг, про пацієнта чи замовника. Тобто інформація, яка зазвичай становить зміст предмета договору.

Найменування платних медичних послуг зазначається відповідно до затвердженого прейскуранта. Як уже говорилося, усі медичні терміни повинні бути розшифровані доступною для неспеціаліста мовою (хоча це доцільно було зробити в попередньому блоці договору). Споживачам надається інформація не тільки про сутність послуги, а й про умови її надання, стандарти якості, гарантійні та інші зобов’язання. Ці умови також рекомендується включати до умовного блоку договору. Зокрема, правильно буде зазначити місце проведення медичних втручань та назву нормативного документа, яким визначено вимоги до якості (належності) медичних втручань (наказ МОЗ України «Про затвердження нормативів надання медичної допомоги та показників якості медичної допомоги» від 28 грудня 2002 р. № 507).

Якість послуги є однією з найсуттєвіших умов надання будь-яких медичних послуг. Виконавець зобов’язаний вчасно інформувати споживача про те, що недотримання ним (пацієнтом) певних правил або рекомендацій може знизити якість надаваної послуги. У контексті такого інформування пацієнта необхідно також згадати і про порядок подальшого отримання інформації про вже надані за договором послуги. Це стосується ознайомлення з медичною документацією, надання виписок з медичної картки, результатів досліджень тощо. У договорі можна зробити посилання на внутрішні інструкції, що визначають порядок ознайомлення пацієнтів з медичною документацією та умови її видачі.

Особа виконавця в договорі про надання медичних послуг має особливе значення порівняно з договорами про надання багатьох інших послуг. Професійний рівень того чи іншого медичного фахівця може суттєво відрізнятися, і тому для замовника (пацієнта) особа безпосереднього виконавця завжди має важливе значення. Крім того, відповідно до положень статті 902 ЦК України виконавець повинен надавати послугу особисто. У разі надання послуг медичним закладом виконавцем (надавачем послуг пацієнтові) у юридичному сенсі є сам заклад, а не конкретний медичний працівник. Те ж стосується і відповідальності такого роботодавця (виконавця de jure) за дії його працівників (виконавців de facto) як за договірними, так і за позадоговірними зобов’язаннями перед одержувачем послуги. Проте, закон дає можливість залучати до надання медичних послуг за договором й інших осіб (медичні заклади, приватно практикуючих лікарів-підприємців). Такі особи у юридичному сенсі розглядаються як субпідрядники. За ЦК України для споживача (замовника, пацієнта) основним боржником за зобов’язаннями є його контрагент за договором, який отримує плату. Однак медичним закладам рекомендується окремо передбачати у договорі можливість залучення третіх осіб до надання не тільки медичних, а й сервісних (атрибутивних) послуг.

Для правової регламентації правовідносин з надання платних медичних послуг суттєве значення має чітке визначення особи замовника (платника) та кінцевого споживача послуг (пацієнта). У медичній практиці непоодинокі випадки, коли конкретний одержувач послуг (пацієнт) і замовник не збігаються. Зокрема, це стосується договорів зі страховими компаніями (програми добровільного медичного страхування), договорів про корпоративне медичне обслуговування тощо.

Певні юридичні відмінності стосуються договорів, які укладаються з представниками неповнолітніх або недієздатних пацієнтів. При оформленні в договір вписуються дані одного з батьків (законних представників), він же підписує договір, у якому зазначається, що медичні послуги будуть надані третій особі (дитині, опікуваній особі). У цьому контексті слід зауважити, що вік, з якого пацієнт може укладати цивільно-правові договори, не слід плутати з віком, з якого фізична особа має право давати самостійну згоду на медичне втручання.

Визначення в договорі розміру плати за послуги та порядку розрахунків (ціна договору) є імперативною вимогою закону, тому ціновий блок буде одним з найважливіших у договорі. Оплата медичних послуг, як нематеріальних, так і матеріальних (комплексних) послуг, пов’язується з певним кошторисом, яким по суті є план лікування. Замовник зобов’язаний сплатити надану виконавцем у повному обсязі послугу після її закінчення, якщо інше не встановлено законом, іншими правовими актами або договором. Медична послуга має вартісний вираз, що відрізняє її від медичної допомоги. Виконавець не може надавати послуги безоплатно, оскільки їх вартість відноситься на його збитки, а господарська діяльність задля збитків позбавлена доцільності.

Щодо порядку розрахунків за надану послугу, то він визначається договором між замовником і виконавцем. Однак медичні заклади не повинні ігнорувати положення ЗУ «Про захист прав споживачів» щодо підвищення ціни, плати за послуги. Однак можлива й інша ситуація, коли порушуються інтереси медичного закладу. На практиці пацієнти нерідко відмовляються від замовлених та практично виконаних медичних послуг (робіт). Наприклад, у стоматології пацієнти інколи вимагають безоплатного перероблення якісних ортопедичних конструкцій, зауважуючи, що вони їм «уже не підходять». У такому разі лише письмовий договір допоможе виконавцеві отримати не тільки повне відшкодування своїх витрат, а й стягнути (залишити) плату за виконані послуги. До того ж стаття 10 ЗУ «Про захист прав споживачів» передбачає, що у разі, якщо велику частину обсягу роботи (послуги) вже виконано (понад 75 % загального обсягу), споживач має право розірвати договір лише щодо частини послуги (роботи), яку ще не виконано.

У зобов’язальному блоці зазвичай закріплюються основні обов’язки сторін та відповідальність за їх невиконання. Чинне законодавство передбачає певний дисонанс в обсязі обов’язків виконавця та замовника (а особливо пацієнта). Обсяг обов’язків замовника та пацієнта фактично обмежується необхідністю сплатити за послуги виконавця, дотримуватися рекомендацій лікуючого лікаря та правил внутрішнього розпорядку медичного закладу. Однак ринкові відносини у сфері медицини внесли певні корективи і в договірні зобов’язання. Зараз нікого не здивуєш штрафами, що застосовуються до пацієнтів, які пропустили чи запізнилися на прийом до лікаря.

Для споживачів деяких медичних послуг велике значення мають умови, в яких здійснюються медичні втручання. Пацієнт або замовник готовий платити додаткові гроші за підвищений рівень комфорту. Сервісні (атрибутивні) складові медичного обслуговування також повинні бути окремо врегульовані в договорі, а саме в атрибутивному блоці. Тут може прописуватися не тільки кількість осіб у палаті, а й розмір екрана телевізора, наявність телефону, живих квітів, додаткове харчування тощо²⁶³.

3. Форма договору про надання оплатних медичних послуг

Сьогодні при укладанні договорів про надання платних медичних послуг у більшості випадків пацієнтові (замовникові) пропонується прийняти (підписати) вже готову форму. За інших обставин ініціаторами можуть бути страхові компанії, які самі пропонують такі форми медичним організаціям. По суті, йдеться про договір приєднання, передбачений статтею 634 ЦК України. Умови такого договору, визначені у відповідному формулярі, можуть бути прийняті іншою стороною не інакше як шляхом приєднання до цих умов. Це фактично виключає можливість для однієї зі сторін договору формулювати свої умови, які відрізняються від викладених у формулярі або в іншій стандартній формі. Проте такі жорсткі правила суттєво прискорюють та полегшують процес оформлення договірних відносин, насамперед для медичної організації. Медична організація може заздалегідь самостійно або за допомогою запрошених юристів розробити окремі формуляри або інші стандартні форми договорів для кожного виду медичних втручань. Особа, яка має намір отримати відповідну медичну послугу, підписуючи такий формуляр, приєднується до всіх умов (тобто до договору в цілому), що містяться в ньому, або відмовляється приєднатися до нього.

Принципових особливостей такого способу укладення договору на основі формулярів кілька:формуляри розраховані на різні медичні послуги, кожна з яких може передбачати особливий формуляр, що відображає саме її специфіку; формуляри містять вказівки на специфіку надання медичних послуг саме в цій організації з використанням конкретної медичної технології, апаратури тощо; формуляри можуть містити очевидні чи приховані переваги та пільги для сторони, що їх розробила; у формулярах враховуються не тільки всі суттєві (істотні) умови, які повинні бути у такому договорі, а й додаткові умови, важливі для медичної організації.

Правильне заповнення сторонами формуляра або іншої стандартної форми стирає грані між договором приєднання та договором, положення якого узгоджуються кожною стороною окремо. Завдяки типовим бланкам договорів навіть недосвідчений у юриспруденції персонал медичної установи може досить оперативно та правильно оформити письмовий договір. Відступи від встановленої типовим бланком послідовності розташування внутрішніх реквізитів договору (пропуски граф) не завжди впливають на дійсність укладеного договору. Негативні правові наслідки можливі тільки у тому випадку, якщо в такому письмовому документі не погоджені всі його суттєві умови. Якщо незаповнена сторонами графа типового бланка не стосується суттєвої умови договору, то правових підстав для визнання договору неукладеним або недійсним (нікчемним) немає.

4. Сторони договору про надання оплатних медичних послуг

Сторонами договору про надання послуг є замовник (послугоотримувач) та виконавець (послугонадавач). Стаття 901 ЦК не містить жодних обмежень щодо суб'єктного складу зобов'язання, а тому можна стверджувати, що виконавцем і замовником можуть бути будь-які суб'єкти цивільних відносин.

Виходячи з визначення договору про оплатне надання медичних послуг, зазначається, що основним обов’язком послугонадавача є обов’язок особисто надати медичні послуги (вчинити дії чи здійснити діяльність) за правилами lege artis, тобто відповідно до сучасних досягнень медичної науки, якщо сторони своєю угодою прямо не визначили власний стандарт, якому повинні відповідати послуги.

Основним обов’язком послугоотримувача є оплата медичних послуг і обов’язок виконувати всі вимоги послугонадавача, що забезпечують якісне надання медичних послуг, включаючи повідомлення для цього необхідних відомостей, а також обов’язок прийняти медичні послуги.

Комплексний аналіз вітчизняної нормативно-правової бази дає можливість викристалізувати права і обов'язки пацієнтів у цій царині. Найповніше права пацієнтів регламентуються у ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я" від 19.11.1992 р., так званій декларації прав людини у сфері охорони здоров'я. Окрім того, права пацієнтів можемо визначити, виходячи з норм Конституції України від 28.06.1996 р. та ЦК України. А відтак, кожному пацієнту доцільно пам'ятати про:

Права пацієнтів охоплюють:

1) право на медичні профілактичні заходи (ст. 49 Конституції України, ст. 283, ч. 4 ст. 286 ЦК України, ч. 1 ст. 3, п. 7 ст. 4, ст. 6, 10, п. "а", "б" ст. 10, ст. 31, 32, 42, ч. 1 ст. 43, ст. 53, п. "а" ст. 78 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я"²⁶⁴);

2) право на доступність у галузі охорони здоров'я (ч. 1, 3 ст. 49 Конституції України, ст. 283, 284 ЦК України, ч. 4 ст. 4, ст. 6 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

3) право на медичну інформацію (ч. 3 ст. 32, ст. 34 Конституції України, ст. 285, 302 ЦК України, п. "е" ст. 6, ст. 39 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

4) право на згоду на медичне втручання та право на відмову від медичного втручання (ч. 3 ст. 28, ч. 1 ст. 29 Конституції України, ч. 3,4, 5 ст. 284, ч. 4 ст. 286, ст. 289 ЦК України, ст. 42, 43 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

5) право на свободу вибору в галузі охорони здоров'я, а саме: а) право на вільний вибір лікаря; б) право на вибір методів лікування відповідно до рекомендацій лікаря; в) право на вибір закладу охорони здоров'я; г) право на заміну лікаря; д) право на лікування за кордоном у разі неможливості надання такої допомоги у закладах охорони здоров'я України (ч. 2 ст. 284, ст. 633 ЦК України, п. "д" ст. 6, ч. 1 ст. 34, ч. 1 ст. 35, ст. 36, 38 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

6) право на медичну таємницю (ч. 1, 2 ст. 32, ст. 34 Конституції України, ч. 4 ст. 285, ст. 286 ЦК України, ст. 39-1, 40, п. "г" ст. 78 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

7) право на якісну медичну допомогу (ч. 1 ст. 49 Конституції України, ч. 1 ст. 284 ЦК України, п. "д" ст. 6, п. "а" ст. 78 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

8) право на безпечну медичну допомогу (ч.1 ст. 49 Конституції України, ч. 1 ст. 284 ЦК України, ст. 42, 44 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

9) право на інновації, а саме: а) право на медико-біологічний експеримент; б) право на репродуктивні технології; в) право на донорство; г) право на терапевтичне клонування; д) право на корекцію (зміну) статі (ч. 3 ст. 28 Конституції України, ч. 3, 7 ст. 281, ч. 4 ст. 289, ч. 1 ст. 290 ЦК України, ст. 45, 47, 48, 51 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

10) право на попередження за можливістю страждань і болю (ст. 3, ч. 2 ст. 28 Конституції України, ч. 2 ст. 289 ЦК України, ст. 6, 52 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

11) право на індивідуальний підхід до лікування (п. "д" ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 38, ч. 3 ст. 39, ч. 3 ст. 43 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

12) право на оскарження неправомірних рішень і дій працівників, закладів та органів охорони здоров'я (ст. 40 Конституції України, п. "і" ст. 6 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

13) право на відшкодування шкоди, заподіяної здоров'ю (ч. 1 ст. 3 Конституції України, ч. 1 ст. 22, ст. 23, 906, ч. 1, 2 ст. 1166, ч. 1 ст. 1167, ст. 1168, 1195 - 1203, 1209 ЦК, п "і", "ї" ст. 6 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

14) право людини на життя та на повагу до гідності при наданні медичної допомоги (ст. 3, 21, 27, ч. 1, 2 ст. 28, ст. 64, 68 Конституції України, ст. 281, 297 ЦК України, ч. 3 ст. 52 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

15) право на захист від будь яких незаконних форм дискримінації, пов'язаних зі станом здоров'я (ст. 21, ч. 2, 3 ст. 22, ч. 2 ст. 24 Конституції України, п. "и" ст. 6, ст. 9 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я").

Обов'язки пацієнтів полягають у наступному:

1) піклуватися про своє здоров'я та дітей, не шкодити здоров'ю інших громадян (п. "а" ст. 10, ст. 32 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

2) проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення (ч. 4 ст. 286 ЦК України, п. "б" ст. 10, ст. 30, 31 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

3) надавати невідкладну допомогу іншим громадянам, які знаходяться в небезпечному для життя і здоров'я стані (п. "в" ст. 10, ст. 37 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

4) виконувати медичні приписи та правила внутрішнього трудового розпорядку закладу охорони здоров'я (ч. 2, 3 ст. 34 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я");

5) у невідкладних випадках, коли існує реальна загроза життю, отримувати медичну допомогу без своєї згоди чи згоди законного представника (ч. 1 ст. 29 Конституції України, ч. 5 ст. 284 ЦК України, ч. 2 ст. 43 ЗУ "Основи законодавства України про охорону здоров'я").

5.Строк дії договору про надання оплатних медичних послуг

Строк в договорі може визначатися за загальними правилами (датовано) або пов’язуватися зі змінами стану здоров’я, виконанням певних медичних робіт та досягненням позитивного лікувального результату. Зазвичай це пов’язується із клінікою розвитку хвороби та процесу і методів її лікування. Якщо послуга тривала, доцільно передбачати строки виконання та плати за окремі її етапи. Особливо це стосується випадків, коли існує загроза, що пацієнт (замовник) відмовиться сплачувати за послуги. Наприклад, якщо основну роботу вже виконано або її результати вже «містяться в організмі пацієнта».

Згідно з чинним законодавством споживач має право розірвати договір про надання послуги у будь-який час, сплативши виконавцеві частину ціни, пропорційну частині наданої послуги, до отримання повідомлення про розірвання вказаного договору. Споживач зобов’язаний також відшкодувати виконавцеві збитки, заподіяні розірванням договору, у межах різниці між частиною ціни, сплаченою за надану до отримання повідомлення про розірвання вказаного договору послугу, та ціною всієї надаваної послуги ²⁶⁵.

6.Відповідальність за договором про оплатне надання медичних послуг

Підставою виникнення цивільної відповідальності є протиправне порушення чужого суб’єктивного права (зобов’язального чи абсолютного). Відповідно, необхідними умовами такої відповідальності є: 1) протиправність, тобто факт недотримання стороною умов договору про оплатне надання медичних послуг, вимог закону й інших правових актів, вимог, що звичайно ставляться в медицині відносно медичних дій чи діяльності, тобто вимоги які є загальновизнаними та загальноприйнятими в медицині, 2) наявність шкоди та 3) необхідного причинно-наслідкового зв’язку між протиправним порушенням суб’єктивного права контрагента та заподіяною йому шкодою ²⁶⁶.

Не дивлячись на певні недоліки договірних відносин між пацієнтом і лікувальною установою необхідно намагатися документально і належним чином оформити надання медичної послуги.

Ще одним із шляхів вирішення питання про медичне забезпечення є укладення договорів добровільного медичного страхування²⁶⁷. Добровільне медичне страхування має за мету забезпечити страхувальникові (застрахованому) гарантії повної або часткової компенсації страховиком додаткових витрат, пов’язаних із зверненням до медичної установи за послугою, яка надається згідно з програмою добровільного медичного страхування.

Програми добровільного медичного страхування розрізняються між собою залежно від переліку медичних послуг (наприклад, у разі стаціонарного лікування або виклику лікаря додому); контингенту- діти або дорослі; переліку медичних установ, що ї пропонує страхова організація для виконання програми добровільного медичного страхування; від вартості послуг. Виплату за цими видами страхова організація здійснює у вигляді фіксованої страхової суми або добових. Добровільною формою охоплені й ті види страхування, згідно з якими відповідальність страхової організації настає в разі звернення страхувальника (застрахованого) до медичної установи за одержанням медичної допомоги або послуг відповідно до умов договору страхування. Виплата має вигляд компенсації вартості необхідного лікування. Для перестрахування себе від негативних наслідків, надання некваліфікаваної і неякісної медичної послуги необхідно укладати договір про надання медичних послуг чи договір медичного страхування.

Контрольні питання:

1. Способи забезпечення права на життя та здоров’я.

2. Поняття договору про надання медичних послуг.

3. Характеристика договору про надання медичних послуг.

4. Укладення договору про надання медичних послуг.

5. Забезпечення інтересів клієнтів при укладенні договору про надання медичних послуг.

6. Сторони договору про надання медичних послуг.

7. Зміст договору про надання медичних послуг.

8. Правове становище сторін за договором про надання медичних послуг.

9. Виконання договору про надання медичних послуг.

10. Відповідальність на порушення зобов’язань за договором про надання медичних послуг.

Глава 33. Договір перевезення

1. Поняття, система та види договору перевезення.

2. Договір перевезення вантажу: особливості суб’єктного складу, укладання, виконання, відповідальність.

3. Особливості перевезення вантажів морським транспортом.

4. Договір про буксирування

5. Особливості договору перевезення пасажирів та багажу.

Список нормативних актів: Гл 64 ЦК України, КТМ України, ПК України , закони України: Про транспорт, Про трубопровідний транспорт, Про залізничний транспорт, Про автомобільний транспорт, Статут внутрішнього водного транспорту СРСР, Статут залізниць України, Про затвердження Положення про обов'язкове особисте страхування від нещасних випадків на транспорті: Постанова КМ України від 14.08.1996 р. № 959

Література: Булгакова І.В. Транспортне право України : Академічний курс: Підручник/ І.В. Булгакова, О.В. Клепікова. -К.: Ін Юре, 2005.-536 c. Витрянский В. В. Договор перевозки. – М. : Статут, 2001. – 526 с., Гіжевський В. К. Транспортне право України: Навч.посіб./[Е.Ф. Демський, В.К. Гіжевський, С.Е.Демський, А.В. Мілашевич] ; за заг. ред. В. К. Гіжевського, Е. Ф. Демського. – К. : Юрінком Інтер, 2002. – 416 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Транспортне право України : підруч. для студ. вищ. навч. закл. / М. Л. Шелухін, О. І. Антонюк, В. О. Вишнивецька та ін. ; за ред. М. Л. Шелухіна. - К.: Вид. Дім «Ін Юре», 2008. - 896 с., Шишка Р.Б., Самойленко Г.В. Договір про буксирування: цивільно-правова характеристика // Вісник запорізького національного університету, Юридичні науки. 2009. №1. - С. 125 – 130., Шульженко Ф. П., Гайдулін О. О., Кундрик Р. С. Транспортне право: Навч. посібник. — К.: КНЕУ, 2005. — 244 с.

Ключові слова: багаж, буксирування, вантаж, квиток, квитанція, багажна квитанція, маршрутний лист, накладна, відповідальність, договір, експедиція, круїз, перевезення, правочин, сторона, транспорт, учасник

1. Поняття та види перевезень

Легальне визначення договору перевезення як родового поняття відсутнє. Стаття 908 ЦК України лише закріплює, що перевезення вантажу, пасажирів, багажу, пошти здійснюється за договором перевезення.

ЦК України у главі 64 містить визначення ряду договорів, які регулюють відносини по перевезенню вантажів, пасажирів і багажу. Серед нових конструкцій договорів, що опосередковують перевезення в даному розділі ЦК врегульовано і інші договори: договір чартеру (фрахтування), перевезення у прямому змішаному сполученні, довгостроковий договір, договір перевезення транспортом загального користування.

ЦК України визначає загальні умови регулювання відносин перевезення. Безпосереднє регулювання здійснюється так званим транспортним законодавством. ЗУ від 10 листопада 1994 р. «Про транспорт». Здійснення перевезення врегульовано нормативними актами щодо певних видів транспорту. Так, щодо морських перевезень діє КТМ України, який затверджений ВР України 9 грудня 1994 р., щодо річкових – Статут внутрішнього водного транспорту СРСР, затверджений постановою РМ СРСР від 15 жовтня 1955 року, щодо залізничних – ЗУ «Про залізничний транспорт» від 4 липня 1996 р., Статут залізниць України, затверджений постановою КМ України від 6 квітня 1998 р., правила перевезень вантажів залежно від виду рухомого складу чи способу перевезення (наприклад, Правила перевезення вантажів навалом і насипом – ст.37 Статуту залізниць, Правила перевезення вантажів дрібними відправками – ст. 39 Статуту залізниць, Правила перевезення вантажів у транспортних пакетах – ст. 54 Статуту), Наказ Міністерства транспорту України «Про затвердження «Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України» від 28.07.1998 р. № 297, щодо автомобільних – ЗУ «Про автомобільний транспорт» від 5 квітня 2001 р., Статут автомобільного транспорту УРСР, затверджений постановою РМ УРСР 27 червня 1969 р., Правила перевезень вантажів автомобільним транспортом в Україні, затверджені наказом Мінтрансу України від 14 жовтня 1997 р. № 363, Правила надання послуг пасажирського автомобільного транспорту, затверджені Постановою КМ України від 18.02.1997 р. №176, у редакції від 26.09.2007 р. № 1184, ЗУ «Про міський електричний транспорт» від 29.06.2004 р., щодо повітряних – ПК України, затверджений ВР України 4 травня 1993 р., щодо трубопровідним транспортом – основні положення закладено ЗУ «Про трубопровідний транспорт» від 15.05.1996 р. Окремі нормативні акти регулюють окремі питання, важливі для перевезення всіма видами транспорту – Постанова КМ України від 14.08.1996 р. № 959 «Про затвердження Положення про обов'язкове особисте страхування від нещасних випадків на транспорті».

Надаючи правову характеристику договору перевезення варто розуміти, що в залежності від виду перевезення (пасажирів чи вантажів) тим чи іншим видом транспортних засобів (гужжевим, залізничним, автомобільним, водним, морським, повітряним, а наразі і космічним), - він має свої особливості, зумовлені специфікою діяльності того чи іншого виду транспорту.

Залежно від виду транспорту, яким здійснюються перевезення пасажирів, вантажів, багажу та пошти, виділяють перевезення: а) залізничні; б) внутрішніми водними шляхами (річкові); в) морські; г) повітряні; д) автомобільні.

Крім того, перевезення у межах територіальної сфери дії однієї транспортної організації (наприклад, Придніпровської залізниці) вважаються перевезеннями місцевого сполучення; перевезення двома чи кількома організаціями одного виду транспорту є перевезеннями у прямому сполученні, а перевезення за єдиним транспортним документом організаціями різних видів транспорту — перевезеннями у прямому змішаному сполученні.

У залежності від режиму та швидкості розрізняють звичайні перевезення та прикорені перевезення.

На морському транспорті перевезення та буксирування бувають: а) каботажні — між портами України; б) міжнародні — між іноземними портами.

Перевезення підрозділяються на місцеві, міжміські, міжреспубліканські та міжнародні.

До місцевих перевезень належать: міські — в межах міста (іншого населеного пункту), приміські — за межі міста (іншого населеного пункту) і внутрірайонні (на території сільських районів) — на відстань до 50 кілометрів включно, до міжміських — внутріобласні і міжобласні перевезення за межі міста (іншого населеного пункту) на відстань більш як 50 кілометрів, до міжнародних — перевезення за кордон або з-за кордону (ст.5 Статуту автомобільного транспорту).

Кожен із видів транспорту є окремою господарською системою, що взаємодіє з іншими транспортними системами. Крім перелічених, існує ще один вид транспорту — трубопровідний, який перекачує нафту, газ, воду тощо. Проте відносини, що складаються при транспортуванні цих продуктів трубопроводами, регулюються або законодавством про поставки, або законодавством про постачання енергетичних та інших ресурсів через приєднану мережу. Організація, що експлуатує трубопровід, водночас є й володільцем продукції, яка перебуває у трубопроводі.

2.Поняття та характеристика і система договорів перевезень

У статтях 908-928 ЦК України визначено загальні правила щодо договорів про перевезення пасажирів і вантажів. Основне зводиться до того, що за договором перевезення перевізник зобов’язується перевезти (пасажира та/або його багаж, вантаж тощо) у вказане місце, а пасажир чи вантажовідправник сплатити вартість проїзду, дотримуватися його правил (вантажоодержувач – отримати в установленому порядку вантаж та забезпечити його оформлення.

Зазвичай правова характеристика договорів перевезення зводиться до того, що вони двохсторонні, оплатні та консенсуальні. Водночас вказується, що договір перевезення вантажу є трьохстороннім, реальним – права та обов’язки виникають з моменту надання вантажу. Такі договори є господарськими і алеаторними. Не виключено й безоплатне перевезення пасажира чи/та його багажу, зокрема при домашньому чи попутному перевезенні.

Систематизація договорів перевезення проводиться за різноманітними критеріями. Так, основним визнаним поділом договорів перевезення є визнання: договір перевезення вантажів, пасажирів та багажу. Виділяється й договір перевезення пошти. Договір перевезення вантажу за механізмом своєї реалізації є, як правило, досить складним.

Укладенню та виконанню договорів перевезення вантажів передують довгострокові (навігаційні і т.п.) договори, договори зберігання вантажу, договори на виконання навантажно-розвантажних робіт, договори на експлуатацію колій та під’їзних шляхів, договори обслуговування чи переробку вантажу; опосередковують процес перевезення – наприклад, договір експедиції, буксирування і т.д. Тобто, мова йде про класифікацію транспортних договорів на основний та допоміжні. Допоміжні зобов’язання, як і основні, є завершеними за правовими ознаками правовідносинами, але самостійного значення в системі транспортних зобов’язань не мають, в тому розумінні, що самі безпосередньо не виражають діяльність по переміщенню вантажів, а спрямовані на забезпечення цієї діяльності.

Перевезення вантажів проводиться із дотриманням правил безпеки для людей та довкілля. У зв’язку із тим виділяють перевезення небезпечних вантажів. Крім того для таких перевезень характерне маршрутне перевезення, колит один і той же вантаж у багатьох перевізних транспортних засобах слідує одному вантажоотримувачу.

3.Договір перевезення вантажу

Договір перевезення вантажу - домовленість, за якою перевізник зобов'язується доставити ввірений йому відправником вантаж в пункт призначення і видати його управненій на отримання вантажу особі (одержувачу), а відправник зобов'язується сплатити за перевезення вантажу встановлену плату. Укладення такого договору підтверджується складанням і видачею відправнику вантажу транспортної накладної, коносамента або іншого документа на вантаж, передбаченого відповідним транспортним статутом або кодексом (ч.3 ст. 909 ЦК України).

Цей договір є реальним, оскільки зобов'язання перевізника виникають лише відносно такого вантажу, який зданий вантажовідправником і прийнятий перевізником для його доставки в пункт призначення (увірений перевізнику вантаж). Він є двостороннім, оскільки обов’язки є на стороні як перевізника, так і відправника вантажу; послуги перевізника з доставки вантажу підлягають оплаті відправником. В договірних відносинах по перевезенню вантажу крім перевізника і відправника приймає участь і вантажоодержувач, на стороні якого є не тільки права, але і певні обов’язки.

Крім того цей договір є оплатними, а за галузевою приналежністю – господарським.

Укладається договір перевезення вантажу шляхом подання відправником вантажу заявки перевізникові на перевезення вантажу, вказуючи в ній дані про вантаж, його призначення, відомості про упаковку, назву відправника й одержувача. Цим самим відправник виражає свій намір на укладення договору з перевізником. Це дає нам можливість встановити три важливі в правовому смислі обставини: бажання відправника укласти з перевізником договір перевезення вантажу, звернення до конкретного перевізника з такою пропозицією, викладення у своїй пропозиції основних суттєвих даних про вантаж і умов його перевезення.

В юридичній літературі існують і впливають досі на механізм правового регулювання перевезень вантажів різні точки зору на значення заявки на окремих видах транспорту та їх юридичної природи. Так, К.К.Яїчков²⁶⁸, вважає, що подання заявки – це самостійна одностороння вимога відправника вантажу, яка за своєю природою є одностороннім правочином; М.М.Ніколаєва²⁶⁹ вважає що визнати заявку угодою – значить надати невластиве їй значення; В.А.Єгіазаров відстоює думку оперативно-регулюючих функцій заявки²⁷⁰.

Направлення заявки може бути визнане офертою, що має правові наслідки, за якою йде згода (як правило, з попереднім розрахунком вартості перевезення) чи незгода перевізника здійснити це перевезення.

У разі згоди перевізника, вантаж передається в порту перевізнику (пароплавству), на станції (залізниці) разом із заповненою накладною, автомобільному перевізнику видається товарно-транспортна накладна (ст. 47 Статуту автомобільного транспорту), морському — коносамент (статті 134 і 135 КТМ).

Накладна супроводжує вантаж на всьому шляху транспортування, а перевізник зобов’язаний видати її разом з вантажем одержувачу в порту (станції) призначення (ст.67, 97 Статуту ВВТ, ст.23 Статуту залізниць України, ст.60 ПК України). Значення накладної в тому, що перевізник і відправник вантажу приймають на себе зобов’язання і відповідальність за невиконання вимог транспортних статутів, кодексів і діючих Правил перевезення.

Зобов’язання у перевізника виникають з моменту здачі йому вантажу відправником, проте у такому випадку він залишається незахищеним відносно своїх витрат на підготовку тонажу до перевезення у випадку нездачі вантажу відправником. Як вихід - укладення організаційних договорів, або законодавче конструювання даного договору не як реального, а як консенсуального.

Пред’явлення відправником вантажу разом з заповненою накладною і приймання перевізником накладної разом з вантажем є правоутворюючим моментом укладення договору перевезення і його формою. При пред’явленні вантажу до перевезення відправник зобов’язаний надати всі документи, передбачені для перевезення санітарними, карантинними та іншими правилами та несе відповідальність за наслідки їх неподання чи невідповідності.

Транспортні Статути та кодекси передбачають відомості і вказівки, які повинні бути включені до накладної, зокрема назву перевізника, назву і адресу відправника з зазначенням пункту призначення, кількості вантажу, виду сполучення, характеру тари чи упаковки, швидкості перевезення, часу пред’явлення накладної та ін.

Прийняття перевізником вантажу з накладною свідчить, що перевізник, як учасник договору погодився укласти договір перевезення наданого вантажу і прийняв всі умови, вказані відправником в накладній. З моменту прийняття вантажу з накладною договір перевезення вважається укладеним на умовах, указаних відправником у накладній (ст. 67 Статуту ВВТ, ст.22 Статуту залізниць, ст.45, 47 Статуту автомобільного транспорту).

Для підтвердження укладення договору і прийняття вантажу до перевезення відправнику видається квитанція, яка за своїм юридичним значенням є не лише доказом укладення договору перевезення, але й одночасно має значення розписки, яка засвідчує прийняття вантажу до перевезення і зобов’язання перевізника видати вантаж в пункті призначення його власнику. Квитанція є документом, який надає право розпорядження вантажем під час перевезення і пред’явлення претензії про відшкодування вартості вантажу при його повній втраті.

Передача вантажу разом із накладною відправником і прийняття цього вантажу перевізником, засвідчена квитанцією, є, по суті обміном офертою і акцептом між зацікавленими особами.

Досить своєрідним є виконання договору перевезення вантажу принаймні без надання вантажу до перевезення такий договір чи його виконання не можу відбутися. Але перевізник відповідно до поданої заявки вантажовідправника повинен подати його вказані у заявці транспортні засоби.

Розкриваючи сферу правовідносин, пов'язаних з перевезеннями вантажів, не можна обійти увагою також відносини, що виникають між вантажовідправником і перевізником на стадії узгодження обов'язків по подачі перевізником транспортних засобів під вантаження і пред'явленню відправником вантажів до перевезення, а також порядку вантаження (вивантаження) вантажу в подані транспортні засоби.

Згідно зі ст. 917 ЦК перевізник зобов'язаний подати відправнику вантажу під навантаження транспортні засоби в строк, встановлений договором. Тут є ряд зауважень. По-перше, більшість договорів перевезення вантажів сконструйовані як реальні. Тобто, договір є укладеним з моменту передачі вантажу для перевезення. По-друге, згідно ст. 917 виникає обов’язок, а ст.921 ЦК України відповідальність за ненадання транспортного засобу під завантаження. Тобто, можуть виникати зобов’язання ще до прийняття вантажу, - що вказує на можливість за певних обставин розглядати договір перевезення як консенсуальний.

Договір створює взаємні зобов’язання сторін (п.1 ч.2 ст.11 ЦК України). Сторонами договору перевезення вантажів є перевізник і відправник.

Перевізник - учасник договору перевезення, який бере на себе зобов’язання доставити ввірений йому вантаж у місце призначення своїми засобами. Якщо перевізник за своєю ініціативою доручає доставку вантажу іншому перевізнику, то він не звільняється від відповідальності за невиконання прийнятих на себе зобов’язань (ст. 920 ЦК України), оскільки відправник не дав згоди на передачу вантажу іншому перевізникові (ст.520 ЦК України – переведення боргу), крім випадку, коли вантаж перевозиться двома чи декількома перевізниками за однією накладною (при змішаних перевезеннях), складеною на весь шлях слідування до пункту призначення, який знаходиться за межами діяльності першого перевізника, який прийняв вантаж від відправника. У цьому випадку перевізник вступає в договір перевезення з відправником не лише від свого імені, але й від імені всіх перевізників. Відправником за цим договором є той, від чийого імені вантаж здається до перевезення незалежно від взаємовідносин з одержувачем. Зазвичай відправник у той же час є постачальником товарів для одержувача, але це не обов’язково. Відправник може бути одночасно і одержувачем.

Як правило, одержувачем є не відправник, а інша особа, яка, не беручи участі в укладенні договору перевезення, набуває права, обумовлені цим договором (право вимагати видачі вантажу, а у випадку втрати чи пошкодження - відшкодування його вартості).

Одержувач повинен прийняти вантаж і внести перевізні платежі, не внесені відправником при здачі вантажу до перевезення. Отже, договір перевезення, в якому відправник не виступає в ролі одержувача, є договором на користь третьої особи (Ст. 6 Статуту залізниць).

Цивілісти (М.О.Тарасов, М.А.Аллахвердов²⁷¹), заперечують можливість визнання одержувача стороною в договорі, оскільки він не бере участі в укладенні договору, не пред’являє і не зобов’язаний пред’являти вантаж, не пред’являє і не підписує накладну, не відповідає за відомості, які вказані в ній, а якщо не прийме вантаж, то всі витрати по зберіганню та перевезенню відшкодовує не він, а відправник. На одержувача може бути перенесене зобов’язання сплатити за перевезення та недобір, але це відбувається не за угодою з перевізником, а за угодою перевізника з відправником та за згодою одержувача прийняти вантаж, а саме скористатися правом, наданим договором, у якому він як сторона участі не бере. Використання цього права пов’язане з обов’язком сплати за перевезення.

При морських перевезеннях вантажів перевізник повинен заздалегідь, до початку рейсу, привести судно в мореплавний стан: забезпечити технічну придатність судна до плавання, належним чином спорядити його, укомплектувати екіпажем і забезпечити всім необхідним, а також привести трюми та всі інші приміщення судна, де перевозиться вантаж, у такий стан, який забезпечував би приймання, перевезення та схоронність вантажу (ст. 143 Кодексу торговельного мореплав­ства). Такі самі обов'язки перевізника передбачено правилами, що діють на річковому та автомобільному транспорті.

Носій юридичного обов’язку повинен сумлінно його виконувати. Порушення його тягне за собою застосування до порушника певних засобів примусу (санкцій).

Особливості є і у відповідальності за порушення зобов’язань з договору перевезення вантажу. Здебільшого відповідальність за втрату, псування та пошкодження вантажу є переважаючою. Аналіз цивільного та транспортного законодавства дає підстави сформулювати деякі загальні положення, які стосуються відповідальності за незбереженість вантажу в процесі перевезення. По-перше, діє принцип відповідальності за винну поведінку. Формула вини перевізника в незбереженості вантажу виражена словами: «несе відповідальність, якщо не доведе, що псування чи пошкодження вантажу виникло внаслідок обставин, які перевізник не міг попередити і усунення яких від нього не залежало». По-друге, встановлено так званий період відповідальності перевізника за незбереженість вантажу. Це час з моменту прийняття вантажу до перевезення і до видачі його одержувачу. Визначення періоду відповідальності перевізника має велике практичне значення для забезпечення збереженості якості продукції, оскільки вимагає від перевізника прикласти максимум зусиль не лише на стадії переміщення вантажу, але й при здійсненні всіх супутніх операцій: навантаженні, розвантаженні, перевалці та зберіганні. По-третє, встановлена обмежена відповідальність за псування та пошкодження вантажу. Перевізник сплачує тільки розмір тієї суми, на яку знизилася вартість вантажу.

Стаття 195 Статуту ВВТ та відповідні статті інших транспортних статутів та кодексів (ст.113 Статуту залізниць України, ст. 179 КТМ, ст. 93 Повітряного кодексу України, ст. 136 Статуту автомобільного транспорту), визначаючи відповідальність перевізників за повну чи часткову втрату, псування чи пошкодження вантажів, порушують принципи цивільного права, виключаючи можливість повного відшкодування збитків, що виникли у зв’язку із втратою, псуванням чи пошкодженням вантажу, при якому підлягають відшкодуванню не лише збитки, а й упущена вигода. Цим вводиться принцип обмеженої відповідальності.

Здебільшого відповідальність за втрату, псування та пошкодження вантажу є переважаючою. Відповідальність перевізників, відправників та одержувачів визначається Статутами та кодексами: втрату, пошкодження та псування вантажу; прострочення в доставці вантажу; простій транспортних засобів та контейнерів під завантаженням-розвантаженням та нераціональне їх використання (ст. 920 ЦК України).

Втрата вантажу – не лише його фізична загибель, але й такий, який не виданий на вимогу одержувача на залізничному (ст. 117 Статуту залізниць) та внутрішньому водному транспорті протягом 30 (ст. 190 Статуту ВВТ) діб, на повітряному – протягом 10 діб з моменту доставки, а при перевезенні в прямому змішаному сполученні – по закінченню 4-х місячного терміну з моменту прийняття вантажу (ст. 190 Статуту ВВТ). На автомобільному транспорті – якщо вантаж не виданий на вимогу протягом 10 діб при міському і приміському перевезенні, 30 діб – при закінчення строку доставки при міжміському перевезенні (ст. 140 Статуту автомобільного транспорту).

Рідше в судовій та претензійній практиці настає відповідальність за прострочення доставки вантажу. Розміри відповідальності, визначенні Статутами та Кодексами залежно від ступеня прострочення, обчислюються у відсотках від провізної плати в розмірі: (За статутом ВВТ) від 10% провізної плати при простроченні 0,1 строку доставки до 50% при простроченні більше 0,4 строку. Штрафи за затримання видачі вантажів, які прибули зі складів порту та пристані, в 2 рази менші за вказані. При перевезенні на невеликі відстані, коли загальний термін доставки менше 6 діб, розмір штрафу зменшується на 50%. Відшкодування шкоди за псування вантажу в результаті прострочення не звільняє пароплавство від сплати штрафу за прострочення.

Відповідальність за несвоєчасність доставки вантажу за договором перевезення вантажу залізницею (ст. 116 Статуту залізниць) передбачає сплату залізницею одержувачу штрафу (якщо не доведе, що прострочення сталося не з її вини) у розмірі: 10 відсотків провізної плати — за прострочення на дві доби; 20 відсотків провізної плати — за прострочення на три доби; 30 відсотків провізної плати — за прострочення на чотири і більше діб.

Зазначений штраф не сплачується, якщо вантаж не було вивезено одержувачем із станції впродовж доби після одержання повідомлення про прибуття вантажу або якщо в цей же термін одержувач не розкредитує перевізні документи на вантаж, що прибув.

Згідно ст. 138 Статуту автомобільного транспорту за прострочку в доставці вантажу при міжміських перевезеннях автотранспортні підприємства або організації сплачують вантажоодержувачам штраф у розмірі 12 процентів провізної плати за кожну добу прострочки, якщо не доведуть, що прострочка сталася не з їх вини. Загальна сума штрафу за прострочку в доставці не може перевищувати 60 процентів провізної плати.

Сплата штрафу за прострочку в доставці вантажу не звільняє перевізника або організації від відповідальності за викликані прострочкою втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу.

Згідно зі ст. 183 та 184 Статуту ВВТ, ст. 107, 108 Статуту залізниць, ст. 176 Кодексу торгівельного мореплавства сторони звільняються від відповідальності за прострочення доставки вантажу тільки в тих випадках, коли воно зумовлено обставинами, перешкодити яким перевізник не міг (шторм, повідь, закінчення проходу під мостами в результаті високих горизонтів води; заборона чи обмеження перевезення вантажів).

Так, ст. 111 Статуту залізниць передбачає, що залізниця звільняється від відповідальності за втрату, недостачу, псування або пошкодження вантажу у разі, коли:

а) вантаж надійшов у непошкодженому вагоні (контейнері) з непошкодженими пломбами відправника чи без пломб, коли таке перевезення дозволено Правилами, а також якщо вантаж прибув у непошкодженому відкритому рухомому складі, завантаженому засобами відправника, якщо немає ознак втрати, псування або пошкодження вантажу під час перевезення;

б) недостача, псування або пошкодження сталися внаслідок дії природних причин, пов’язаних з перевезенням вантажу на відкритому рухомому складі;

в) вантаж перевозився у супроводі провідника відправника чи одержувача;

г) недостача вантажу не перевищує норм природної втрати і граничного розходження визначення маси;

д) зіпсований швидкопсувний вантаж, виявлений у вагоні, прибув без порушення встановленого режиму перевезень (охолодження, опалення, вентиляція), і термін перебування вантажу в дорозі не перевищив граничного терміну перевезень, встановленого Правилами;

е) втрата, псування або пошкодження вантажу відбулися внаслідок:

1) таких недоліків тари, упаковки, які неможливо було виявити під час приймання вантажу до перевезення;

2) завантаження вантажу відправником у непідготовлений, неочищений або несправний вагон (контейнер), який перед тим був вивантажений цим же відправником (здвоєна операція);

3) здачі вантажу до перевезення без зазначення в накладній особливих його властивостей, що потребують особливих умов або запобіжних засобів для забезпечення його збереження під час перевезення;

4) стихійного лиха та інших обставин, які залізниця не могла передбачити і усунення яких від неї не залежало.

Подібні правила містять і інші транспортні Статути, але не так детально (ст. 144 Статуту автомобільного транспорту).

Відмінною особливістю пред’явлення клієнтами до перевізника вимог, які випливають з порушення договірних зобов’язань із перевезень вантажів, є обов’язкове додержання претензійного порядку. Позов може бути заявлений лише в тому випадку, якщо перевізник повністю чи частково відмовився задовольнити претензії, чи не розглянув їх у встановлений строк. До розгляду вимог відправника чи одержувача у претензійному порядку позови господарськими судами не приймаються.

Згідно ст. 134 Статуту залізниць Претензії до залізниць можуть бути заявлені протягом шести місяців. Проте, ч.3. ст. 925 ЦК України передбачає строк позовної давнини для всіх видів перевезень в 1 рік. Тобто, саме такий строк має застосовуватись, незважаючи на норми транспортних статутів, які передбачають строк позовної давнини в 6 місяців.

Законодавство передбачає випадки, коли договір може бути односторонніми діями одного з учасників. Це можуть бути фактичні дії, які свідчать про відмову від договору чи виконання його на інших умовах, ніж узгоджені.

Відправнику необхідно надати право вимагати дострокового розірвання договору перевезення вантажу за обставин, коли перевізник довго не приступає до перевезення зданого вантажу (за діючим законодавством за таких обставин лише стягується штраф у розмірі до 25% вартості перевізної плати – ст. 180 Статуту ВВТ, ст. 106 Статуту залізниць - з тонни по 5 відсотків ставки добової плати за користування вагонами). Тут можна було б застосувати формулу договору підряду – право вимагати розірвання договору і стягнення, пов’язаного із затриманням перевезення вантажу та шкоди.

При зміні чи розірванні договору за згодою сторін питання про розподілення завданих цим збитків звичайно не виникає. Якщо зміна чи розірвання договору викликане порушеннями, допущеними іншою стороною, понесені нею збитки відшкодуванню не підлягають.

4.Поняття та характеристика договору чартеру

За договором чартеру (фрахтування) одна сторона (фрахтувальник) зобов'язана надати іншій стороні (фрахтувальнику) за плату всю або частину місткості одного або декількох транспортних засобів на один або декілька рейсів для перевезення вантажів, пасажирів і багажу. Порядок укладення договору чартеру, а також форма вказаного договору встановлюються транспортними статутами і кодексами (ст. 912 ЦК України).

Договір чартеру (фрахтування) є двостороннім, оплатним, консенсуальним, він відрізняється як від договору перевезення вантажу, так і від договору перевезення пасажира особливостями предмету витікаючого з нього зобов'язання. При чартері перевізник (фрахтувальник) не приймає від відправника певне число місць вантажу до перевезення і не зобов'язується надати пасажиру певне місце в транспортному засобі згідно придбаному останнім проїзному квитку. Предмет зобов'язання перевізника (фрахтувальника) при чартері складають дії по поданню всієї або частини місткості транспортного засобу на один або декілька рейсів. Особливості предмету зобов'язання, фрахтувальника зумовлюють і специфіку змісту договору (права та обов’язки сторін).

5.Договори між транспортними організаціями про організацію перевезень вантажів, пасажирів і багажу - договори, в яких визначається порядок передачі і прийому вантажів, пасажирів і багажу з одного транспорту на іншій, коли перевезення проводиться різними видами транспорту за єдиним перевізним документом (транспортною накладною, проїзним квитком, багажній квитанції), а також умови здійснення таких перевезень. Подібні договори повинні укладатися між транспортними організаціями відповідно до закону про прямі змішані (комбіновані) перевезення (ст. 913 ЦК України). Вони визначають взаємовідносини, що складаються між транспортними організаціями, і не можуть кваліфікуватися як договір перевезення.

Крім того, в ЦК є норми, які визначають ще два види договорів, які відносяться тільки до сфери правовідносин, пов'язаних з перевезенням вантажів.

Договір про організацію перевезення вантажів - такий, за яким перевізник зобов'язується у встановлені терміни приймати, а вантажовласник - пред'являти до перевезення вантажі в обумовленому об'ємі. В договорі про організацію перевезення вантажів визначаються об'єми, терміни і інші умови надання транспортних засобів і пред'явлення вантажів для перевезення, порядок розрахунків, а також інші умови організації перевезення. Такі договори носять довгостроковий характер і укладаються перевізником і вантажовласником при необхідності здійснення систематичних перевезень вантажів (ст. 914 ЦК). Очевидно, що ці договори сконструйовано як двосторонні, оплатні, консенсуальні. При цьому враховувався досвід застосування норм, що містилися в раніше діючих транспортних статутах і кодексах, на різних видах транспорту: про річний договір - на автомобільному транспорті; довгостроковий договір перевезення вантажів - на морському транспорті; навігаційний договір - на внутрішньому водному транспорті; спеціальний договір - на повітряному транспорті.

6.Договір перевезення пасажира

Договір перевезення пасажира - договір, за яким перевізник зобов'язується перевезти пасажира в пункт призначення, а у разі здачі пасажиром багажу також доставити багаж в пункт призначення і видати його управненій на отримання багажу особі; пасажир зобов'язується сплатити встановлену плату за проїзд, а при здачі багажу і за перевезення багажу (ст. 910 ЦК).

Перевезення пасажирів здійснюються залізничним, річковим, морським, повітряним та автомобільним транспортом, а в містах — метрополітеном, трамваями і тролейбусами. Існують автомобільні приміські, міжміські перевезення пасажирів та міські автобусні, а також перевезення маршрутними та вантажопасажирськими таксомоторами. Перевезення за плату пасажирів та їхніх речей громадянами, які здійснюють їх епізодично, регулюються нормами про договір підряду, а не правилами транспортного законодавства.

На морському і повітряному транспорті перевезення пасажирів можуть здійснюватися на підставі чартеру. При такому перевезенні для перевезення за договором надається весь транспортний засіб чи його частина на один чи кілька рейсів.

Договір є двостороннім, оплатним. Не викликає сумнівів також його консенсуальний характер: обов'язок перевізника подати пересувний склад відповідно до розкладу руху потягів, автобусів, повітряних і водних суден і надати пасажиру місце у відповідному транспортному засобі, а також прийняти від нього багаж виникає з моменту придбання пасажиром проїздного квитка.

Транспортне законодавство детально регулює перевезення пасажирів. В статуті залізниць перевезенню пасажирів та багажу присвячена глава 6, в Статуті внутрішнього водного транспорту – розділ 5, в Статуті автомобільного транспорту – розділ 4, в КТМ – гл. 3 розд. 5, в ПК – окремі статті (ст. 64, 65 і т.д.).

Характерною особливістю договору перевезення пасажиру є те, що він є: 1) публічним договором (ст. 633 ЦК України); 2) за способом укладання договір перевезення пасажира відноситься до числа договорів приєднання: його умови визначаються в стандартних формах, що розробляються транспортними міністерствами і відомствами на основі правових актів; вказані умови можуть бути прийняті пасажиром не інакше як шляхом приєднання до запропонованого договору в цілому (ст. 634 ЦК України).

Сторонами договору є перевізник і пасажир. Особливістю є те, що перевізник є, як правило, транспортом загального користування, тобто, суб'єктом публічного договору. До нього застосовуються імперативи ЗУ „Про захист прав споживачів”.

Перевізник повинен мати ліцензію на здійснення перевезень згідно п.31 ст.9 ЗУ „Про ліцензування певних видів господарської діяльності” від 01.06.2000р., а перевізний засіб повинен бути сертифікований на здійснення певних видів перевезень (в т.ч. міжнародних, річкових чи морських і т.п.).

Укладення договору перевезення пасажира підтверджується квитком, а здача пасажиром багажу - багажною квитанцією (ч.2 ст. 910 ЦК).

Пасажир, який придбав проїзний квиток, а отже, уклав договір перевезення, набуває прав пасажира, передбачених ст. 911 ЦК України та іншими транспортними статутами та кодексами. Він має право: 1) одержати місце у транспортному засобі згідно з придбаним квитком; 2) провозити з собою безоплатно одну дитину віком до шести років без права зайняття нею окремого місця; 3) купувати для дітей віком від шести до чотирнадцяти років дитячі квитки за пільговою ціною; 4) перевозити з собою безоплатно ручну поклажу у межах норм,встановлених транспортними кодексами (статутами); 5) зробити не більше однієї зупинки в дорозі з подовженням строку чинності проїзних документів (квитка) не більше ніж на десять діб, а в разі хвороби - на весь час хвороби; 6) відмовитися від поїздки, повернути квиток і одержати назад повну або часткову вартість квитка - залежно від строку здавання квитка згідно з правилами, встановленими транспортними кодексами(статутами); 7) отримувати повну та своєчасну інформацію про час та місце відправлення транспортного засобу за вказаним у транспортному документі (квитку) маршрутом.

Пункт 27 Правил надання послуг пасажирського автомобільного транспорту передбачають наступні права пасажира: безпечне і якісне перевезення; висунення вимог до перевізника щодо виконання ним умов договору перевезення; безоплатне провезення однієї дитини дошкільного віку без надання їй окремого місця; безоплатне провезення ручної поклажі; перевезення із собою собаки в наморднику і з повідком за плату згідно з тарифом, дрібних звірів і птахів у клітках; перевезення багажу та посилки з оплатою згідно з тарифом; оголошення цінності багажу, посилки; одержання від перевізника, водія, на зупинках, автостанціях (автовокзалах) інформації про послуги автомобільного транспорту загального користування; компенсацію заподіяної йому шкоди.

Правила перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України передбачають додаткові права пасажира на випадок запізнення на поїзд у пункті пересадки (перечеплення вагона). Наприклад, п.2.6.1. Правил передбачає, що у випадку запізнення пасажира у пункт пересадки з вини залізниці (запізнення або відміна погодженого поїзда) і за бажання продовжити поїздку, залізниця повинна відправити пасажира без стягнення плати наступним поїздом, щоб пасажир прибув на станцію призначення з найменшим запізненням.

Правилами перевезень пасажирів передбачається також їх право відмовитися від договору, здати квиток до моменту відправлення транспортного засобу, одержати назад частину грошей за вирахуванням комісійних утримань. На залізничному транспорті це можливо навіть у разі відходу потягу. Але у такому разі розмір повернутої суми зворотньо пропорційний часу і пройденій потягом відстані (кількість залізничних станцій).

Правилами перевезень встановлено як права, так і обов'язки пасажира. Так, на автомобільному транспорті п.26 Правил передбачає наступні: мати при собі квиток на проїзд, на перевезення багажу, а за наявності права на пільги щодо оплати проїзду — відповідне посвідчення. Квиток на міські перевезення повинен бути закомпостований пасажиром після посадки в автобус. За перевезення багажу міськими маршрутами компостується один квиток. Особи, які користуються пільгами в здійсненні оплати поїздки міжміськими маршрутами, звертаються у квиткову касу автостанції для внесення відповідної відмітки до касової відомості та одержання безоплатного квитка, а в разі відсутності квиткової каси — до водія; займати зазначене у квитку місце, зберігати квиток до кінця поїздки і пред’являти в розгорнутому вигляді на вимогу осіб, що мають право контролю; додержуватись вимог Правил і не порушувати громадський порядок; здійснювати посадку (висадку) лише після зупинки автобуса; завчасно подати сигнал водієві відповідним дзвінком або усно у разі виходу на зупинці “На вимогу"; у разі дорожньо-транспортної пригоди подати можливу допомогу потерпілим і повідомити про це органи міліції; повідомити водія про виявлені забуті речі, документи та цінності.

Аналогічні обов'язки пасажира передбачено і на інших видах транспорту.

Правам пасажира кореспондуються обов'язки перевізника. До них за можливе додати обов'язок перевізника у момент укладання договору перевезення пасажиру укладати договір особистого страхування від нещасних випадків.

Страхові правовідносини при перевезенні вантажів, пасажирів, багажу регулюються ст. 927 ЦК України, розділом XVII ПК, ст. 191, розділу VIII КТМ України, ст. 13 ЗУ „Про автомобільний транспорт”.

Детально ці відносини врегульовано Постановою КМ України „Про затвердження Положення про обов’язкове особисте страхування від нещасних випадків на транспорті” від 14 серпня 1996 р. № 959.

Згідно Положення застрахованими вважаються пасажири з моменту оголошення посадки в морське або річкове судно, поїзд, автобус або інший транспортний засіб до моменту завершення поїздки та водії на час обслуговування поїздки.

Страховий платіж по обов’язковому особистому страхуванню утримується з пасажира транспортною організацією, яка має агентську угоду із страховиком, на лініях залізничного, морського, внутрішнього водного, автомобільного та електротранспорту на міжобласних і міжміських маршрутах у межах однієї області, Автономної Республіки Крим у розмірі до 2 відсотків вартості проїзду, на маршрутах приміського сполучення до 5 відсотків вартості проїзду.

Щодо договору перевезення багажу зазначимо наступне. Та обставина, що дане зобов’язання перевізника виникає в рамках виконання договору перевезення пасажира лише за умови здачі пасажиром багажу, свідчить про особливу правову природу даного зобов’язання, яка полягає в його факультативному характері. Проте очевидно, що вказане факультативне зобов’язання перевізника цілком охоплюється змістом договору перевезення пасажира, а виникаюче правовідношення з приводу доставки перевізником зданого пасажиром багажу в пункт призначення не утворює окремого договору по перевезенню багажу, відмінного від договору перевезення пасажира. При такому підході здача пасажиром багажу, засвідчена багажною квитанцією, служить свідоцтвом появи в рамках укладеного договору перевезення пасажира факультативного зобов’язання перевізника по доставці багажу.

На залізничному транспорті для перевезення, як багаж від пасажира приймаються такі речі і предмети, які за своїм розмірами і властивостями без ускладнень можуть бути покладені в багажний вагон і розміщені в ньому і не можуть заподіяти шкоду багажу інших пасажирів (п. 4.2.1. Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України). Згідно вказаних Правил багаж приймається до перевезення без розкриття упаковки. У випадку, якщо багаж пред’явлений в несправній упаковці, залізниця відмовляє в прийомі його до перевезення. Пасажири можуть пред’явити багаж з оголошеною цінністю, за що стягується збір. Відповідно до п. 4.5.1. Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України, термін доставки багажу визначається часом проходження потягу, яким відправлений багаж до залізничної станції призначення. Дата відправлення багажу вказується в перевізних документах.

Від багажу, який здається у багажне відділення перевізнику і в підтвердження здавання якого видається багажна квитанція слід відрізняти речі, які пасажир має право перевозити безпосередньо з собою. Це – ручна поклажа – (п. 3.1.1. Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України) - до ручної поклажі належать предмети і речі, незалежно від виду упакування, що легко переносяться і за своїми розмірами без труднощів розміщаються у вагонах на місцях, що призначені для розміщення ручної поклажі. Кожний пасажир має право безплатно перевозити із собою у вагоні ручну поклажу вагою до 36 кг на повний, пільговий, безплатний проїзний документ і 15 кг на дитячий, а розмір не повинен перевищувати 180 см у трьох вимірах; багаж вагою до 30 кг на автомобільному транспорті; каютний багаж (ст. 184 Кодексу торгівельного мореплавства); на повітряному транспорті – ручна поклажа.

За збереженість даних речей перевізник відповідальності не несе. А перед пасажиром є навіть обов’язок – щоб ці речі не заважали іншим пасажирам та водію (перевізнику).

До додаткових прав перевізника можна віднести права перевізника розірвання договору. Так, п. 2.20 Правил перевезень пасажирів, багажу, вантажобагажу та пошти залізничним транспортом України передбачає право видалення пасажира з поїзда: якщо пасажир перебуває у явно вираженому нетверезому стані та порушує при цьому правила проїзду і громадський порядок, якщо пасажир перебуває в стані захворювання, що призводить до порушення спокою оточуючих, при виявленні перевезення пасажиром заборонених до перевезення предметів та речовин і відмові видалити їх з поїзда.

Стосовно договору перевезення пасажира не допускаються ніякі угоди між перевізником і пасажирами про обмеження або усунення встановленої законом відповідальності перевізника. Дана формула в принципі не виключає угод, направлених на обмеження або усунення передбаченої законом відповідальності пасажира, а також на посилення відповідальності перевізника.

Особливість відповідальності полягає також в її підставах і умовах. За загальним правилом, відповідальність перевізника виникає за наявності його вини (якщо не доведе, що це сталося не з його вини – наприклад, при неможливості виконання договору внаслідок непереборної сили, тобто надзвичайних і невідворотна за даних умов подія – ст. 617, 922 ЦК України).

При цьому боржник визнається невинним, якщо при тому ступені дбайливості і обачності, яка від нього була потрібна по характеру зобов’язання і умовам обороту, він вжив всіх заходів для належного виконання зобов’язань.

Проте підставами звільнення від відповідальності за порушення вказаного договору можуть служити не тільки непереборна сила, але і інші обставини, які, разом з тим, не свідчать про винну відповідальність перевізника, а носять спеціальний характер. Наприклад, як підстава звільнення перевізника від відповідальності за затримку відправлення пасажира признається необхідність усунення несправності транспортного засобу, загрожуючому життю і здоров'ю пасажира (хоча така несправність може мати місце і за обставинами, пов'язаними з діяльністю самого перевізника).

Головна особливість відповідальності перевізника за невиконання і неналежне виконання договору перевезення пасажира витікає зі статусу пасажира (фізичної особи) і який є споживачем за ЗУ „Про захист прав споживачів”. Однак, перевізник щодо пасажира несе відповідальність в межах, передбачених транспортним законодавством (тобто, обмежену, а не повну відповідальність).

Щодо відшкодування моральної шкоди, - то згідно ст. 928 ЦК України вона відшкодовується у випадку заподіяння пасажиру шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира. Законодавством не передбачені випадки відшкодування моральної шкоди за порушення умов договору у випадку втрати багажу.

Щодо відповідальності за окремі порушення договору перевезення пасажира, то варто вказати, що ст. 922 ЦК України вперше встановила відповідальність перевізника за затримку відправлення транспортного засобу (у цьому випадку пасажир має право відмовитися від договору і одержати вартість оплаченого проїзду), та за затримку чи прибуття транспортного засобу до пункту призначення (штраф, який визначається домовленістю сторін чи транспортними статутами та кодексами).

Проте, особливість такої відповідальності полягає в тому, що перевізник відповідає лише при наявності його вини (крім випадків непереборної сили чи усунення несправності транспортного засобу, хоча останнє може мати місце і з його вини).

Так, ст. 22 Правил повітряних перевезень пасажирів передбачає, що у разі затримки в перевезенні пасажир має право відмовитися від перевезення та вимагати від перевізника, з вини якого сталася затримка, повного повернення сум, сплачених за невикористане перевезення, та компенсацію за затримку, якщо така затримка перевищила розумні строки. Така компенсація розраховується, виходячи із вартості перевезення, яким пасажир не зміг скористатися. До нарахованих сум компенсації можуть включатися документально підтверджені витрати пасажира, пов’язані із затримкою в перевезенні, якщо пасажир з поважних причин не зміг продовжити перевезення.

У разі затримки понад розумні строки і згоди пасажира продовжити перевезення перевізник повинен надати пасажиру за встановленими ним нормами (в залежності від часу доби та терміну затримки) безкоштовно: безалкогольні напої, харчування, проживання в готелі, наземний трансфер (аеропорт-місто-аеропорт) тощо. Разом з тим додаткові витрати пасажира, понад норми, встановлені перевізником, пасажиру не відшкодовуються. Компенсація за затримку в жодному разі не перевищуватиме вартості квитка або його невикористаної частини у відповідному класі обслуговування на рейс між місцем, де була затримка, і місцем призначення.

Перевізник звільняється від відповідальності за затримку пасажира, якщо затримка у перевезенні пасажира не перевищила розумні строки або була спричинена форс-мажорними обставинами.

Компенсація за затримку багажу встановлюється, виходячи із необхідності забезпечити пасажира засобами першої потреби. У будь-якому випадку така компенсація обмежується сумою 50 дол. США (або еквівалентом в іншій валюті). Така компенсація матиме місце в разі неприбуття багажу в пункт призначення разом з пасажиром, якщо пункт призначення не є місцем постійного проживання пасажира.

Пункт 127 Статуту залізниць України передбачає відповідальність перевізника за затримку доставки багажу, вантажобагажу – сплату штрафу у розмірі 10 відсотків провізної плати за кожну добу, але не більше 25 відсотків провізної плати. Неповна доба приймається за повну.

При перевезенні пасажирів іншими видами транспорту сплата подібних штрафів не передбачена.

Стаття 924 ЦК України, транспортні статути та кодекси містять норми щодо відповідальності перевізника за незбереження багажу з моменту отримання для перевезення до моменту видачі уповноваженій особі (як правило, пасажиру). При цьому розмір відповідальності перевізника обмежується виключно розміром фактичної шкоди (вартістю багажу) – п.114 Статуту залізниць України. При перевезенні багажу повітряним транспортом застосовуються умови щодо меж відповідальності перевізника. Так, п.22.6 Правил повітряних перевезень пасажирів і багажу передбачають, що відповідальність перевізника обмежується: сумою 20 дол. США (або еквівалентом в іншій валюті) за один кілограм брутто в разі втрати, ушкодження чи нестачі усього або частини зареєстрованого багажу; сумою 400 дол. США (або еквівалентом в іншій валюті) за ручну поклажу та іншу власність пасажира, що знаходиться під контролем пасажира.

Транспортним законодавством передбачені підстави звільнення перевізника від відповідальності за втрату чи пошкодження багажу. За загальним правилом такою підставою є відсутність вини перевізника (наприклад, у випадку дії обставин непереборної сили).

В процесі перевезення пасажирів можуть мати місце випадки спричинення шкоди їх життю і здоров’ю. Відповідальність перевізника передбачена ст. 928 ЦК України, згідно якої останній відповідає за шкоду, завдану каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю пасажира відповідно до глави 82 ЦК України. Згідно зі ст. 1187 ЦК діяльність, пов’язана з використанням, зберіганням або утриманням транспортних засобів розцінюється як джерело підвищеної небезпеки. Володілець транспортного засобу відповідає перед потерпілою особою без вини.

У ст. 194 КТМ України передбачено обмеження відповідальності без вини перевізника - у випадку смерті пасажира або ушкодження його здоров’я відповідальність перевізника ні в якому разі не перевищує 175000 розрахункових одиниць у відношенні перевезення в цілому. За наявності умислу чи необережності перевізника останній відповідає повністю на підставі глави 82 ЦК України.

ПК України передбачає обмеження відповідальності перевізника без наявності його вини. Так, шкода, заподіяна у разі загибелі чи тілесного ушкодження пасажирів, відповідальність перевізника обмежується: сумою 20 000 дол. США (або еквівалентом в іншій валюті); сумою 75 000 дол. США (включаючи судові витрати) або 58 000 дол. США (виключаючи судові витрати) при перевезеннях, коли пункти відправлення, призначення або узгодженої зупинки або хоча б один із них розміщені на території США.

При перевезенні пасажира, вік, психічний або фізичний стан якого є таким, що становить небезпеку або ризик цій особі, перевізник не відповідає за особисту шкоду, таку як захворювання, травмування, інвалідність або загибель, за умови, що така шкода виникла через відповідний стан здоров’я чи поведінки пасажира.

Інші транспортні статути та кодекси подібних положень не містять. Тобто, відшкодування шкоди, завданої життю чи здоров'ю пасажира при перевезенні його іншими видами транспорту, регулюють норми глави 82 ЦК України.

Контрольні питання:

1. Поняття договору перевезення.

2. Види договорів перевезення.

3. Правова природа договору перевезення вантажів.

4. Суб’єкти договору перевезення вантажів.

5. Укладання договору перевезення вантажів.

6. Виконання договору перевезення вантажів.

7. Відповідальність за договором перевезення вантажів.

8. Особливості перевезення вантажів морським транспортом.

9. Особливості перевезення вантажів повітряним транспортом.

10. Договір буксирування.

11. Договір перевезення пасажирів та багажу.

12. Відповідальність при перевезеннях пасажирів.

13. Відповідальність за договором перевезення багажу.

Глава 34. Договір транспортного експедирування

1. Поняття і значення транспортної експедиції.

2. Договір транспортного експедирування та його юридична характеристика.

3. Сторони договору транспортного експедирування та їх правове становище.

4. Відповідальність сторін за договором транспортного експедирування.

Нормативні акти: Глава 65 ЦК України, ГК України ст. 316, закони України: Про транспорт, Про зовнішньоекономічну діяльність, Про транзит вантажів, Про транспортно-експедиторську діяльність, Правила застосування, обігу і повернення засобів упакування багаторазового використання,

Література: Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Иоффе О.С. Обязательственное право. –М.:«Юрид. лит.», 1975. – 880с., Морозова Н.В. Договор транспортной экспедиции: проблемы квалификации и правового регулирования: дис. ... канд. юрид. наук : М.; 2005 179 с.

Ключові слова: експедирування, експедитор, клієнт, вантажовідправник, вантажоотримувач, транспортно-експедиторська послуга, експедитор, договір транспортного експедирування,

1. Поняття та види транспортно-експедиційних послуг

Договір транспортного експедирування є новелою у новому ЦК України і більш детально врегульований спеціальним законом. О.В.Дзера вважає його видом договору, за яким експедитор зобов’язується за рахунок клієнта і від його чи від власного імені відправляти або приймати належні клієнтові вантажі (багаж, поштові відправлення тощо), виконувати інші необхідні для цього дії, а клієнт – здавати вантажі для відправлення, приймати їх від експедитора, оплачувати його витрати і послуги. Такий договір розглядається як додатковий до договору перевезення вантажу²⁷².

Оскільки цей договір – новела у системі передбачених ЦК договірних зобов’язань, то для з’ясування особливостей договору на надання транспортно-експедиційних послуг слід встановити категоріальну його основу, що визначена в чинному законодавстві та зокрема в ЗУ “Про транспортно-еспедиторську діяльність”. Основне стосується встановлення правової природи такого договору. ЦК та вказаним законом він віднесений до договорів із надання послуг. Ним визначено що транспортно-експедиторська послуга – робота, що безпосередньо пов’язана з організацією та забезпеченням перевезень експортного, імпортного, транзитного або іншого вантажу за договором транспортного експедирування. Тож очевидно, що спеціальним законом дещо звужені обсяг послуг попри ті, які визначені у довідковій та спеціальній літературі. Зокрема експедитор так чи інакше повинен легалізувати свої операції із вантажем клієнта та зокрема проводити його документальне оформлення, та представляти інтереси клієнта у інших інституціях без яких неможливо відправлення вантажу.

Стосовно транспортних у тім числі експедиційних послуг визначені національним законодавством та міжнародними правовими актами певні вимоги. Експедитори надають клієнтам послуги відповідно до вимог законодавства України та держав, територією яких транспортуються вантажі, згідно з переліком послуг, визначеним у правилах здійснення транспортно-експедиторської діяльності, а також інші послуги, визначені за домовленістю сторін у договорі транспортного експедирування, зокрема, пов’язані з митними правилами. Так експедитори за дорученням клієнтів: забезпечують оптимальне транспортне обслуговування, а також організовують перевезення вантажів різними видами транспорту територією України та іноземних держав відповідно до умов договорів (контрактів), укладених відповідно до вимог Міжнародних правил щодо тлумачення термінів «Інкотермс»; фрахтують національні, іноземні судна та залучають інші транспортні засоби і забезпечують їх подачу в порти, на залізничні станції, склади, термінали або інші об'єкти для своєчасного відправлення вантажів; здійснюють роботи, пов'язані з прийманням, накопиченням, подрібненням, доробкою, сортуванням, складуванням, зберіганням, перевезенням вантажів; ведуть облік надходження та відправлення вантажів з портів, залізничних станцій, складів, терміналів або інших об'єктів; організовують охорону вантажів під час їх -перевезення, перевалки та зберігання; організовують експертизу вантажів; здійснюють оформлення товарно-транспортної документації та її розсилання за належністю; надають в установленому законодавством порядку учасникам транспортно-експедиторської діяльності заявки на відправлення вантажів та наряди на відвантаження; забезпечують виконання комплексу заходів з відправлення вантажів, що надійшли в некондиційному стані, з браком, у пошкодженій, неміцній, нестандартній упаковці або такій, що не відповідає вимогам перевізників; здійснюють страхування вантажів та своєї відповідальності; забезпечують підготовку та додаткове обладнання транспортних засобів і вантажів згідно з вимогами нормативно-правових актів щодо діяльності відповідного виду транспорту; забезпечують оптимізацію руху матеріальних потоків від вантажовідправника до вантажоодержувача з метою досягнення мінімального рівня витрат; здійснюють розрахунки з портами, транспортними організаціями за перевезення, перевалку, зберігання вантажів; оформляють документи та організовують роботи відповідно до митних, карантинних та санітарних вимог; надають підготовлений транспорт, який має додаткове обладнання згідно з вимогами, передбаченими законодавством; надають інші допоміжні та супутні перевезенням транспортно-експедиторські послуги, що передбачені договором транспортного експедирування і не суперечать законодавству.

2. Договір транспортного експедирування та його характеристика

Договір транспортного експедирування передбачений гл. 65 ЦК України та спеціальним законом. Відповідно до ч.1 ст. 929 ЦК за договором транспортного експедирування одна сторона (експедитор) зобов'язується за плату і за рахунок другої сторони (клієнта) виконати або організувати виконання визначених договором послуг, пов'язаних з перевезенням вантажу.

Цей договір сконструйовано як двосторонній, оплатний та консенсуальний. Зважаючи на права та обов’язки експедитора він здебільше є змішаним. Так відповідно до ч. 2 цієї ж статті цим договором може бути передбачене обов’язок експедитора організовувати перевезення вантажу транспортом і за маршрутом, який вибраний експедитором або клієнтом. Зобов’язання експедитора укласти від свого імені або від імені клієнта договір перевезення вантажу, забезпечити відправку і одержання вантажу, а також інші зобов’язання, пов’язані із перевезенням вантажу. Він відноситься до господарських договорів, а оскільки тарифи чи розцінки на зазначені та інші послуги визначаються експедитором, то – до договорів про приєднання.

Цей договір укладається у письмовій формі. У ст. 930 визначено, що цей договір укладається у письмовій формі. При тому клієнт повинен видати експедиторові довіреність, якщо вона є необхідною для виконання обов’язків експедитором. Йдеться про ті випадки, коли експедитор діє від імені клієнта. У тому разі коли він виключно діє від власного імені така довіреність йому не потрібна.

В ст. 931 ЦК України серед умов договору транспортного експедирування вказано лише плату. На практиці встановлюють тарифи на такі послуги. Відповідно їх набір впливає на кінцеву плату. Наприклад, транспортне експедирування предметів домашнього вжитку із доставкою в визначене житлове приміщення визначається в залежності від наявності вантажних ліфтів, висоти, громіздкості речей тощо. Крім того, встановлюються певні знижки залежно від вантажів, маршрутів його перевезення та правового становища клієнтів.

Інші умови визначені ЗУ “Про транспортно-експедиторську діяльність”, зокрема істотними умовами є: відомості про сторони договору, у тім числі: 1) для юридичних осіб - резидентів України; найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код в ЄДРПО України; 2) для юридичних осіб — нерезидентів України; найменування, місцезнаходження та державу, де зареєстровано особу; 3) для фізичних осіб - громадян України: прізвище, ім'я, по батькові, адресу місця проживання та індивідуальний ідентифікаційний номер у ДРФО - платників податків та інших обов'язкових платежів; 4) для фізичних осіб - іноземців, осіб без громадянства: прізвище, ім'я, по батькові (за наявності), адресу місця проживання за межами України; вид послуги експедитора; вид та найменування вантажу; права, обов'язки сторін; відповідальність сторін, у тому числі в разі завдання шкоди внаслідок дії непереборної сили; розмір плати експедитору; порядок розрахунків; пункти відправлення та призначення вантажу; порядок погодження зміни маршруту, виду транспорту, вказівок клієнта; строк (термін) виконання договору; а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (домовленості).

Для систематичного надання послуг експедитора можуть укладатися довгострокові (генеральні) договори транспортного експедирування. У разі залучення експедитором до виконання його зобов'язань за договором транспортного експедирування іншої особи у відносинах з нею експедитор може виступати від свого імені або від імені клієнта.

За договором транспортного експедирування експедитор може організувати перевезення за одним товарно-транспортним документом вантажів кількох різних клієнтів, які прямують з одного пункту відправлення та/чи в один пункт призначення, за умови, що експедитор виступає від імені усіх цих клієнтів як вантажовідправник та/чи вантажоодержувач.

Платою експедитору вважаються кошти, сплачені клієнтом експедитору за належне виконання договору транспортного експедирування. У плату експедитору не включаються витрати експедитора на оплату послуг (робіт) інших осіб, залучених до виконання договору транспортного експедирування, на оплату зборів (обов'язкових платежів), що сплачуються при виконанні договору транспортного експедирування. Підтвердженням витрат експедитора є документи (рахунки, накладні тощо), видані суб'єктами господарювання, що залучалися до виконання договору транспортного експедирування, або органами влади.

Перевезення вантажів супроводжується товарно-транспортними документами, складеними мовою міжнародного спілкування залежно від обраного виду транспорту або державною мовою, якщо вантажі перевозяться в Україні. Такими документами можуть бути: авіаційна вантажна накладна (Air Waybill); міжнародна автомобільна накладна (СМR); накладна СМГС (накладна УМВС); коносамент (Billl of Lading); накладна ЦІМ (СІМ); вантажна відомість (Cargo Manifest); інші документи, визначені законами України. Факт надання послуги експедитора при перевезенні підтверджується єдиним транспортним документом або комплектом документів (залізничних, автомобільних, авіаційних накладних, коносаментів тощо), які відображають шлях прямування вантажу від пункту його відправлення до пункту його призначення.

3. Права та обов’язки сторін за договором транспортного експедирування

Права та обов'язки сторін визначені ЗУ “Про транспортно-експедиторську діяльність”. Зокрема за цим законом експедитор має право:

• обирати або змінювати вид транспорту та маршрут перевезення, обирати або змінювати порядок перевезення вантажу, а також порядок виконання транспортно-експедиторських послуг, діючи в інтересах клієнта, згідно з відповідним договором транспортного експедирування;

• відступати від вказівок клієнта в порядку, передбаченому договором транспортного експедирування;

• на відшкодування в погоджених з клієнтом обсягах додаткових витрат, що виникли в нього при виконанні договору транспортного експедирування, якщо такі витрати здійснювалися в інтересах клієнта;

• притримувати вантаж, що знаходиться в його володінні, до моменту сплати плати експедитору і відшкодування витрат, здійснених ним в інтересах клієнта, або до моменту іншого забезпечення виконання клієнтом його зобов'язань у частині сплати плати експедитору та відшкодування вказаних витрат, якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування;

• не приступати до виконання обов'язків за договором транспортного експедирування до отримання від клієнта всіх необхідних документів та іншої інформації щодо властивостей вантажу, умов його перевезення, а також іншої інформації, необхідної для виконання експедитором обов'язків, передбачених договором транспортного експедирування.

Клієнт має право:

• визначати маршрут прямування вантажу та вид транспорту;

• вимагати від експедитора надання інформації про хід перевезення вантажу;

• давати вказівки експедитору, які не суперечать договору транспортного експедирування та документам, наданим експедитору;

• змінювати маршрут доставки вантажу і кінцевого вантажоодержувача, завчасно повідомивши про це експедитора, з відшкодуванням витрат на зміну маршруту відповідно до договору транспортного експедирування.

Договором транспортного експедирування можуть бути передбачені й інші права експедитора та клієнта.

Експедитор зобов'язаний надавати транспортно-експедиторські послуги згідно з договором транспортного експедирування і вказівками клієнта, погодженими з експедитором у встановленому договором порядку. При необхідності відступати від вказівок клієнта, зокрема в разі виникнення загрози пошкодження вантажу, безпеці людей і довкіллю, експедитор зобов'язаний попередньо отримати згоду клієнта на таке відступлення. У разі якщо немає можливості попередньо повідомити про це або якщо відповідь на такий запит не отримано експедитором у належний за наявними обставинами строк, експедитор має право діяти на свій розсуд, повідомивши клієнта про свої дії, як тільки такс повідомлення стане можливим.

Клієнт зобов’язаний своєчасно надати експедитору повну, точну і достовірну інформацію щодо найменування, кількості, якості та інших характеристик вантажу, його властивостей, умов його перевезення, іншу інформацію, необхідну для виконання експедитором своїх обов'язків за договором транспортного експедирування, а також документи, що стосуються вантажу, які потрібні для здійснення митного, санітарного та інших видів державного контролю і нагляду, забезпечення безпечних умов перевезення вантажу.

Зважаючи на змішаність та комплексність аналізованого нами договору домовленістю сторін можуть бути передбачені й інші права та обов’язки його сторін.

4. Відповідальність експедитора та клієнта

Експедитор відповідає перед клієнтом за кількість місць, вагу, якщо проводилося контрольне зважування у присутності представника перевізника, що зафіксовано його підписом, належність упаковки згідно з даними товарно-транспортних документів, що завірені підписом представника перевізника, якщо інше не встановлено договором транспортного експедирування.

За невиконання або неналежне виконання обов'язків, які передбачені договором транспортного експедирування і цим Законом, експедитор і клієнт несуть відповідальність згідно з ЦК України, іншими законами та договором транспортного експедирування. Проте ст. 934 ЦК містить відсильну норму і відсилає до загальних правил про цивільно-правову відповідальність, що передбачені гл. 51 ЦК.

На практиці в умовах зразкових договорів експедитор, як більш сильна сторона, розробляє механізм цивільно-правової відповідальності на свою користь. Тому при укладені договору слід досить уважно

Експедитор несе відповідальність за дії та недогляд третіх осіб, залучених ним до виконання договору транспортного експедирування, у тому ж порядку, як і за власні дії.

Контрольні питання:

1. Поняття і значення транспортної експедиції.

2. Види послуг з транспортного експедирування.

3. Договір транспортного експедирування та його юридична характеристика.

4. Форма договору транспортного експедирування.

5. Проблеми визначення змісту договору транспортного експедирування

5. Сторони договору транспортного експедирування.

6. Правове становище сторін за договором транспортного експедирування.

7. Відповідальність сторін за договором транспортного експедирування.

Глава 35. Договір зберігання

1. Загальні положення про договір зберігання.

2. Сторони договору зберігання.

3. Зміст та форма договору зберігання.

4. Права і обов’язки сторін за договором зберігання.

7. Відповідальність сторін за договором зберігання.

Нормативні акти: Глава 66 ЦК України; ЦК УРСР; закони України: Про захист прав споживачів, Про ліцензування окремих видів господарської діяльності, Правила зберігання транспортних засобів на автостоянках, затверджені постановою КМ України від 22 січня 1996 року № 115; Про забезпечення сертифікації зернових складів на відповідність послуг із зберігання зерна та продуктів його переробки, запровадження складських документів на зерно: Постанова КМ України від 11 квітня 2003 р. № 510.

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополнительное, исправленное (3-й завод). – М.: Статут, 2003. – 1055 с.; Грамацький Е.М. Договір зберігання у цивільному праві: автореф. дис... канд. юрид. наук: 12.00.03 / Київський нац. ун-т ім. Т. Шевченко. – К., 2004. – 20 с., Довбій С.П. Договір охорони майна: автореф. дис… канд. юрид. наук: 12.00.03 / Національний ун-т внутр. справ. – Х., 2005. – 19 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. для студентів юрид. вузів і фак. ун-тів / О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова, В.В. Луць та інші; За ред. О.В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 912 с.; Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Ковалевський М.А. Правове регулювання зберігання в комерційному обороті // Кодекс info. – 2001. – № 12; Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с., Москаленко С. Договір зберігання транспортного засобу – чи захищені права власників авто? // Юридичний журнал. – 2007. – № 7. , Цыбуленко З.И. Обязательства хранения в советском гражданском праве. – Саратов: Изд-во Саратовского ун-та, 1980. – 140 с.

Ключова термінологія: зберігання, схов, зберігач, поклажа, покдажедацець, складське свідоцтво.

1. Загальні положення про договір зберігання

Відносини зберігання є досить розповсюдженим видом послуг, які спрямовані на збереження майна від пошкодження, знищення та втрати. За ними звертаються як для задоволення як індивідуально-побутових потреб – глядач залишає свій верхній одяг в гардеробі театру, так і потреб підприємницьких, тісно пов’язаних з рухом матеріальних цінностей у цивільному обороті.

Цей договір має найбільше видів серед інших пойменованих у ЦК України різновидів – дванадцять (один складає зміст § 2 гл. 66, а інші одинадцять – § 3 тієї ж глави). Однак цим не вичерпуються договори, які можна вважати різновидами зберігання. Законодавець, виділивши ті, яким присвячений § 3 гл. 66, очевидно враховував їх розповсюдженість, безперечну особливість, а також і те, що більшість пойменованих договорів охоплює зберігання, де стороною (послугоотримувачем) є громадянин, який потребує особливого захисту як більш слабка сторона в договорі.

На відміну від ЦК УРСР 1963 року, який крім загальних положень про зберігання, передбачав лише одну статтю, присвячену відповідальності за збереження майна в готелях, гуртожитках і подібних їм організаціям, ЦК України значно розширив обсяг регулювання цих правовідносин. Окрім загальних положень про зберігання законодавець окремо виділив зберігання речей на товарному складі та про спеціальні види зберігання. Зокрема, у § 3 гл. 66 «Спеціальні види зберігання» приділяється увага зберіганню речей у ломбарді; зберіганню цінностей у банку з можливістю використання індивідуального сейфа, що охороняється чи не охороняється банком; зберіганню речей у камерах схову організацій, підприємств транспорту; зберіганню речей у гардеробі організації; зберіганню речей пасажира під час його перевезення; зберіганню речей у готелі; зберіганню речей, що є предметом спору; зберіганню автотранспортних засобів, а також договору охорони.

Зберігання майна є додатковим зобов’язанням у інших договорах. Зокрема, за ст. 667 ЦК продавець, якщо право власності переходить до покупця раніше від передання товару, зобов’язаний до передання зберігати його, не допускаючи погіршення, а за ст. 841 ЦК підрядник зобов’язаний вживати всіх заходів щодо збереження майна, переданого йому замовником, та відповідає за втрату та пошкодження цього майна. У цих та інших випадках обов’язок однієї сторони зберігати майно іншої виникає не як основний обов’язок, а лише, як супутній, додатковий. Інколи такий обов’язок може зовсім не виникнути, наприклад, коли за договором купівлі-продажу річ переходить у власність покупця одночасно з її передачею або за договором підряду, коли матеріал належить підряднику, а не замовнику. За договором зберігання цей обов’язок є основним і нерозривно пов’язаним із самою метою договору.

Зберігання може ґрунтуватися на договорі, приписі закону: особа, яка знайшла загублені речі може їх зберігати чи передати на зберігання в органи міліції або органи місцевого самоврядування без укладення договору. Таке зобов’язання зі зберігання є цивільно-правовим і до нього застосовуються норми ЦК про договір зберігання.

Легальне визначення договору зберігання міститься у ч. 1 ст. 936 ЦК: за договором зберігання одна сторона (зберігач) зобов’язується зберігати річ, яка передана їй другою стороною (поклажодавцем), і повернути її поклажодавцеві у схоронності.

Правова мета договору – забезпечити схоронність речі, переданої на зберігання, тобто забезпечити фізичну цілісність поклажі чи стан, зокрема її внутрішніх складових і властивостей, в якому вона передавалась на зберігання. Якісні показники речі здебільшого стосуються родових речей і забезпечуються дотриманням особливих вимог щодо температурного режиму, вологості, провітрювання, пакування тощо. Саме тому ч. 2 ст. 949 ЦК України зобов’язує зберігача повернути річ поклажодавцю в такому стані, в якому вона була прийнята на зберігання, з урахуванням зміни її природних властивостей.

Основною конститутивною ознакою договору зберігання є передання майна поклажодавцем у володіння зберігача та безпосередньо прийняття його самим зберігачем. Під переданням майна за договором зберігання більшість науковців розуміють саме передання правомочності володіння. Підставою виникнення права володіння згідно зі ст. 398 ЦК є договір власника з іншою особою, якій майно було передано власником, а також інші підстави, передбачені законом.

«Переданням майна» у договорі зберігання є фактичне передання поклажі у володіння зберігача. У тих різновидах договору зберігання, де передання має не фактичний, а юридичний характер, у випадку втрати, знищення чи пошкодження майна поклажодавець залишається слабо захищеною стороною, оскільки довести розмір збитків, а інколи й сам факт втрати майна, практично не можливо. Тому щодо таких різновидів договору зберігання на законодавчому рівні необхідно закріпити чіткі механізми посвідчення факту передання майна, а в деяких випадках – і можливість чи необхідність його оцінки.

У науці договірного права вважається, що відносини з охорони мають самостійний характер і повинні розглядатися як самостійне договірне зобов’язання, а не різновид зберігання²⁷³. О.О. Красавчиков відзначав, що предметом договору про здійснення охорони є не послуги зі зберігання майна, а послуги з зовнішньої сторожової охорони підприємств, складів, магазинів та ін. Товарно-матеріальні цінності не передаються у володіння послугодавця (охорони), а залишаються в охоронюваних об’єктах²⁷⁴. М.І. Брагінський наголошує, що основна відмінність між зазначеними договорами полягає у тому, що при охороні не відбувається передання якихось речових правомочностей. За договором охорони його об’єкт продовжує перебувати у володінні того, хто звернувся за послугою (насамперед у власника майна). У подібних випадках договір укладається, як правило, без огляду та опису майна, й у цілому відсутня стадія приймання речей, без якої договір зберігання існувати не може²⁷⁵. З.І. Цибуленко підкреслював, що у зобов’язаннях з охорони майно не передається у володіння послугодавця, воно продовжує залишатися в охоронюваних приміщеннях – складах, базах, магазинах, підприємствах, які теж не передаються у володіння охоронцю, і отже, не виходять із господарської сфери послугоотримувача²⁷⁶.

Тож відсутність конститутивної ознаки зберігання – передання правомочності володіння – є відправним критерієм відмежування договору охорони від договору зберігання у роботах більшості науковців. Слушним з цього приводу є зауваження С.П. Довбія «...якщо віднесення договору охорони майна до одного із спеціальних видів договору зберігання ще має деяке логічне обґрунтування, що виражається у спільності мети цих договорів, то віднесення договору охорони особи до спеціального виду договору зберігання виглядає, щонайменше, некоректно.»²⁷⁷.

Виходячи з легального визначення договору зберігання його юридична характеристика охоплює: реальність оскільки обов’язок зі зберігання виникає лише на передану річ. Проте у ч. 2 ст. 936ЦК надав можливість укладати договір, який передбачає обов’язок зберігача прийняти на зберігання річ від поклажодавця у майбутньому, тобто тут допускається використання моделі консенсуального договору. Законодавець виписав договір зберігання як безоплатний. Проте він може бути і оплатним. Практичне значення поділу договорів на оплатні та безоплатні полягає у різному підході до визначення розміру відповідальності сторін за договором, характеру і умов цієї відповідальності. Зокрема, ч. 1 ст. 942 ЦК зобов’язує зберігача вживати усіх передбачених договором, законом, іншими актами цивільного законодавства заходів, щоб забезпечити схоронність речі. В той же час у безоплатному договорі зберігання критерієм для визначення меж відповідальності служить вимога піклуватися про прийняту на зберігання річ, як про свою власну (ч. 2 ст. 942 ЦК).

Наразі відкритим залишається питання про те, яка із двох презумпцій – оплатності чи безоплатності притаманна зберіганню. У ст. 936 ЦК не наголошено на про його оплатності. Проте, ч. 1 ст. 946 ЦК, передбачає, що плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання,, Тож тут вказано презумпцію оплатності договору. Стосовно окремих видів зберігання містяться вказівки про його платність. Йдеться про ч. 1 ст. 957, ст. 978 ЦК (договір складського зберігання), ст. 971 ЦК (договір охорони) та ст. 759 ЦК (договір про надання індивідуального банківського сейфу, що не охороняється банком).

За розподілом обов’язків між сторонами, договори поділяються на односторонні та двосторонні. Питання про віднесення зберігання до односторонніх чи двосторонніх договорів було і залишається у науці одним із спірних. Не викликає сумніву, що двостороннім можна визнати оплатний договір зберігання, у якому послуги зі зберігання повинна надавати одна сторона (зберігач), в той час як обов’язок сплатити винагороду покладається на іншу сторону (поклажодавця). Більшість різновидів зберігання є оплатними, а отже і двосторонніми. Двостороннім буде і зберігання, сконструйоване за зразком консенсуального договору, коли досягнута згода зобов’язує поклажодавця здати, а зберігача прийняти певне майно на зберігання.

Отже, безоплатний, реальний договір зберігання – завжди односторонній. А будь-які інші обов’язки, що виникають у поклажодавця внаслідок необхідності отримання речі, відшкодування витрат на зберігання чи відшкодування шкоди, завданої властивостями цієї речі, є додатковими і мають значення не в момент укладення договору, а під час його виконання.

2.Сторони договору зберігання

Сторонами договору зберігання є зберігач та поклажодавець. Зберігачем та поклажодавцем можуть бути як фізичні, так і юридичні особи. Однак визначення правового статусу зберігача пов’язано з певними особливостями. Це стосується випадків віднесення даного договору до категорії публічних договорів та зберігання, здійснюваного професійними зберігачами.

Як слідує із загальних положень про зберігання та деяких його спеціальних норм, на зберігання може розповсюджуватися режим публічного договору. У ч. 3 ст. 936 ЦК відмічається, що договір зберігання є публічним, якщо зберігання речей здійснюється суб’єктом підприємницької діяльності на складах (у камерах, приміщеннях) загального користування. До публічних договорів відносяться: складське зберігання складом загального користування (ч. 2 ст. 957) та зберігання автотранспортних засобів суб’єктом підприємницької діяльності (ч. 1 ст. 977). При чому у першому випадку при визначенні зберігача акцент ставиться на склад загального користування, у другому – на суб’єкта підприємницької діяльності.

Поклажодавцем за публічним договором зберігання автотранспортних засобів може бути будь-яка особа: як фізична, з статусом підприємця чи без такого, так і юридична. При виникненні спору суб’єктність поклажодавця має значення тільки для визначення юрисдикції суду, в який необхідно подавати позов. Відповідно ч. 2 ст. 936 ЦК професійним зберігачем є особа, що здійснює зберігання на засадах підприємницької діяльності. Наведене положення у правовому розумінні сформульоване не найкращим чином. Наразі, коли йдеться про суб’єкта підприємницької діяльності мається на увазі, що зберігачем можуть бути як комерційні організації, так і громадяни-підприємці. Це випливає зі ст. 51 ЦК, яка передбачає можливість розповсюдження нормативно-правових актів, що регулюють підприємницьку діяльність юридичних осіб, на підприємницьку діяльність фізичних осіб.

Не виключається, що професійним зберігачем може бути і непідприємницька організація, для якої зберігання може бути або її основним видом діяльності, або поряд зі своєю основною діяльністю така організація здійснює і підприємницьку діяльність зі зберігання, яка в цілому не суперечить меті її створення, більш того – сприяє її досягненню. Наприклад, оплатне зберігання автотранспортних засобів здійснюється різними непідприємницькими об’єднаннями, спілками чи організаціями. Така позиція висловлена М.І. Брагінським, який допускає можливість бути професійним зберігачем некомерційної організації, але за умови, якщо зберігання є однією із цілей її професійної діяльності²⁷⁸.

Таким чином, професійним зберігачем за договором зберігання може бути фізична особа-підприємець чи юридична особа (підприємницька або непідприємницька організація), для яких зберігання є єдиною або однією з основних цілей діяльності, передбаченої статутом (положенням).

Поклажодавцями також можуть бути юридичні або фізичні особи, які на певній правовій підставі володіють майном. За загальним правилом, поклажодавець – це, перш за все, власник майна, що передається на зберігання. Разом з тим ні ЦК, ні інші акти законодавства та і в юридичній літературі не заперечується можливість передання на зберігання майна й іншими особами. Як вірно відмітив М.І. Брагінський, відмова прийняти річ на зберігання з посиланням на відсутність доказів правомірності володіння нею є таким же порушенням режиму публічного договору, як і посилання на будь-яку іншу, не передбачену законом обставину. Очевидно, що йдеться тут про передбачену законом презумпцію того, що поклажодавець наділений необхідним титулом²⁷⁹.

3.Зміст договору зберігання

Істотні умови договору, як безпосередньо випливає зі змісту ст. 638 ЦК, це умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Безперечно, істотною умовою договору зберігання визнається умова про предмет, тобто характер дій, які складають зміст надаваної послуги.

Іноді науковці ототожнюють поняття «предмет договору» і «об’єкт договору». Більшістю авторів предметом договору зберігання вважають діяльність (дії) зберігача²⁸⁰, іншими – речі²⁸¹. Є й компромісний підхід за яким поклажа ( майно, речі) – це матеріальний об’єкт договору зберігання, а діяльність зберігача, що забезпечує його схоронність, – юридичний об’єкт договору зберігання²⁸².

З огляду на те, що договір зберігання відноситься до договорів про надання послуг, предметом зазначеного договору будуть послуги зі зберігання майна, тобто діяльність (дії) зберігача, спрямована на забезпечення схоронності поклажі. Для визнання договору укладеним досить, щоб у ньому містилися досить ясні вказівки, за допомогою яких можна з’ясувати предмет вимоги кредитора, або щоб у договорі був наданий якийсь масштаб, за допомогою якого можна було б встановити зміст зобов’язання. Характер здійснюваних зберігачем дій безпосереднього залежить від виду зберігання, а також від властивостей майна, що передається на зберігання. Це можуть бути протипожежні, охоронні, санітарні та будь-які інші заходи, які забезпечать схоронність майна і повернення його у тому стані, в якому воно передавалось на зберігання. Ступінь активності, що вимагається від зберігача для забезпечення схоронності речі, в одних випадках обмежується простим наглядом за тим, щоб річ не була викрадена, не згоріла, в інших же випадках від зберігача вимагають особливих заходів, щоб зберегти якість речі (забезпечення температурного режиму).

Закон безпосередньо не відносить умову про ціну до істотної умови будь-якого договору. В ч. 4 ст. 632 ЦК зазначено, що у разі, якщо ціна в договорі не встановлена й не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору. За загальним правилом ціна не відноситься до істотних умов і зазначеного договору, оскільки легальне визначення договору зберігання свідчить про його безоплатний характер. Однак ціна може бути істотною умовою в тих різновидах зберігання, які законодавець формулює їх оплатність (наприклад, у договорах зберігання, де зберігачем виступає підприємець).

Відповідно ст. 946 ЦК плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором зберігання. Плата за зберігання може визначатися ставками, тарифами тощо. Якщо розмір плати в договорі не зазначений, у такому разі з поклажодавця стягується плата, що склалася звичайно на аналогічні послуги.

Наступною умовою розглядуваного договору є строк. Із буквального тлумачення змісту загальних норм про зберігання можна припустити, що законодавець не відносить строк до істотних умов договору зберігання. Це обумовлюється перш за все тим, що коли строк зберігання у договорі не встановлений і не може бути визначений виходячи з його умов, зберігач зобов’язаний зберігати річ до пред’явлення поклажодавцем вимоги про її повернення (ч. 2 ст. 938 ЦК). У разі ж, якщо сторони під час укладення договору домовилися щодо строку зберігання, дану умову слід розглядати як істотну.

Стосовно форми договору зберігання діє загальне правило про форму правочину. Обов’язкова письмова форма повинна бути дотримана тільки у разі укладення консенсуального договору зберігання. Порушення вимог щодо письмової форми зазначеного договору не спричиняє його недійсність, а лише позбавляє сторону можливості заперечувати факт вчинення договору або оспорювати окремі його частини шляхом свідчень свідків (ч. 1 ст. 218 ЦК).

Прийняття речі на зберігання може посвідчуватися видачею розписки, квитанції або іншого документу, підписаного зберігачем, а також підтверджуватися видачею номерного жетона або іншого знака. Односторонньо видані зберігачем легітимаційні знаки (розписка, квитанція, номер, жетон тощо) прирівнюються до усної форми договору. Є можливість укладення договору зберігання шляхом вчинення конклюдентних дій (наприклад, розміщення на зберігання багажу в автоматичній камері схову) (ч. 2 ст. 972 ЦК).

4.Права та обов’язки сторін за договором зберігання

.

Права і обов’язки сторін за договором зберігання обумовлюється його спрямованістю. Забезпечення схоронності майна, як загальна мета договору зберігання, передусім впливає на формулювання змісту основного обов’язку зберігача.

Водночас особливістю відносин зі зберігання є те, що обов’язку однієї із сторін не завжди кореспондує зустрічний обов’язок іншої сторони. Зокрема, за консенсуальним характером договору зберігання обов’язок зберігача прийняти річ на зберігання у майбутньому не породжує зустрічного обов’язку поклажодавця – передати річ. Такий обов’язок має умовний характер. Зберігач не має права ні відмовитися від прийняття речі, ні вимагати її передання від поклажодавця. Відмова зберігача прийняти річ на зберігання у майбутньому можлива винятково у випадку наявності обставин, які мають істотне значення і унеможливлюють забезпечення схоронності речі (ст. 940 ЦК). Зазначені особливості відображають специфіку самого предмета зобов’язання – надання послуги.

Для поклажодавця, який не передав річ на зберігання і не попередив у розумний строк про відмову від договору, настають правові наслідки у вигляді обов’язку відшкодувати зберігачеві збитки, завдані у зв’язку з тим, що зберігання не відбулося (ч. 2 ст. 939 ЦК). При чому норми про зберігання не визначають, який строк у даному разі є розумним. Сторони можуть тлумачити його по-різному, що для поклажодавця може бути однією із підстав звільнення його від відповідальності. Оскільки зберігач не може висувати будь-яких вимог до поклажодавця, то загальні положення про строк виконання зобов’язань у даному випадку не можуть бути застосовані. Зважаючи на те, йдеться про консенсуальний договір зберігання, який у відповідності зі ст. 937 ЦК повинен укладатися у письмовій формі, то й зазначений строк має завжди обумовлюватися сторонами на момент підписання договору.

Оскільки критерієм оцінки дій зберігача ч. 1 ст. 942 ЦК є вжиття усіх заходів, встановлених договором або законом, для забезпечення схоронності речі, то й основний обов’язок зберігача за договором зберігання обумовлений здійсненням комплексу заходів (дій), спрямованих на відвернення будь-яких небезпек, що можуть загрожувати недоторканості, цілісності, якості об’єкта зберігання. Цей обов’язок виникає з моменту прийняття майна на зберігання і може не співпадати з моментом укладення договору (наприклад, при укладенні консенсуального договору зберігання).

Характер здійснюваних зберігачем заходів може мати різний зміст: одні – спонукають його до вжиття активних дій для забезпечення схоронності майна; інші – вимагають утримуватися від вчинення певних дій (наприклад, встановлена ст. 944 ЦК заборона користуватися переданою на зберігання річчю). У законі чи договорі може міститися і загальна вказівка про те, що передбаченими в договорі заходами обов’язок зберігача вичерпується.

З позиції того, що «схоронність» майна включає як обов’язок збереження, так і обов’язок охорони речі,²⁸³ то перш за все невід’ємною частиною забезпечення належного виконання зобов’язання зі зберігання, його супутнім, додатковим елементом є обов’язок з охорони. Зміст дій зберігача може різнитися залежно від ряду обставин: виду зберігання (професійне чи ні); оплатності чи безоплатності договору; властивостей речей, що передаються на зберігання. Але в усіх випадках зберігач зобов’язаний здійснити необхідні заходи з охорони майна від можливого розкрадання²⁸⁴. Залежно від властивостей (якостей) речі дії зберігача щодо забезпечення її схоронності можуть полягати у дотриманні вимог протипожежної безпеки, санітарних норм, необхідного температурного, технологічного режиму зберігання, провітрювання та здійсненні інших необхідних превентивних заходів, які забезпечать повернення майна у тому стані, в якому воно передавалось на зберігання.

З виконанням основного обов’язку щодо забезпечення схоронності речі закон встановлює для зберігача й інші вимоги: особисте виконання обов’язків зберігачем (ч. 1 ст. 943 ЦК); необхідність попередження поклажодавця про зміну умов зберігання (ч. 1 ст. 945 ЦК). Встановлення зазначених вимог повністю узгоджується з принципом належного виконання зобов’язання. Поклажодавець, укладаючи відповідний договір, зазвичай враховує індивідуальні особливості зберігача, оцінює його можливість забезпечити належні умови зберігання, зважає на його фінансову спроможність нести відповідальність, якщо така матиме місце. Тому передання речі на зберігання іншій особі, так само як і зміна умов зберігання, може викликатися виключно загрозливими обставинами, які виключають можливість належного забезпечення схоронності речі даним зберігачем чи за даних умов, про що негайно має бути повідомлений поклажодавець. У разі передання речі на зберігання іншій особі первісний зберігач повністю відповідає за дії вказаної особи (ч. 3 ст. 943 ЦК). Оскільки у даному випадку йдеться не про переведення боргу, а лише про покладення виконання обов’язку на іншу особу, за дії якої, як за свої власні, в повному обсязі відповідає зберігач, то закон не передбачає можливості пред’явлення поклажодавцем будь-яких вимог до нового виконавця, як і виконавцем – до поклажодавця.

ЦК наділяє зберігача правом продажу речі або її частини у разі, якщо річ пошкоджена або виникла реальна загроза її пошкодження чи інші обставини, що не дають змогу забезпечити її схоронність, а вжиття заходів з боку поклажодавця очікувати неможливо (ч. 2 ст. 945). Розміщення даної норми серед загальних положень про зберігання (у ст. 945, яка говорить про зміну умов зберігання), а отже і можливість її розповсюдження на спеціальні різновиди зберігання, свідчить про недосить вдалий юридико-технічний прийом законодавця. Оскільки у зберігача завжди існує можливість змінити умови зберігання, навіть не чекаючи відповіді поклажодавця, або передати річ на зберігання іншій особі для забезпечення її схоронності, то навряд чи можна наділити зберігача правом розпорядження об’єктом зберігання, якщо йдеться про індивідуально-визначену річ, а тим більше, якщо поведінка поклажодавця характеризується бездоганністю. Уявляється, доречність застосування вказаної норми може мати місце тільки при зберіганні родових речей.

Належне виконання зберігачем обов’язку щодо забезпечення схоронності речі обумовлює наступний обов’язок зберігача – повернути річ, передану на зберігання. При чому особливість даного обов’язку полягає у тому, що вимогу про повернення речі зберігач має виконати у будь-який момент, коли цього зажадає поклажодавець, незалежно від строку дії договору (ст. 953 ЦК). Разом з річчю зберігач зобов’язаний передати плоди і доходи, які були ним одержані від речі. У випадку виникнення спору щодо тотожності речі, прийнятої на зберігання, і речі, яка була повернута поклажодавцеві, закон допускає використання свідчень свідків (ч. 3 ст. 949 ЦК).

У безоплатному договорі зберігання поклажодавець наділяється лише правом вимоги до зберігача про повернення речі, переданої на зберігання. Однак, враховуючи, що зберігач у деяких випадках може нести певні витрати, пов’язані зі зберіганням речі, закон зобов’язує поклажодавця у цьому разі відшкодувати зазначені витрати, якщо інше не встановлено договором або законом (ч. 3 ст. 947 ЦК).

З огляду на оплатний характер договору зберігання у безпосередньому зв’язку з основним обов’язком зберігача знаходиться основний обов’язок поклажодавця – сплатити обумовлену в договорі ціну наданих послуг. За загальним правилом плата за зберігання та строки її внесення встановлюються договором (ч. 1 ст. 946 ЦК України). Розмір плати за зберігання спеціалізованими організаціями (автостоянками, ломбардами, камерами схову підприємств транспорту тощо) зазвичай визначається єдиними ставками і тарифами. Понад сплати ціни зберігання на поклажодавця може бути покладений обов’язок з відшкодування витрат (надзвичайних витрат), пов’язаних зі зберіганням. При цьому під надзвичайними витратами слід розуміти витрати, не передбачувані сторонами під час укладення договору зберігання, які перевищують звичайні витрати при зберіганні подібних речей, і необхідність здійснення яких обмовлена наявною загрозою пошкодження чи втрати речі. Розмір надзвичайних витрат у будь-якому разі не може перевищувати дійсної вартості речі.

У договорі з визначеним строком зберігання на поклажодавця покладається обов’язок забрати річ по закінченню строку зберігання. Невиконання поклажодавцем зазначеного обов’язку може служити підставою для звуження відповідальності професійного зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі. Тобто після прострочення поклажодавця, зберігач буде відповідати за втрату (нестачу) або пошкодження речі тільки за наявності його умислу або грубої необережності (ч. 3 ст. 950 ЦК).

5.Відповідальність сторін за договором зберігання

Порушення умов договору зберігання щодо предмету, строку виконання чи вимоги щодо оплати наданих послуг може призвести до застосування правомочною стороною передбачених законом способів захисту. Застосування того чи іншого способу захисту породжує для порушника негативні наслідки, які можуть проявитися: у застосуванні мір цивільно-правової відповідальності (сплата неустойки, відшкодування збитків, моральної шкоди); у примусовому виконанні договірного обов’язку (виконанні в натурі); у застосуванні правомочною особою засобів оперативного впливу на порушника.

Найбільш поширеним способом захисту при порушенні договору зберігання є застосування мір цивільно-правової відповідальності.

З огляду на те, що основним обов’язком зберігача є здійснення необхідних дій для забезпечення схоронності речі, невиконання (неналежне виконання) цього обов’язку слід розцінювати як порушення договірного зобов’язання, що є підставою для покладення цивільно-правової відповідальності на зберігача. Обсяг відповідальності зберігача залежить від виду зберігання (звичайне чи професійне).

При звичайному зберіганні за втрату (нестачу) або пошкодження речі зберігач відповідає на загальних підставах, тобто за наявності збитків (шкоди), протиправності його поведінки, причинного зв’язку між протиправною поведінкою та збитками (шкодою) та вини (ч. 1 ст. 950 ЦК). Зберігач може бути звільнений від відповідальності за порушення зобов’язання, якщо він доведе, що це порушення сталося внаслідок випадку або непереборної сили (ч. 1 ст. 617 ЦК України).

Професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) або пошкодження речі, якщо не доведе, що це сталося внаслідок непереборної сили або через такі властивості речі, про які зберігач не знав і не міг знати, або внаслідок умислу чи грубої необережності поклажодавця (ч. 2 ст. 950 ЦК). Зазначена норма є спеціальною по відношенню до ч. 1 ст. 906 ЦК, яка рамки відповідальності послугодавця-підприємця обмежує тільки наявністю непереборної сили. Таким чином, на професійного зберігача покладаються більш суворі вимоги у порівнянні з непрофесійним зберіганням. Для звільнення його від відповідальності недостатньо доказів того, що він здійснив всі необхідні заходи для забезпечення схоронності майна, яких вимагає ст. 942 ЦК України.

Непереборна сила традиційно розглядається як надзвичайна і невідворотна за конкретних умов обставина (подія). Надзвичайність обставини визначається як зовнішня до діяльності сторін неординарна, нерядова подія, виняткове і об’єктивно непереборне явище; невідворотність – неможливість її відвернення наявними у сторони засобами у конкретних умовах її діяльності, а також відсутність технічних і інших засобів, за допомогою яких можна запобігти самій обставині й пов’язаним з нею наслідкам. Для звільнення професійного зберігача від відповідальності у зв’язку з наявністю непереборної сили необхідним є встановлення причинного зв’язку безпосередньо між непереборної силою і викликаних нею наслідками. Тому, якщо професійний зберігач міг передбачити можливість настання якоїсь події і негативних наслідків від неї, але не вжив необхідних заходів для її попередження, говорити про звільнення його від відповідальності у цьому разі не має підстав.

Наступна обставина звільнення професійного зберігача від відповідальності – це такі властивості речі, про які зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати, у зв’язку з чим сталася втрата чи пошкодження такої речі. За даних обставин ризик несення відповідальності частково переноситься на поклажодавця, який повинен повідомляти про особливі чи небезпечні властивості об’єкту зберігання при укладенні договору. Якщо внаслідок зберігання речей з особливими властивостями, про які не знав і не міг знати зберігач, останньому заподіяні збитки, він має право вимагати їх відшкодування від поклажодавця.

Підставою звільнення професійного зберігача від відповідальності за втрату (нестачу) чи пошкодження речі може бути умисел чи груба необережність самого поклажодавця. Умисел кредитора полягає у таких навмисних діях чи бездіяльності, коли він усвідомлює противоправний характер своєї поведінки, передбачає можливість настання негативних наслідків і свідомо їх не запобігає. Вина кредитора у формі необережності проявляється тоді, коли він не виявляє необхідну міру дбайливості і обачливості шляхом ігнорування тих вимог, які вимагаються умовами договору для його належного виконання. В якості критерію виділення такої форми вини як груба необережність можна визнати не виявлення того мінімального ступеню дбайливості і обачливості, який можна було б очікувати від усякого учасника даних відносин, а також неприйняття очевидних (елементарних) дій для попередження заподіяння шкоди.

В залежності від того чи іншого порушення вимог, що покладаються на поклажодавця, можна говорити або про звільнення зберігача від відповідальності, або про зменшення її розміру. Наприклад, якщо припустити ситуацію, коли поклажодавець забув закрити автомобіль, який зберігався на автостоянці, у зв’язку з чим і сталася крадіжка майна, що знаходилося у салоні автомобіля, можна говорити про можливість зменшення розміру відповідальності зберігача. За іншої ситуації, скажімо, коли загорівся автомобіль унаслідок несправності його електричної системи, яка знаходилася в «робочому» стані на момент перебування автомобіля на зберіганні, слід говорити про скасування відповідальності зберігача. Але і в першому, і в другому випадках наявність грубої необережності з боку поклажодавця повинен доводити зберігач.

Як уже зазначалося, відповідальність зберігача за втрату (нестачу) або пошкодження речі після закінчення строку зберігання настає лише за наявності його умислу або грубої необережності (ч. 3 ст. 950 ЦК).

Обсяг відповідальності зберігача за втрату (нестачу) чи пошкодження речі обмежується розміром реальних збитків. Тобто у разі втрати (нестачі) речі збитки відшкодовуються у розмірі її вартості; у випадку пошкодженням речі – у розмірі суми, на яку знизилась її вартість (ч. 1 ст. 951 ЦК). Оскільки зазначена норма є спеціальною по відношенню до ст. 623 ЦК (відшкодування збитків, завданих порушенням зобов’язання) та ст. 906 ЦК (відповідальність виконавця за порушення договору про надання послуг), можна зробити висновок, що законодавець суттєво звужує розмір відповідальності зберігача, обмежуючи його рамками тільки реальних збитків. Однак не виключається, що втрата чи пошкодження речі може спричинити для поклажодавця збитки у вигляді неодержаних доходів (упущеної вигоди). Тому уявляється, що зазначені збитки повинні відшкодовуватися на загальних підставах.

Певні обов’язки за договором зберігання покладаються і на поклажодавця. Тому порушення поклажодавцем зазначених обов’язків також може призвести до застосування щодо нього мір цивільно-правової відповідальності або ж до інших негативних позбавлень. Зокрема, за несвоєчасне передання речі на зберігання за консенсуальним договором зберігання поклажодавець зобов’язаний відшкодувати зберігачеві збитки, завдані у зв’язку з тим, що зберігання не відбулося, якщо він у розумний строк не попередив зберігача про відмову від договору зберігання (ч. 2 ст. 939 ЦК). Поклажодавець зобов’язаний також відшкодувати зберігачеві збитки, завдані властивостями речі, переданої на зберігання, якщо зберігач, приймаючи її на зберігання, не знав і не міг знати про ці властивості (ст. 952 ЦК).

У разі невиконання поклажодавцем обов’язку з оплати вартості наданих послуг чи відшкодування понесених зберігачем витрат, останній може вимагати відшкодування завданих збитків, а також неустойки, якщо така передбачалась договором. Якщо прострочення виконання поклажодавцем обов’язку з оплати наданих послуг носить тривалий характер, зберігач може відмовитися від договору. Однак оскільки можливість відмови зберігача від договору не в повній мірі може задовольнити його майновий інтерес, для забезпечення виконання поклажодавцем обов’язку з оплати ціни зберігання чи понесених зберігачем витрат останній може застосувати такий оперативний засіб впливу на порушника як притримання речі. Не зважаючи на те, що законодавчо право притримання визначено як один із способів забезпечення виконання зобов’язань, можна погодитися з тими науковцями, які вважають його засобом оперативного впливу на порушника²⁸⁵. Оскільки притримання покликане лише попередити порушення зобов’язання, впливаючи на контрагента загрозою несприятливих для нього наслідків, то до моменту порушення воно дійсно є забезпечувальною мірою. Як тільки зобов’язання порушується, притримання набуває рис засобу оперативного впливу. І хоча свого часу можливість притримання об’єкта зберігання виключалась деякими вченими,²⁸⁶сьогодні більшістю науковців таке право не заперечується²⁸⁷. Спеціальної заборони з цього приводу не містить і глава 66 ЦК, тому протилежний висновок можна було б зробити тільки у разі, якщо така заборона прямо передбачається договором.

На поклажодавця покладається також обов’язок своєчасно забрати назад річ, що зберігалась. Невиконання даного обов’язку на припиняє самого зобов’язання і поклажодавець повинен буде сплатити ціну зберігання за весь час фактичного знаходження речі на зберіганні. Однак прострочення поклажодавця суттєво впливає на обсяг відповідальності професійного зберігача. За загальним правилом професійний зберігач відповідає за втрату (нестачу) чи пошкодження речі незалежно від вини, у разі ж настання вказаних наслідків у період прострочення поклажодавця, професійний зберігач буде відповідати тільки за умови, якщо буде встановлена його вина у формі умислу чи грубої необережності (ч.ч. 2, 3 ст. 950 ЦК).

Контрольні запитання:

1. Поняття і значення договору зберігання.

2. Види послуг із зберігання.

3. Юридична характеристика договору зберігання.

4. Форма договору зберігання.

5. Види договору зберігання.

6. Складське зберігання та його особливості.

7. Одинарне та подвійне складське свідоцтво.

8. Проблеми визначення змісту договору зберігання.

9. Сторони договору зберігання.

10. Правове становище сторін за договором зберігання.

11. Відповідальність сторін за договором зберігання.

Глава 36. Договір страхування

1. Поняття страхування

2. Договір страхування та його характеристика

3. Зміст договору страхування

4. Сторони в договорі страхування

5. Припинення договору страхування

Нормативна акти: Конституція України. Гл. 66 ЦК України, гл. ГК України, КТМ України, закони України: Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень, Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю, Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов’язань, Про банки і банківську діяльність, Про страхування, Про платіжні системи та перерахунок грошей в Україну, Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про обов’язкове страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів; Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення регулювання відносин у сфері забезпечення безпеки дорожнього руху,

Постанови КМУ: Про затвердження Порядку і правил проведення обов'язкового страхування цивільної відповідальності суб'єктів господарювання за шкоду, яка може бути заподіяна пожежами та аваріями на об'єктах підвищеної небезпеки, включаючи пожежовибухонебезпечні об'єкти та об'єкти, господарська діяльність на яких може призвести до аварій екологічного і санітарно-епідеміологічного характеру №1788 від 16 листопада 2002 р, Про затвердження розмірів страхових платежів за договорами міжнародного обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів від 06 січня 2005 року №5, Про затвердження Порядку і правил проведення обов'язкового страхування відповідальності експортера та особи, яка відповідає за утилізацію (видалення) небезпечних відходів, щодо відшкодування шкоди, яку може бути заподіяно здоров'ю людини, власності та навколишньому природному середовищу під час транскордонного перевезення та утилізації (видалення) небезпечних відходів №1219 від 19 серпня 2002 р, Про затвердження Порядку і правил проведення обов'язкового страхування відповідальності суб'єктів перевезення небезпечних вантажів на випадок настання негативних наслідків під час перевезення небезпечних вантажів№733 від 1 червня 2002 р, Про затвердження Порядку і правил проведення обов'язкового страхування цивільної відповідальності громадян України, що мають у власності чи іншому законному володінні зброю, за шкоду, яка може бути заподіяна третій особі або її майну внаслідок володіння, зберігання чи використання цієї зброї №402 від 29 березня 2002 р., Про здійснення контролю за наявністю договору обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів під час перетину державного кордону України № 1024 від 6 липня 1998 р., Про затвердження Положення про обов'язкове особисте страхування від нещасних випадків на транспорті №959 від 14 серпня 1996 р., Про затвердження Порядку та умов обов'язкового державного страхування спортсменів вищих категорій № 378 від 31 травня 1995 р., Про затвердження Положення про порядок і умови обов'язкового особистого страхування працівників відомчої та сільської пожежної охорони і членів добровільних пожежних дружин (команд) №232 від 3 квітня 1995 р., Про затвердження Ліцензійних умов провадження страхової діяльності: розпорядження ДКРРФ України від 28 серпня 2003 року № 40, Про затвердження Положення про порядок здійснення страхової діяльності відокремленими підрозділами страховиків: Наказ Комітету у справах нагляду за страховою діяльністю від 12 березня 1994 року №13, Про затвердження зразка типового поліса обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів: Розпорядження Держфінпослуг від 17.12.2004 №3103; Про затвердження розміру базового страхового платежу за договорами обов'язкового страхування цивільно-правової відповідальності власників наземних транспортних засобів: Розпорядження Держфінпослуг від 16.12.2004 № 3099, Положення про страхування ризиків в будівництві. Затв. Міністерством України у справах будівництва і архітектури 15 червня 1994 р., Положення про порядок і умови проведення обов’язкового страхування цивільної відповідальності власників транспортних засобів. Затв. постановою КМУ від 28 вересня 1996 р. - № 1175, Типове положення про організацію діяльності аварійних комісарів. Затв. постановою КМУ від 5 січня 1998р.- № 8., Положення про особливі умови діяльності страхових брокерів. Затв. постановою КМУ від 29 квітня 1999 р. - № 747.,

Додаткова література: Агеев Ш.Р. Страхование: теория, практика и зарубежный опыт / Агеев Ш.Р., Васильев Н.М., Катырин С.Н. – М.: Экспертное бюро, 1998. – 142 с. , Базилевич В.Д. Страховий ринок України / Базилевич В.Д. – К.: Знання, 1998 – 50 с., Безсмертна Н.Д. Договір страхування в системі цивільно-правових договорів / Н. Безсмертна // Право України. – 2004. - № 3. – С. 34-37., Белоусов Е. Сущность страхования (самостоятельность страхового договора) Е. Белоусов // Підприємництво, господарство і право. – 2002. - № 2. – С. 23-25. , Біленчук П.Д. Страхове право України / П.Д. Біленчук, О.Ф. Філонюк. – К: Знання, 1999. – 110, 115 с., Гринюк О. Особливості укладення договору страхування (на прикладі договору майнового страхування) / О. Гринюк // Юридична практика, 2006 - № 4 (46). – С. 98- 103., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Жила А.С.²⁸⁸ Страхування як засіб забезпечення виконання зобов’язань / А.С. Жила // Правове життя сучасної України. – 2006. – С. 174-175., Заіка Ю.О. Страхове право: Навчальний посібник / Ю.О. Заіка. – К.: Істина, - 2004, Мних М. Поняття, зміст і основні вимоги до страхових договорів / М. Мних // Економіка, фінанси, право. – 1999. - № 9. , Никифорак В.М. Договір страхування відповідальності: автореф. дис. на здобуття наук. ступеня канд. юрид. наук: спец. 12.00.03 „Цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право” / В.М. Никифорак. – Київ, - 2001. Регулирование договора страхования в рамках права Европейского Союза //Страховое право. – 1996. -№2. – С.46., Яворський Я. Ознаки договору страхування: українська практика та зарубіжний досвід / Я.Яворський // Право України. – 2007. - № 9. – С. 94-95.

Ключові слова: страхування, договір страхування, страхувальник, страховик, страховий випадок.

1. Поняття страхування

   Життя і здоров’я людини, як і доля належного їй майна, залежить від різноманітних за характером, часто непередбачуваних і невідворотних подій чи з ризиками. З метою усунення або пом’якшення майнових негативних їх наслідків запроваджено страхування. Розвинуте суспільство не може існувати без страхування, яке є невід’ємною частиною суспільних відносин, гарантом благополуччя i стабільного розвитку. Можна припустити, що однією iз умов формування людського суспiльства була потреба в забезпеченнi безпеки, заснованої на iнстинктi самозбереження. Вiдносини, що виникають мiж особами, зацiкавленими у страхуванні свого життя, майна, вiдповiдальностi та iнших майнових інтересів, що не суперечать чинному законодавству України (страхувальниками), з однієї сторони, та особами, якi здiйснюють страхування (страховиками), з іншої, опосередковуються договором страхування. Цей договiр є правовим способом, який опосередковує процес надання страхової послуги страховиком страхувальниковi.

Термін "страхування" має латинське походження. В основі його - слова "securus" і "sine сига", які означають "безтурботний". Отже, страхування відбиває ідею застереження, захисту та безпеки. У багатьох слов'янських мовах, у тому числі й в українській, виникнення терміна "страхування" пов'язують зі словом "страх".У фаховій літературі етимології слова "страхування" також приділено значну увагу. Проте єдиної думки з цього питання не існує. Страхування є, насамперед, системою економічних відносин між конкретними суб'єктами господарювання, де, з одного боку, діють страхувальники, а з іншого - страховики. Важливою передумовою застосування страхування є майнова самостійність суб'єктів господарювання і їхня зацікавленість у переданні відповідальності за наслідки ризику спеціалізованим формуванням.

З урахуванням щойно сказаного можна дати таке визначення поняття "страхування" - це двосторонні економічні відносини, які полягають у тому, що страхувальник, сплачуючи грошовий внесок, забезпечує собі (чи третій особі) у разі настання події, обумовленої договором або законом, суму виплати з боку страховика, який утримує певний обсяг відповідальності і для її забезпечення поповнює та ефективно розміщує резерви, вживає превентивні заходи, спрямовані на зменшення ризику, а при потребі перестраховує частину своєї відповідальності.

2.Договір страхування та його характеристка

Визначення договору страхування надано у ст. 16 ЗУ “Про страхування” за яким договiр страхування – це письмова угода мiж страхувальником i страховиком, згiдно з якою страховик зобов’язується у разi настання страхового випадку здiйснити страхову виплату страхувальнику або iншiй особi, визначенiй у договорi страхування страхувальником, на користь якої укладений договiр страхування (надати допомогу, виконати послугу тощо), а страхувальник зобов’язується сплачувати страхові платежi у визначенi строки та виконувати iншi умови договору. Дещо інше, з огляду на підходи до легальних визначень, поняття договору страхування міститься у ст. 979 ЦК України: за договором страхування одна (страховик) зобов’язується у разi настання певної події (страхового випадку) виплатити другій стороні (страхувальникові) або iншiй особi, визначенiй у договорi, грошову суму (страхову виплату), а страхувальник зобов’язується сплачувати страхові платежi та виконувати iншi умови договору.

Договiр страхування є оплатним договором, оскiльки саме цим формується солідарний страховий фонд за рахунок якого: його частина розміщується в банках і формує прибуток а частина йде на покриття виплат страхувальникам. Даний договiр є двостороннім, оскiльки у кожної iз його cторін виникають взаємокореспондовані права та обов’язки. Важливо, що права однієї сторони співвідносяться з обов’язками іншої сторони таким чином, що відповідному обов’язку страховика кореспондує відповідне право страхувальника і навпаки (синалагма).

Предметом договору страхування є майнові інтереси, які не суперечать закону і пов’язані з: життям, здоров’ям, працездатністю та пенсійним забезпеченням (особисте страхування); володінням, користуванням та розпорядженням майна (майнове страхування); відшкодуванням шкоди, завданої страхувальником третім особам (страхування відповідальності).

Якщо йдеться про договір страхування ми, по суті, маємо справу з трьома основними договорами страхування: а) договір страхування майна; б) договір страхування особи; в) договір страхування відповідальності.

Договiр страхування вiдноситься до алеаторних (ризикових) догoворiв. Специфiка алеаторних договорів полягає в тому, що залежно вiд настання чи ненастання встановленої обставини виграє одна сторона, а програє iнша. Елемент ризику, який бере на себе кожна зi cторін y ризиковому договорі, полягає у вірогідності того, що чи один, чи другий контрагент фактично отримає зустрiчне задоволення меншого обсягу, нiж ним самим надано.

Договір страхування набирає чинності: 1) при сплаті страхового платежу готівкою; 2) з моменту підписання страховиком і страхувальником договору; 3) при сплаті страхового платежу в безготівковій формі – з моменту зазначеного у полісі, але не раніше 24 годин з дня списання засобів з рахунка страхувальника на рахунок страховика.

Договір страхування належить до договорів про надання послуг: надання страхової послуги невіддільно пов’язане із діяльністю страхової компанії. Головна особливість цієї групи дoгoвоpiв в тому, що надання послуги невiддiльне вiд дiяльностi особи - послугонадавача, а корисний ефект такої дiяльностi полягає в самому процесi надання послуги.

Законодавством передбачені окремі види договору страхування. Так у ст. 14.1.52. ПК України визначено договір довгострокового страхування життя - договір страхування життя строком на п'ять і більше років, який передбачає страхову виплату одноразово або у вигляді ануїтету, якщо застрахована особа дожила до закінчення терміну дії договору страхування чи події, передбаченої у договорі страхування, або досягла віку, визначеного договором. Такий договір не може передбачати часткових виплат протягом перших п'яти років його дії, крім тих, що здійснюються у разі настання страхових випадків, пов'язаних із смертю чи хворобою застрахованої особи або нещасним випадком, що призвело до встановлення застрахованій особі інвалідності I або II групи чи встановлення інвалідності особі, яка не досягла вісімнадцятирічного віку. При цьому платник податку - роботодавець не може бути вигодонабувачем за такими договорами страхування життя.

3.Зміст та форма договору страхування

Істотними умовами договору страхування є: 1) предмет договору страхування – тобто майнові інтереси, які не суперечать закону; 2) страховий випадок – тобто подія, передбачена договором страхування за законодавством, яка сталася та з настанням якої виникає обов’язок страховика здійснити виплату страхової суми (страхового відшкодування) страхувальнику, застрахованій особі або іншій третій особі; 3) страхова сума – грошова сума, в межах якої страховик відповідно до умов страхування зобов’язаний провести виплату при настанні страхового випадку; 4) страхова виплата – грошова сума, яка виплачується страховиком відповідно до умов договору страхування при настанні страхового випадку; 5) страхове відшкодування – грошова сума, яка виплачується страховиком за договорами майнового страхування і страхування відповідальності; 6) страховий платіж (страховий внесок, страхова премія) – плата за страхування, яку страхувальник зобов’язаний внести страховику згідно з договором страхування; 7) франшиза – частина збитків, яка не відшкодовується страховиком згідно із договором страхування.

Крім встановлених в ст. 982 ЦК України істотних умов, договором можуть також бути передбачені й інші умови, визначені актами цивільного законодавства. За бажанням сторін істотними можуть бути визнані й інші умови. До їх числа можна віднести: момент набрання договором страхування відповідальності чинності, додаткові права та обов’язки сторін (властиві конкретному виду страхування відповідальності), франшизу (якщо вона не визначена нормативним актом як обов’язкова)], випадки відмови у виплаті страхового відшкодування (окрім передбачених законом), пільги та знижки тощо.

Договiр страхування укладається в письмовiй формi. Факт укладення його може посвiдчуватися страховим cвідоцтвом (полiсом, сертифiкатом), що є формою страхування. Страховий полiс може бути iменним та на пред’явника. В юридичнiй лiтературi данi документи визнаються специфiчною, “страховою” формою договору. Науковцi висловлювали piзні підходи стосовно правового значення цих документiв. В одних випадках їх розглядали в якостi основних доказiв правовiдносин, якi виникли мiж сторонами договору страхування. В iнших – самий договір, який виник з моменту його викладення на паперi.

Договір страхування визначається в ст. 979 ЦК України як концесуальний. На підставі договору на стороні страхувальника виникає обов’язок сплачувати страхові платежі та виконувати інші умови договору. Стосовно страховика договір страхування є типовим правочином, вчиненим під умовою. Основний обов’язок страховика – виплатити страхувальникові або іншій особі, визначеній у договорі, грошову суму (страхову виплату) виникає у випадку настання події (страхового випадку) стосовно якої невідомо, настане вона чи ні (відкладальна обставина – ч.1 ст. 212 ЦК України).

4.Сторони в договорі страхування

Договір про страхування укладається між страхувальником та страховиком, у кожного з яких є взаємні суб’єктивні права та юридичні обов’язки.

Згідно із ст. 2 ЗУ «Про страхування» страховики – фінансові установи, які створені у формі акціонерних, повних, командитних товариств або товариств з додатковою відповідальністю згідно із ЗУ «Про господарські товариства» з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом, а також одержали у встановленому порядку ліцензію на здійснення страхової діяльності.

Страхувальниками визнаються юридичні особи та дієздатні громадяни, які уклали із страховиками договори страхування або є страхувальниками відповідно до законодавства України. Страхувальник згідно із ст. 985 ЦК України має право укласти із страховиком договір на користь третьої особи, якій страховик зобов’язаний здійснити страхову виплату у разі досягнення нею певного віку або настання іншого страхового випадку.

Не виключається також та обставина, коли на стороні страховика можуть виступати декілька учасників-страховиків (перестрахування), або ж на стороні страхувальника – декілька осіб (вигодонабувачі, застраховані особи).

Згідно із ст. 987 ЦК України за договором перестрахування страховик, який уклав договір страхування, страхує в іншого страховика (перестраховика) ризик виконання частини своїх обов’язків перед страхувальником.

Співстрахування – це страхування одного об’єкта кількома страховиками ( ст 10 ЗУ «Про страхування»).

Особливістю всіх видів договорів страхування є те, що страхувальник завжди зобов’язаний оплатити страхову послугу, так як в іншому разі договір не набуде чинності. Страховик же здійснює страхові виплати лише тоді, коли настане страховий випадок, який потягне за собою обумовлені у договорі наслідки (мова йде про так званий “умовний характер відповідальності страховика”. Якщо ж у період страхування страховий випадок не настає, то сплачений страхувальником внесок перерозподіляється на користь інших страхувальників, з якими відбулись страхові випадки.

Найважливішою умовою страхових відносин є те, що і страхувальник, і страховик повинні мати правоздатність і дієздатність для вступу в такі правовідносини, зокрема: страховик – в силу свого статусу і відповідної ліцензії на страхову діяльність, а страхувальник - фізична особа має бути дієздатною для оформлення договору страхування за своїм цивільним статусом і віком. Крім того, страхувальнику необхідно мати достатнє, стале джерело прибутку для сплати страхових внесків.

Особливістю договірних страхових зобов’язань є також те, що, оплачуючи страхову послугу, страхувальник втрачає право власності на внесені страхові платежі, тобто право володіння, користування і розпорядження своїми грошима. Ці платежі надходять до страхового фонду і перерозподіляються на користь тих страхувальників, які постраждали від страхового випадку. Якщо ж конкретний страхувальник у період страхування не постраждав, то його страхові внески є безповоротною платою за ризик. Виняток становить тільки страхування на дожиття, при якому страхувальник за своїм договором страхування індивідуально накопичує резерв внесків, який до кінця терміну страхування досягає розміру сплачуваної йому страхової суми.

Стаття 18 ЗУ “Про страхування” встановлює, що договір страхування вступає в силу з моменту сплати першого страхового платежу, якщо інше не передбачено умовами страхування. У зв’язку з цим, обов’язок страховика виплатити страхове відшкодування, як правило, виникає після вступу договору в дію, однак не виключений і інший варіант: наприклад, якщо в договорі страхування відповідальності вказано, що він вступає в дію після сплати премії страховику, а страховий випадок настав до її сплати, але вже після досягнення сторонами згоди.

Відповідно до ЦК України та ЗУ “Про страхування”, договір страхування відповідальності визнається укладеним лише в тому разі, коли між сторонами в належній формі було досягнуто згоди за всіма його істотними умовами, тобто такими, без яких він не може вступить в силу. Ці умови можуть бути визначені як в законодавчому порядку, так і в силу взаємної домовленості сторін договору.

Страхове зобов'язання - це правовідносини, згідно з якими одна сторона (страхувальник) зобов'язується сплатити встановлений законом або договором страховий внесок (страхову премію), а інша сторона (страховик) зобов'язується в разі настання передбачуваної договором страхування події (страхового випадку) при майновому страхуванні і страхуванні відповідальності відшкодувати страхувальникові або іншій особі, на користь якої укладено договір страхування, завдані збитки в межах обумовленої - страхової суми, а в разі особистого страхування – виплатити відповідну грошову (страхову) суму.

Згідно з чинним законодавством України страховик зобов'язаний:1) ознайомити страхувальника з умовами та правилами страхування; 2) протягом двох робочих днів, як тільки стане відомо про настання страхового випадку, вжити заходів щодо оформлення всіх необхідних документів для своєчасного здійснення страхової виплати або страхового відшкодування страхувальникові; 3) у разі настання страхового випадку здійснити страхову виплату або виплату страхового відшкодування в передбачений договором термін; 4) відшкодувати витрати, що їх у разі настання страхового випадку взяв на себе страхувальник, аби запобігти збиткам або зменшити їх, якщо це передбачено умовами договору; 5) у разі збільшення вартості майна за заявою страхувальника, котрий вжив заходів, спрямованих на зменшення страхового ризику, переукласти з ним договір страхування;6) тримати в таємниці відомості про страхувальника та його майновий стан, за винятком випадків, передбачених законодавством України. Умовами договору страхування можуть бути передбачені також інші обов’язки страховика.

Страхувальник зобов’язаний: 1) своєчасно вносити страхові платежі; 2) при укладанні договору страхування надати страховикові інформацію про всі відомі йому обставини, що мають істотне значення для оцінювання страхового ризику, і надалі інформувати його про будь-яку зміну страхового ризику; 3) повідомити страховика про інші чинні договори страхування щодо цього об’єкта страхування; 4) вживати заходів, щоб запобігти збиткам, завданим внаслідок настання страхового випадку та зменшити їх; 5) повідомити страховика про настання страхового випадку в термін, передбачений умовами страхування. Умовами договору страхування можуть бути передбачені також інші обов'язки страхувальника.

5.Припинення договору страхування

Припинення договору страхування можливе за наступних обставин: 1) закінчення терміну його дії; 2) виплати страховиком страхового відшкодування в повному розмірі; 3) несплати страхувальником платежів у встановлені договором терміни; 4) ліквідації страхувальника-юридичної особи або смерті страхувальника-громадянина чи втрати ним дієздатності; 5) ліквідації страховика у порядку, встановленому законодавством України; 6) прийняття судового рішення про визнання договору страхування недійсним; 7) в інших випадках, передбачених законодавством України ( ст. 28 ЗУ “Про страхування”).

Договір страхування повинен відповідати загальним юридичним вимогам до правочинів, передбаченим чинним цивільним законодавством. Саме тому, якщо договір страхування укладається з порушенням вимог законодавства, він може бути визнаний недійсним у судовому порядку. Зі вступом в силу судового рішення про недійсність договору, він вважається таким, що не мав місця. Крім того, повинен бути застосований механізм двосторонньої реституції, в результаті дії якого кожна з сторін зобов’язана повернути другій стороні все одержане за договором страхування як способу забезпечення зобов’язань (ч. 1 ст. 216 ЦК України).

Загальні умови недійсності договорів встановлені ЦК України (ст. 215-236), проте для договору страхування ЗУ “Про страхування” додатково вводить ще дві умови: 1) коли договір укладено після страхового випадку; 2) коли об’єктом договору страхування є майно, яке підлягає конфіскації на підставі судового вироку або рішення, що набуло законної сили (ст. 29 ЗУ “Про страхування”).

Контрольні питання:

1. Поняття і значення договору страхування.

2. Форми та види страхування .

3. Юридична характеристика договору страхування.

4. Форма договору страхування.

5. Види договору страхування.

6. Змісту договору страхування.

7. Сторони договору страхування.

8. Правове становище сторін за договором страхування.

9. Відповідальність сторін за договором страхування.

Глава 37. Договір доручення

1. Поняття і елементи договору доручення.

2. Сторони договору доручення.

3. Зміст та виконання договору доручення.

4. Права та обов’язки сторін за договором доручення.

5. Припинення договору доручення.

Нормативні акти: глава 68 ЦК України,

Додаткова література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 3 кн. – Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2002., Васильєва В.А. Цивільно-правове регулювання діяльності з надання посередницьких послуг. Монографія. /В.А. Васильєва. –Івано-Франківськ: ВДВ ЦІТ Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника, 2006. – 346 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право / Під ред.О.В. Дзери. - К.: Юрінком Інтер, 1998., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Крупко П. Договір доручення як форма надання повноважень при добовільному представництві //Право України.- 2002. - №9. - С. 104 -109. - Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с. Нерсесов Н.О. Понятие добровольного представительства в гражданском праве // Избранные труды по представительству и ценным бумагам в гражданском праве. М, 1998.

Ключові слова: посередництво, доручення, договір доручення, повірений, довіритель.

1.Поняття і елементи договору доручення

Договір доручення наразі досить широко використовується як самостійний або як допоміжний. Він був відомий римському приватному праві як mandatum – дружня безоплатна послуга одного вільного громадянина іншому.

Договір доручення відповідно ч. 1 ст. 1000 ЦК – домовленість, за якою одна сторона (повірений) зобов’язується вчинити від імені та за рахунок другої сторони (довірителя) певні юридичні дії. Звертає на себе увагу, що для довірителя виписано тільки оплатити виконані повіреним дії. Його правова мета – забезпечити здійснення прав та законних інтересів довірителя шляхом вчинення повіреним дій юридичного характеру. Договір доручення є однією з підстав виникнення правовідносин представництва (ч.ч. 1, 3 ст. 237 ЦК).

Договір доручення є консенсуальним, двостороннім (взаємним), переважно безоплатним, оскільки винагорода виплачується у випадку, якщо це передбачено законом, іншими правовими актами або договором але може бути і оплатним. У всякому разі відповідно до ч.1 ст. 1002 повірений має право на плату за виконання свого обов’язку за договором доручення, якщо інше не встановлене договором або законом. Договір доручення є фідуціарним, тобто таким, що ґрунтується на особливій довірі сторін, їх особистісно-довірчих стосунках.

Конструктивними особливостями такого договору є:

предмет – дії юридичного характеру, які зазвичай пов’язані з виконанням правочинів. Проте не виключено й субсидіарне виконання фактичних дій;

наявність елементів представництва за якими повірений вчиняє юридичні дії для довірителя і від його імені. Такий договір іноді називають класичним договором представництва;

фідуціарність де вибір повіреного здійснюється за особливого довірчого ставлення до довірителя чи його професійних властивостей ( при комерційному представництві;

структура правовідносин яка передбачає участь третьої чи третіх сторін.

Елементами договору доручення як правовідношення є: предмет, сторони, зміст, підстава виникнення та норми права на якому він побудований: а) загальні, які передбачені у гл. 68 ЦК України; б) спеціальні, які передбачені спеціальними законами, зокрема «Про адвокатуру».

2.Сторони договору доручення

Сторонами договору доручення є повірений та довіритель, якими можуть виступати тільки фізичні особи з повною дієздатністю та юридичні особи. Повіреним як комерційним представником може бути юридична або фізична особа, яка займається підприємницькою діяльністю (ч.ч. 1, 3 ст. 243 ЦК).

Сторонами такого договору можуть бути як фізичні так і юридичні особи. Специфіка договору доручення на відміну від представництва полягає в тому, що обидві сторони для виконання юридичних повноважень повинні мати процесуальну право- та дієздатність. Це слідує із того, що ніхто не може передати іншій особі в тому числі довірителю більше прав ніж має сам. Тому принципово невірною є позиція що довірителем може бути особа, яка є не повністю дієздатна. Якщо такий договір укладається із комерційною метою, то повіреними є фізичні особи-підприємці чи комерційні юридичні особи.

В разі визнання сторін договору недієздатними чи обмежено дієздатними відповідно п. 2 ст. 1008 ЦК України такий договір повинен бути припинений. В такому разі інтереси недієздатного довірителя захищаються через інститут законного чи судового представництва.

Водночас вказується що у конкретних договорах доручення можливі ситуації коли сторонами будуть: 1) тільки фізичні особи; 2) фізичні і юридичні особи одночасно; 3) тільки юридичні особи²⁸⁹.

Особливість правового становища повіреного полягає у тому, що він виражає не тільки волевиявлення довірителя, але й своє власне. Проте волевиявлення повіреного є похідним від волевиявлення повіреного і засноване на його повноваженнях. Це пояснюється потребою довірителя приймати самостійно рішення для вчинення певних юридичних та, в разі необхідності, фактичних, приймати інколи оперативно самостійні рішення.

В разі якщо для виконання доручення необхідний дозвіл на здійснення певного виду діяльності, чи певні професійні вимоги, то повірений повинен їх мати.

Оскільки договір доручення є двохстороннім то між його сторонами виникають взаємні права та обов’язки.

3.Зміст та виконання договору доручення

Насамперед істотною умовою договору доручення є умова про предмет. Предметом є надання нематеріальних посередницьких послуг, які полягають у вчиненні однією особою юридичних дій від імені та на користь другої особи. Дії мають бути чітко визначеними, правомірними, конкретними та здійсненними (ст. 1003 ЦК). Разом із тим дії юридичного характеру можуть супроводжуватися діями фактичного спрямування (виготовлення проектів, підготовка документів та їх копій, конвертування кореспонденції) які сприяють виконанню такого договору. Інколи предмет охоплює й консультативну діяльність і поради повіреного довірителю. Їх слід відносити до фактичних дій.

Якщо предметом такого договору є юридичні дії у сфері вчинення правових дій та судочинства (цивільного, адміністративного, господарського чи кримінального) то йдеться про особливий вид договору доручення – на надання правових послуг, чи як передбачено проектом договору «Про правову допомогу» - правової допомоги.

Умова про ціну не вважається істотною умовою договору. Але як було зазначено, у ч.1 ст. 1002 ЦК встановлено, що повірений має право на плату за виконання свого обов’язку за договором доручення, якщо інше не встановлене договором або законом. Ціна у оплатному договорі доручення визначається за згодою сторін. Закон не містить вказівок на застосування якихось тарифів, прейскурантів або іншого імперативного нормування ціни договору доручення. Якщо в договорі не визначено розмір плати повіреному або порядок її виплати, вона виплачується після виконання доручення відповідно до звичайних цін на такі послуги (ст. 1002 ЦК).

Відповідно ст. 1007 ЦК якщо повірений витратився на виконання доручення довірителя, то він має право на їх відшкодування.

Договір доручення може бути як строковим, так і безстроковим (ст. 1001 ЦК). Зазвичай, оскільки йдеться про виконання юридичних дій, то строк в такому договорі пов'язаний із строками юридичних процедур. На них слід орієнтуватися при оцінці виконання цього договору. Проте строк в такому договорі не має імперативного характеру.

Форма договору доручення може бути усна або письмова та встановлюється відповідно до загальних правил про форму правочину (ст.ст. 205-209 ЦК).

4.Права та обов’язки сторін за договором доручення

Правове становище сторін за договором доручення встановлюється із огляду не тільки на норми гл. 68 ЦК України, але й гл. 17 про представництво.

Права повіреного охоплюють правові можливості: 1) вимагати плату за виконання покладеного на нього обов’язку (ст. 1002 ЦК); 2) передавати виконання доручення іншій особі (замісникові), якщо це передбачено договором або якщо повірений був вимушений до цього обставинами з метою охорони інтересів довірителя (ч. 1 ст. 1005 ЦК); 3) відмовитися від договору у будь-який час (ч. 2 ст. 1008 ЦК).

Обов’язки повіреного зводяться до: 1) особисто виконати дане йому доручення (ч. 1 ст. 1005 ЦК); 2) вчиняти дії відповідно до змісту даного йому доручення, за винятком випадків, коли відступ від змісту доручення продиктований інтересами довірителя, і повірений не міг попередньо запитати довірителя або не одержав у розумний строк відповіді на свій запит (ч. 1 ст. 1004 ЦК); 3) повідомляти довірителеві на його вимогу всі відомості про хід виконання його доручення (ст. 1006 ЦК); 4) після виконання доручення або в разі припинення договору доручення до його виконання негайно повернути довірителеві довіреність, строк якої не закінчився, і надати звіт про виконання доручення та виправдні документи, якщо це вимагається за умовами договору та характером доручення (ст. 1006 ЦК); 5) негайно передати довірителеві все одержане у зв’язку з виконанням доручення (ст. 1006 ЦК).

Права довірителя: 1) змінювати характер, строк та територію виконання доручення з повідомленням про це повіреному в розумний строк; 2) у будь-який час відхилити замісника, якого обрав повірений (ч. 2 ст. 1005 ЦК).

Обов’язки довірителя (ст. 1007 ЦК): 1) видати повіреному довіреність на вчинення юридичних дій, передбачених договором доручення; 2) забезпечити повіреного засобами, необхідними для виконання доручення, якщо інше не встановлено договором; 3) відшкодувати повіреному витрати, пов’язані з виконанням доручення, якщо інше не встановлено договором; 4) негайно прийняти від повіреного все одержане ним у зв’язку з виконанням доручення; 5) виплатити повіреному плату, якщо вона передбачена умовами договору.

Правові наслідки невиконання (неналежного виконання) сторонами своїх обов’язків. За порушення сторонами своїх обов’язків за договором настають правові наслідки, встановлені договором або загальними положеннями ЦК про відповідальність за порушення зобов’язань (гл. 51 ЦК).

5.Припинення договору доручення

Договір доручення припиняється на загальних підставах припинення договору, зокрема його належним виконанням. Він також припиняється у разі: 1) відмови довірителя або повіреного від договору; 2) визнання довірителя або повіреного недієздатним, обмеження його цивільної дієздатності або визнання безвісно відсутнім; 3) смерті довірителя або повіреного (ч. 1 ст. 1008 ЦК). Довіритель або повірений мають право відмовитися від договору доручення в будь-який час. При цьому відмова від договору доручення є правомірним і не розглядається як порушення зобов’язання. Крім того. законом передбачено нікчемність правочину про відмову від права на відмову від договору доручення (ч. 2 ст. 1008 ЦК).

Насправді це можна пояснити тим, що між довірителем та повіреним повинні існувати особливо довірчі відносини і в будь-який момент втрати ними цієї якості як довіритель, так і повірений мають право відмовитися від договору доручення.

Якщо договір доручення припинився в односторонньому порядку до того, як доручення виконано повіреним повністю, то незалежно від того, за чиєю ініціативою сталося припинення договору, сторони повинні виконати певні обов’язки. Повірений зобов’язаний передати все, що належить довірителю, а також повернути довіреність, а довіритель зобов’язаний відшкодувати повіреному всі витрати, пов’язані з виконанням доручення. Крім того, в оплатному договорі довіритель зобов’язаний також виплатити повіреному винагороду, пропорційно виконаній ним роботі (ч. 1 ст. 1009 ЦК). Якщо ж повірений продовжить виконання доручення після його відміни довірителем, то з того моменту, коли він дізнався або повинен був дізнатися про відміну доручення, повірений позбавляється права на компенсацію витрат і отримання винагороди за виконання доручення після його відміни (ч. 1 ст. 1009 ЦК).

Контрольні питання:

1. Поняття і значення договору доручення.

2. Юридична характеристика договору доручення.

3. Форма договору доручення.

4. Види договору доручення.

5. Змісту договору доручення .

6. Сторони договору доручення.

7. Правове становище сторін за договором доручення.

8. Відповідальність сторін за договором доручення.

9. Припинення договору доручення.

Глава 38. Договір комісії

1. Поняття та характеристика договору комісії.

2. Сторони договору комісії

3. Зміст договору комісії.

4. Права та обов’язки сторін за договором комісії.

5. Договір субкомісії.

6. Відповідальність сторін за договором комісії.

7. Договір консигнації.

Нормативні акти: Глава 69 ЦК України, ГК України, закони України: Про банки і банківську діяльність, Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про порядок здійснення розрахунків в іноземній валюті, Про зовнішньоекономічну діяльність, Про систему валютного регулювання і валютного контролю, Про порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів спеціального призначення: Декрет КМ України, Постанова КМ України, «Про введення обов’язкового продажу виторгу в іноземній валюті на користь резидентів-юридичних осіб: Постанова НБУ "" від 04.09.98 р. № 349., Порядок віднесення операцій резидентів у випадку здійснення ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного і фінансового лізингу, постачання складних технічних виробів і товарів спеціального призначення: Постанова КМУ від 30.03.2002 р. № 445.

Додаткова література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: в 3 кн. – Кн. 3: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. – М.: Статут, 2002., Васильєва В.А. Цивільно-правове регулювання діяльності з надання посередницьких послуг. Монографія. /В.А. Васильєва. –Івано-Франківськ: ВДВ ЦІТ Прикарпатського національного університету ім. В. Стефаника, 2006. – 346 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. для студентів юрид. вузів і фак. ун-тів / О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова, В.В. Луць та інші; За ред. О.В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 912 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с.,

Ключові слова: комісія, комісіонер, комітент, субкомісія, субкомісіонер, консигнація, консигнатор, консигнант.

2. Поняття та характеристика договору комісії

За договором комісії одна сторона (комісіонер) зобов’язується за дорученням другої сторони (комітента) за плату вчинити один або кілька правочинів від свого імені, але за рахунок комітента (ст.1011 ЦК). Його правова мета – юридично закріпити відносини торгового посередництва між двома особами.

Цей договір належить до посередницьких і стосується здійснення комісіонером для комітента його прав але від свого імені, а не від імені клієнта комітента. Цей договір визнано однією із форм реалізації добровільного представництва. Він має спільні риси із договором доручення. Принаймні комісіонер як і довірений діє в інтересах і за рахунок комітента. Проте в ньому на відміну від доручення результатом діяльності є не стільки процес посередництва та юридичні дії які при тому вчиняються, а сам результат. При тому для його досягнення комісіонер сам вступає у відносини із третьою особою і самостійно здійснює перед нею права, виконує обов’язки і, а також відповідає в разі їх порушення. У ч.2 ст. 1015 ЦК встановлено що за договором, укладеним із третьою стороною, комісіонер набуває прав навіть тоді, коли комітент був названий у договорі або прийняв від третьої сторони виконання договору.

Завдяки цьому договору є можливість набувати прав та обов’язків, не розкриваючи себе і не приймаючи участі у вчиненні такого правочину і тим розкриваючи себе. Це зручно у тих випадках коли комітент не має наміру розкривати себе, зокрема при реалізації через комісіонера його не потребу чи вчинити інші правочини, які можуть поставити під сумнів його становище чи репутацію. По суті цей договір відноситься до непрямого представництва.

З огляду на зазначене в структурі договору комісії виділяється види правовідносин: 1) внутрішні, які виникають між комісіонером та комітентом; 2) зовнішні – між комісіонером та третьою особою.

Юридична характеристика договору комісії полягає в тому що він є консенсуальним, двостороннім (взаємним) та оплатним. Здебільше він господарським, оскільки комісіонер є суб’єктом господарської діяльності. Цей договір має спільні риси із договором доручення оскільки стосується посередництва, але в ньому комісіонер діє від власного імені.

Різновидом договору комісії за участі іноземного елементу є консигнація (міжнародна комісія) як зовнішньоекономічний контракт.

2. Сторони договору комісії

Сторони договору комісії йменуються комісіонер та комітент. Комісіонером може бути фізична особа з повним обсягом дієздатності або юридична особа. Зазвичай вони є суб’єктами підприємництва. Комітентом може бути фізична особа з повним обсягом дієздатності або юридична особа, в інтересах якої здійснюються вказані в договорі комісії правочини.

Зазвичай ініціатива укладення договору комісії виходить від комітента – особи, яка доручає комісіонеру вчинити для неї і за її рахунок певні правочини. Здебільше йдеться про продає її речей, зокрема тих, які їй стали непотрібними чи зайвими. В такому разі ощадливість мотивує власника до їх продажу, а статус чи гонор – не розкривати себе при їх відчуженні. Комісіонером є особа, суб’єкт господарювання, яка вчиняє правочини або інші юридичні та /і фактичні дії від свого імені за рахунок комітента.

Окрім комітента та комісіонера цей договір неможливий без третьої особи з якою комісіонер і вчиняє правочин. Така особа сама проявляє ініціативу на вступ у правовідносини із комісіонером на засадах свободи договору, що слугує підставою для комісіонера робити таку пропозицію, яка задовольнить третю особу. Інколи комітент може вказати третю особу, зокрема при комісії автомобілів. До третьої особи переходить всі права на предмет комісії, які належали комітенту. Проте, як зазначалось відносини комісіонера та третьої особи є предметом самостійного регулювання.

Субєктивні права та юридичні обов’язки сторін договору комісії будуються на правилами синалагми.

Права комісіонера: 1) отримати від комітента плату за фактично вчинені дії у разі розірвання або односторонньої відмови від договору з боку комітента (ч.5 ст.1013 ЦК)); 2) поручитися за виконання правочину, що вчиняється на користь комітента, третьою особою (ч. 3 ст.1016 ЦК); 3) отримати комісійну плату на загальних підставах у разі невиконання договору з причин, що залежали від комітента (ч.4 ст.1013 ЦК); 4) відступити за певних умов від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента (ст.1017 ЦК); 5) відмовитися від договору комісії з дотриманням певних умов, якщо договір має безстроковий характер (ст.1026 ЦК); 6) укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером) за згодою комітента або без такої, якщо цього вимагають інтереси комітента (ч.ч. 1, 2 ст. 1015 ЦК). 7) притримати річ, яка має бути передана клієнтові, у разі невиконання останнім обов’язків за договором (ч.1 ст.1019 ЦК).

Обов’язки комісіонера: 1) здійснювати правочини на умовах, найбільш вигідних для комітента, і відповідно до його вказівок. Якщо у договорі таких вказівок немає – відповідно до звичаїв ділового обороту або вимог, що звичайно ставляться (ч.1 ст.1014 ЦК); 2) зберігати майно комітента (ч.ч.1, 2 ст.1021 ЦК); 3) застрахувати майно за рахунок комітента, якщо це передбачено договором або звичаями ділового обороту (ч.3 ст.1021 ЦК); 4) негайно повідомити комітента про порушення третьою особою договору, укладеного з нею комісіонером, зібрати та забезпечити необхідні докази про таке порушення (ч.4 ст.1016 ЦК); 5) надати комітентові звіт і передати йому все одержане за договором після вчинення правочину з третьою особою (ч.1 ст.1022 ЦК).

Права комітента: 1) відмовитися від договору комісії у будь-який час (ч.1 ст.1025 ЦК); 2) вимагати від комісіонера відступлення йому права вимоги до третьої особи (ч.4 ст.1016 ЦК).

Обов’язки комітента: 1) забезпечити комісіонера усім необхідним для виконання обов’язку перед третьою особою (ч.1 ст.1016 ЦК); 2) виплатити комісіонерові плату в розмірі та порядку, встановлених у договорі комісії (ч.1 ст.1013 ЦК); 3) прийняти від комісіонера все належно виконане за договором комісії, оглянути майно, придбане для нього комісіонером, і негайно повідомити комісіонера про виявлені в ньому недоліки (ст.1023 ЦК).

Сторони вправі встановлювати обмеження при здійсненні їх прав: імперативно визначати територію укладення комісії, визначати гранично низьку чи вищу ціну тощо.

3.Зміст договору комісії

Істотною умовою договору комісії є умова про предмет. Предметом є надання посередницької послуги, яка полягає у вчиненні комісіонером одного або кількох правочинів в інтересах комітента та за його рахунок. Йдеться про укладення правочинів відповідно до повноважень комісіонера в інтересах комітента. Здебільше такими є діями є продаж майна комітента чи купівля такого майна для нього. Такі дії відповідно до ст. 1017 ЦК України учиняються «відповідно до вказівок» і в «інтересах комітента».

Разом із тим комісіонер може відступити від вказівок комітента, якщо цього вимагають інтереси комітента і комісіонер не міг попередньо узгодити такий відступ із комітентом, або на його запит відповідь не надійшла в розумний строк. Якщо вчинені дії із виходом за вказівки комітента, то комісіонер повинен про це повідомити комітента як тільки це стане можливим.

Якщо послуга вчиняється на принципах підприємництва, які передбачені в ст. 44 ГК України, то комісіонер може відступати від вказівок відповідно до ринкової кон’юнктури та ситуації, яка складається на момент вчинення дій на більш вигідних умовах для комітента.

Як правильно відзначається при вступі комісіонера у відносини із третьою особою появляється делькреде – порука комісіонера перед комітентом за виконання договору, який укладено із третьою особою. За т делькреде комісіонер отримує особливу винагороду. Проте у всіх випадках, навіть якщо розкривається комітент комісіонер набуває права і несе обов’язки перед третьою особою самостійно. Відступ від цього загального правила можливий у разі: 1) коли комісіонер був необачним к виборі третьої особи; 2) коли поручився за виконання договору (умова делькреде). Таким чином делькреде є додатковою послугою комісіонера, яка додатково оплачується комітентом.

З предметом пов’язана й субкомісія (ст. 1015 ЦК) за якою комісіонеру надається можливість перекласти виконання його обов’язків за договором комісії на субкомісіонера за умови. При тому комісіонер залишається відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом.

За загальним правилом ціна договору не відноситься до істотних умов. Якщо сторони в договорі не встановили розмір плати комісіонеру, вона сплачується після виконання договору, виходячи із звичайних цін за відповідні посередницькі послуги (ч.ч. 1, 3 ст. 1013 ЦК).

Водночас, якщо предметом договору є послуги комісіонера з продажу або купівлі певного майна, істотними умовами договору є умови про це майно та його ціну (ч. 3 ст. 1012 ЦК).

Договір комісії може укладатися як на певний строк, так і без визначення строку (ч.1 ст.1012 ЦК).

Форма договору комісії може бути письмовою або усною та підпорядковується загальним правилам про форму правочину (ст.ст. 205-209 ЦК).

4.Права та обов’язки сторін за договором комісії

За договором комісії його сторони набувають суб’єктивних прав та юридичних обов’язків за правилами синалагми чи взаємокреспондованості.

Комісіонер зобов’язаний:

- здійснити обумовлене договором у точній відповідності із вказівками комітента та на найбільш вигідних для комітента умовах;

- негайно, чи як тільки стане можливим, повідомити комітента про відступ від його умови і забезпечити докази що він діяв найкращим чином в інтересах комітента;

- у разі порушення третьою стороною договору негайно повідомити про це комітента;

- здійснити правочин чи правочини на найбільш вигідних для комітента умовах;

- отримати згоду комітента на укладення договору субкомісії;

- дотримуватися вказівок, які поступають від комітента на стадії виконання договору;

- зберігати належним чином майно, яке передане йому комітентом та відповідати за його втрату, нестачу або пошкодження;

- після виконання договору надати комітенту звіт і передати йому все отримане для нього за договором.

Комісіонер має право на відшкодування понесених ним витрат; отримувати належні йому за договором комісії комісійні із всіх сум, які надійшли до нього для комітента; за згоди комітента укласти договір субкомісії; відступити від вказівок комітента якщо це буде сприяти кращому виконанню договору; відмовитися від договору комісії не пізніше ніж за 30 днів.

Комітент зобов’язаний: прийняти від комісіонера виконане за договором (ст. 1023 ЦК України) і тому числі оглянути придбане для нього майно і негайно повідомити про виявлені недоліки; забезпечити комісіонера всім необхідним для виконання договору ( передати майно, перерахувати необхідні кошти); сплати комісійну винагороду та відшкодувати понесені комісіонером витрати;

Комітент вправі: відмовитися від договору комісії і розпорядитися переданим комісіонеру; перевіряти хід виконання поручення та дотримання комісіонером його вказівок; надати додаткові розпорядження але до моменту виконання основного доручення; надати згоду на субкомісію; вимагати відшкодування втраченого чи пошкодженого комісіонером майна; відмовитися він прийняття переданого йому із суттєвими порушеннями за яких не досягається мета договору; вимагати від комітента передання йому звіту про виконання його зобов’язань та вимагати повернення не витрачених коштів.

5.Договір субкомісії

Формальної підставою для договору субкомісії є відсутність в законі вимоги особисто виконувати зобов'язання комісіонером, якщо інше не передбачено договором. Це дозволяє комісіонерові залучати до його виконання третіх осіб, в тому числі на основі договору субкомісії. За ст. 1015 ЦК при укладенні договору субкомісії комісіонер набуває щодо субкомісіонера прав та обов'язків комітента, проте залишається відповідальним за дії субкомісіонера перед першим комітентом. Це означає, що при невиконанні зобов'язання субкомісіонером основний комісіонер нестиме цивільну відповідальність перед комітентом. Натомість субкомісіонер в такому разі виступає боржником щодо основного комісіонера, який щодо нього стає комітентом.

Суб'єктивне право на укладення договору субкомісії існує у комісіонера за наявності згоди на це комітента, яка може бути виражена шляхом вміщення відповідного положення у договорі, або у формі окремої заяви. Водночас існують випадки, коли комісіонер має передати свої повноваження субкомісіонерові негайно, не чекаючи згоди комітента з метою попередження усунення настання негативних для комітента наслідків.

Відповідно до ст. 1015 ЦК України за згодою комітента комісіонер вправі укласти договір субкомісії з третьою особою (субкомісіонером), залишаючись відповідальним за дії субкомісіонера перед комітентом. Завдяки субкомісії комісіонер має кращу змогу оперативно виконати завдання комітента із врахуванням його зв’язків із регіональними професійними комісіонерами.

За договором субкомісії субкомісіонер зобов’язується за доручення комісіонера за плату вчинити для нього один або декілька правочинів , результат яких призначений для передання комітенту. За таким договором комісіонер набуває щодо субкомісіонера права та обов’язки комітента.

Такий договір є двохстороннім але з участю третьої сторони та загальною зв’язаністю зобов’язанням перед комітентом; оплатним та консенсуальним. Оскільки тут йдеться про господарювання то такий договір є господарським.

За загальним правилом такий договір укладається за згоди комітента. Проте відповідно ч.2 ст. 1015 ЦК України у виняткових випадках, якщо цього вимагають інтереси комітента, комісіонер має право укласти договір субкомісії без згоди кометна. Загальна вимога поінформованості комітента про хід виконання договору комісії та можливі відступлення від нього зобов’язує комісіонера повідомити комітента про договір субкомісії як тільки це стане можливим.

Комітент не має права без згоди комісіонера вступати у відносини із субкомісіонером. Субкомісія не є різновидом поступки вимоги чи переведення боргу і не веде до зміни сторін у зобов’язанні.

6.Відповідальність сторін за договором комісії

За порушення сторонами своїх обов’язків настають правові наслідки, встановлені договором або законом.

В ЦК зазначені лише окремі порушення сторонами обов’язків за договором, які призводять до певних правових наслідків. Так, у разі, якщо комісіонер продав майно комітента за нижчою ціною, він повинен заплатити різницю комітентові, якщо не доведе, що не мав можливості продати майно за погодженою ціною, а його продаж за нижчою ціною попередив більші збитки (ч.3 ст.1017 ЦК).

У випадку, якщо комісіонер купив майно за вищою ціною, ніж була погоджена, комітент має право не прийняти його, заявивши про це комісіонерові в розумний строк після отримання від нього повідомлення про цю купівлю. Якщо комітент не надішле комісіонерові повідомлення про відмову від купленого для нього майна, воно вважається прийнятим комітентом. Якщо комісіонер при купівлі майна заплатив різницю у ціні, комітент не має права відмовитися від прийняття виконання договору (ч.ч. 4, 5 ст.1017 ЦК).

7.Договір консигнації

Тлумачні словники тлумачать термін "консигнація (англ. to consign - передавати, передоручати, ком. відправляти вантаж) - різновид комісійного продажу товарів за кордон, при якому експортер-консигнант відправляє товар на склад іноземної фірми - консигнатора з дорученням продати його на визначених умовах. Поки товар не проданий, він є власністю відправника, і консигнатор несе відповідальність за його збереження. В Україні визначення консигнації є в Порядку № 445 за яким вона визначається як операція резидентів, що здійснюється під час виконання договорів консигнації, відносяться операції з реалізації товарів, згідно яких одна сторона (консигнатор) зобов’язується за дорученням іншої сторони (консигнанта) протягом визначеного часу (терміну дії договору консигнації) за обумовлену плату продати з консигнаційного складу від свого імені товари, що належать консигнантові. Специфіка консигнації полягає в тому, що:

1) цей договір класифікується завжди як "договір комісії на продаж у сфері ЗЕД" з податковими наслідками, що виникають звідси, і відображенням у бухгалтерському обліку;

2) предметом договору консигнації можуть бути тільки товари, тому що у всіх положеннях фігурує слово "склад";

3) у договорі консигнації завжди обумовлюються строки, протягом яких повинен бути проданий товар;

4) консигнація, як і комісія, обов’язково здійснюється на платній основі;

5) торгівля проводиться від імені консигнатора;

6) обов’язки сторін щодо компенсації витрат, пов’язаних з реалізацією товарів, обумовлюються в договорі, тобто, не обов’язково консигнація буде здійснюватися за рахунок консигнанта. При цьому в договорі консигнації не може встановлюватися право консигнатора відшкодування йому витрат на збереження майна консигнанта, консигнатор обов’язково сам несе подібні витрати.

Консигнатор зобов’язується: зберігати товар на своєму складі до його реалізації, застрахувати товар на користь консигнанта на увесь час перебування товару в розпорядженні консигнатора, а також (додатково) рекламувати отриманий товар, надавати потенційним покупцям можливість ознайомитися з товаром.

Такий договір є непойменованим і різновидом зовнішньоекономічного контракту і підпадає під регулювання Закону України «Про зовнішньоекономічну діяльність». Цей договір імплементований із зарубіжної практики і законодавства.

У внутрішньому законодавстві України окрім вищевказаного закону він вказаний у Декреті КМ України «Про систему валютного регулювання і валютного контролю» як такий, що обслуговує торгово-посередницьку діяльність та на дефініційному рівні у постанові КМ України «Про порядок віднесення операцій резидентів при здійсненні ними зовнішньоекономічної діяльності до договорів виробничої кооперації, консигнації, комплексного будівництва, оперативного та фінансового лізингу, поставки складних технічних виробів спеціального призначення. Відповідно до його п. 2 договір консигнації – це операція із реалізації товарів, відповідно до якої одна сторона (консигнатор) зобов’язується за доручення іншої сторони (консигнанта) протягом певного часу за обумовлену винагороду продати з консигнаційного складу від свого імені товари, яків належать консигнатору.

Договір консигнації – договір комісії який обтяжений зовнішньоекономічним елементом та правилами, що пов’язані із митними процедурами. Він має ряд особливостей: одна із сторін є нерезидентом; на відміну від договору комісії він пов'язаний із товарооборотом у зовнішньоекономічній діяльності; консигнатор має більше свободи при вступі у відносини із третіми особами від свого імені і без доручення; в ньому поєднуються речові де консигнатор є власником та зобов’язальні правовідносин; передбачається умова про можливість придбання товару, що поставлений консигнатором і перебуває на консигнаційному (митному) складі.

Контрольні питання:

1. Поняття і значення договору комісії.

2. Юридична характеристика договору комісії.

3. Відмінність договору доручення та договору комісії.

4. Форма договору комісії.

5. Види договору комісії .

6. Змісту договору комісії .

7. Сторони договору комісії.

8. Правове становище сторін за договором комісії.

9. Відповідальність сторін за договором комісії.

10. Припинення договору комісії.

11. Понятті та особливості субкомісії.

12. Поняття та особливості договору консигнації.

Глава 39. Довірче управління майном

1. Поняття та характеристика договору довірчого управління майном.

2. Сторони договору довірчого управління майном.

3. Зміст договору довірчого управління майном.

3. Права та обов’язки сторін за договором управління майном.

4. Відповідальність сторін за договором довірчого управління майном.

Нормативні акти: гл. 70 ЦК України, закони України: Про фінансово-кредитні механізми і управляння майном при будівництві житла та операціях із нерухомістю, Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати, Про державне регулювання ринку цінних паперів, Про цінні папери та фондовий ринок, Про нотаріат.

Література: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга третья: Договоры о выполнении работ и оказании услуг. Издание дополнительное, исправленное (3-й завод). – М.: Статут, 2003. – 1055 с.; Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Михеева Л.Ю. Доверительное управление имуществом / Под ред. В.М. Чернова. – М., 1999; Слипченко С.А. Право доверительной собственности. – Х.: Консум, 2000. – 176 с.

Ключові слова: управління майном, установник управління, вигодонабувач, управитель, плата

1.Поняття та характеристика договору довірчого управління майном

Управління майном порівняно новий інститут для цивільного законодавства України. До набрання чинності ЦК України у нашому законодавстві існували лише окремі випадки, що мали відношення до управління майном. Так, у разі визнання громадянина безвісно відсутнім на підставі рішення суду над його майном встановлювалася опіка. Опікун фактично управляв майном безвісно відсутньої особи, виділяючи з цього майна утримання особам, яких безвісно відсутній за законом зобов’язаний був утримувати, погашав заборгованості з інших зобов’язань безвісно відсутнього і здійснював інші фактичні й юридичні дії з його майном. Управління майном може виникати також у зв’язку з призначенням виконавця заповіту, який зобов’язується до здійснення усіх дій з управління спадщиною.

В ЦК України цьому договору присвячена гл.70 (статті 1029 – 1045). Сфера дії управління майном значно розширилася в поточних актах законодавства. Наразі управління майном може здійснюватися не тільки на підставі закону (наприклад управління органами опіки і піклування майном безвісно відсутньої особи, малолітньої або недієздатної; управління піклувальником майном особи, визнаної обмежено дієздатною), а й на підставі договору управління майном.

Якщо власник сам здійснює правомочності стосовно належного йому майна він має право і на надходження, які отримані в результаті його використання. Однак і тягар утримання майна також цілком покладається на власника. Інститут же управління майном дозволяє власникові або вказаній ним особі (вигодонабувачеві) отримувати доходи від майна, не несучи тягаря його утримання. Усі турботи з його утримання і використання покладаються на іншу особу – довірчого управителя, який одержує за це плату.

Донедавна терміни «довірча власність», «договір управління майном», були в Україні практично невідомі. Серед перших в Україні наукових праць, в яких комплексно досліджувались відносини з приводу управління майном, можна виділити монографію С.О. Сліпченка «Право довірчої власності» (2000 р.)²⁹⁰, в якій інститут довірчої власності розглядався в аспекті обмеженого речового права. Новизна цієї договірної конструкції спричинила низку проблем наукового і прикладного характеру.

У юридичній літературі переважає точка зору, що власник майна як установник управління передає управителеві разом з майном і всі свої правомочності з володіння, користування і розпорядженням цим майном.²⁹¹ Напроти, Є.О. Суханов вважає, що передання власником частини або всіх своїх правомочностей іншій особі, у тому числі управителеві, не спричиняє втрати ним права власності на майно, йдеться про певний спосіб здійснення правомочностей власника, а не спосіб відчуження належних йому прав або майна²⁹². Аналогічних поглядів дотримуються й інші науковці. Так, В.В. Чубаров вважає, що передання майна в управління є формою реалізації власником своїх правомочностей, оскільки саме власник визначає мету встановлення такого управління, обсяг правомочностей, що передаються, а також особу, в інтересах якої управитель має діяти²⁹³. В.В. Вітрянський, заперечуючи можливість передання власником своїх правомочностей управителеві, стверджує, що укладення договору і передання майна в управління є формою реалізації власником своїх правомочностей. Укладаючи такий договір, власник лише покладає на управителя певні обов’язки щодо управління майном, визначаючи таким чином і зміст його правомочностей²⁹⁴. Зазначений підхід у розумінні природи цієї договірної конструкції уявляється найбільш виваженим.

Поняття договору управління майном закріплене у ч. 1 ст. 1029 ЦК, - за договором управління майном одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

На відміну від російського законодавства, яке безпосередньо встановлює довірчий (фідуціарний) характер відносин між сторонами у саме визначення договору довірчого управління майном (ст. 1012 ЦК РФ), глава 70 ЦК України уникає даного терміну. Однак, незважаючи на законодавче закріплення елементу довірчості при управлінні майном у російському законодавстві, більшість російських цивілістів відмічає, що термін «довірче» управління є умовним і не має юридичного значення. Так, Л.Ю. Міхєєва зазначає, що не може бути фідуціарного правовідношення у зв’язку, який заснований на оплатному здійсненні дій однією особою на користь іншої. Назва даного інституту певним чином склалась історично (на противагу довірчої власності). Термін «довірче» пов’язаний лише з необхідністю відмежувати його від інших видів управління майном²⁹⁵. Маються на увазі ті види управління майном, які не охоплюються ст. 1012 ЦК РФ.

Легальне визначення дозволяє виділити ряд специфічних ознак, властивих договору управління майном.

1) передання майна в управління іншій особі є особливою формою здійснення власником своїх повноважень, тобто виконання управителем обов’язків, обумовлених договором управління майном, по відношенню до третіх осіб є не більше, ніж здійснення правомочностей самого власника майна (установника управління). Про збереження за установником управління правомочностей власника свідчить те, що закон наділяє його можливістю у будь-який момент відмовитися від договору за умови виплати управителеві передбаченої договором плати;

2) зазначена ознака свідчить що даний договір породжує зобов’язальне правовідношення між установником управління та управителем і не спричиняє переходу права власності до останнього;

3) відносини між сторонами зазвичай є тривалими, оскільки договір укладається на певний строк для здійснення комплексу дій, а не однієї конкретної дії;

4) управитель може здійснювати не тільки фактичні дії з управління майна, а й юридичні;

5) управитель, як титульний володілець майна, здійснює фактичні і юридичні дії від свого імені, але в інтересах установника управління або вигодонабувача. Він має інформувати своїх контрагентів, що є управителем, а не власником майна. В іншому разі управитель зобов’язується перед третіми особами особисто і несе відповідальність за укладеними правочинами належним йому майном, а не майном установника управління.

Ці ознаки надають змогу відмежувати договір управління майном від подібних договірних моделей: від договорів доручення і комісії договір управління майном відрізняється тим, що управитель здійснює не тільки правочини і юридичні дії (як у перших двох випадках), але й будь-які фактичні дії, необхідні для управління майном. У майновому обороті він виступає від свого імені (повірений за договором доручення – тільки від імені довірителя) і зобов’язаний повідомляти при цьому, що він є управителем, а не власником майна (у договорі комісії цього не вимагається); на відміну від агентського договору, за договором управління майном виключається можливість управителя діяти від імені власника і за загальним правилом можливість передання ним своїх обов’язків іншій особі (тоді як агент може не тільки виступати від імені принципала, а й вступати в субагентські відносини, особливо при здійсненні фактичних дій).

У зв’язку з закріпленням договору управління майном в системі договорів про надання послуг ст. 316 ЦК, присвячена поняттю права власності, згодом була доповнена ч. 2 наступного змісту: «Особливим видом права власності є право довірчої власності, яке виникає внаслідок закону або договору управління майном», а відповідно ст. 1029 ЦК доповнена ч. 2 такого змісту: «Договір управління майном може засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності на отримане в управління майно. Законом чи договором управління майном можуть бути передбачені обмеження права довірчої власності управителя» та ст. 1033 ЦК частиною 5 такого змісту: «Управитель, якщо це визначено договором управління майном, є довірчим власником цього майна, яким він володіє, користується і розпоряджається відповідно до закону та договору управління майном».

Нормативно закріплене паралельне існування права довірчої власності і довірчого управління майном спричинило суперечливості при визначенні правової природи даної договірної конструкції. Виникає питання, управління майном є речовим правом чи зобов’язанням? На погляд Р.А. Майданика, довірче управління майном є самостійним різновидом права на чужу річ, обтяженого цивільно-правовим зобов’язанням. Мається на увазі, що відносини між управителем та його контрагентом мають відносний характер, тому що обумовлені існуванням зобов’язального правовідношення. Проте оскільки управитель здійснює щодо переданого майна в інтересах власника делеговані йому правомочності, відповідне правовідношення набуває рис абсолютного²⁹⁶.

Передання майна в управління за досліджуваним договором не можна ототожнювати з переданням його в довірчу власність. Інститут довірчої власності (трасту) характерний для англо-американської системи права. Саме вона допускає співіснування двох різних прав (права власності – у власника і права довірчої власності – у довірчого управителя) на один і той же об’єкт. Континентальна система права, до якої відноситься і українське право, до останнього часу таке співіснування заперечувала. Можливо, й законодавчі нововведення, саме ті, що стосуються появи права довірчої власності в управителя майном, були обумовлені бажанням законодавця ефективно вирішити існуючі проблеми управління грошовими коштами й майновими правами, оскільки ці об’єкти не можна передати в управління без передачі права власності на них, а застосування лише договірної конструкції управління майном не повністю вирішувало цю проблему. Однак подібні нововведення суперечать загальним засадам цивільного законодавства. Тому хоча саму можливість існування довірчої власності як самостійного речового права у цивільному законодавстві України ще якось можна виправдати, однак наділення управителя за договором управління майном зазначеним правом уявляється є неможливим.

Правова мета цього договору полягає у перенесенні в певному обсязі правомочностей володіння, користування, а в деяких випадках і розпорядження майном від установника управління до іншої особи – управителя з метою їх реалізації в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача). Інтерес укладення такого договору для установника управління зазвичай полягає у тому, щоб передати майно в руки професійного управителя для вилучення максимальної вигоди від його експлуатації. Однак мету управління може визначати і заінтересованість власника у збереженні його майна, підтримання його нормального стану. Проте самі мотиви поведінки власника і обставини, що послужили підставами виникнення даних відносин, за загальним правилом не мають правового значення.

Сформульоване поняття договору управління майном дає підстави вважати його реальним, взаємним і оплатним договором.

Реальний характер договору обумовлює те, що він вважається укладеним з моменту передання майна управителеві у довірче управління. Якщо ж за договором передається нерухоме майном момент укладення договору пов’язується з моментом державної реєстрації договору. Як відмічається в літературі, реальний характер договору управління майном має певне значення для кваліфікації існуючого зобов’язання як зобов’язання із надання послуги, оскільки в коло даного зобов’язання не входять обов’язки установника управління щодо передання майна управителеві, як це має місце у всіх зобов’язаннях, спрямованих на передання майна: купівля-продаж, міна, дарування, оренда, позичка та ін.²⁹⁷. Даний договір і не міг бути сконструйований як консенсуальний, оскільки його предметом є дії управителя, здійснення яких неможливе без наявності самого майна²⁹⁸.

Договір є взаємним (двостороннім), оскільки обов’язки покладаються не тільки на управителя (здійснення будь-яких фактичних і юридичних дій з управління майном), але й на установника управління, який повинен сплатити управителеві передбачену договором винагороду, відшкодувати необхідні витрати з управління майном, попередити про наявну заставу майна, що передається в управління.

Оплатність договору пояснюється тим, що за здійснення дій з управління майном управитель отримує винагороду, розмір і форма якої відноситься до істотних умов договору.

2.Сторони договору довірчого управління майном

Сторонами договору управління майном є установник управління та управитель.

Зазвичай установником управління є власник майна. Однак в силу певних обставин (обмеження дієздатності власника чи визнання його недієздатним, безвісно відсутнім) з боку установника управління можуть виступати уповноважені не це законом особи, зокрема: орган опіки та піклування або конкретний опікун; нотаріус або відповідний орган місцевого самоврядування; спадкоємці; органи державної влади, органи влади Автономної Республіки Крим або місцевого самоврядування. В якості установників управління можуть також виступати суб’єкти, які володіють виключними правами на твори літератури, науки і мистецтва, фонограми та інші об’єкти авторських чи суміжних прав. У цих випадках йдеться не про можливість у певному обсязі володіти, користуватися і розпоряджатися об’єктом права, а про можливість реалізації належних автору майнових прав, якщо їх практичне здійснення в індивідуальному порядку є обтяжливим.

За змістом ч. 5 ст. 1032 ЦК установником управління може виступати піклувальник, якщо власником майна є особа з обмеженою цивільною дієздатністю. Зазначене правило не в повній мірі відповідає загальним положенням ЦК про правові наслідки обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, оскільки у відповідності з ч. 3 ст. 37 ЦК правочини щодо розпорядження майном та інші правочини, що виходять за межі дрібних побутових, вчиняються особою, цивільна дієздатність якої обмежена, за згодою піклувальника. Уявляється, що стосовно досліджуваного договору функції піклувальника повинні також полягати лише у наданні згоди обмежено дієздатній особі на укладення даного договору.

Згідно з ч. 6 ст. 1032 ЦК у разі переходу права власності на майно, що є предметом договору управління, від установника управління до іншої особи договір управління майном не припиняється, крім випадків, коли право власності на майно переходить внаслідок звернення на нього стягнення. Зазначена норма свідчить про те, що праву управління майном властиве право слідування. Таким чином, зміна власника у разі відчуження майна ніяким чином не впливає на існування договору управління, право управління, обтяжене річчю, слідує за даною річчю. Виняток складають випадки, коли право власності на майно, що перебуває в управлінні, переходить до набувача внаслідок звернення стягнення на нього. У цьому разі договір управління майном припиняється.

Управителем може бути будь-яка особа: фізична чи юридична. Як правило, управителями виступають суб’єкти підприємницької діяльності (індивідуальні підприємці і комерційні організації). Так, з метою забезпечення майнових прав авторів, виконавців, виробників фонограм та інших володільців авторських і суміжних прав можуть створюватися організації, що управляють майновими правами зазначених осіб. Тільки у випадках, коли управління здійснюється на підставі закону (управління майном підопічного, спадкоємця тощо) управителем може бути громадянин без статусу підприємця чи некомерційна організація. ЦК закріпив правило, у відповідності з яким дії щодо управління майном управитель здійснює без довіреності (ч. 4 ст. 1033).

За загальним правилом не може бути управителем орган державної влади, орган влади Автономної Республіки Крим або орган місцевого самоврядування. Можливість їх виступати в якості управителя за договором управління майном може встановлюватися законом (ч. 2 ст. 1033 ЦК).

Договір управління майном може укладатися на користь третьої особи – вигодонабувача, яка не є стороною договору. У даному разі можна говорити про укладення договору на користь третьої особи, у якої виникають права вимоги до управителя. Закон не встановлює будь-яких обмежень щодо можливого вигодонабувача. Ним може бути будь-який суб’єкт цивільного права: фізичні чи юридичні особи, держава Україна тощо.

3. Зміст договору довірчого управління майном

Істотні умови договору характеризуються такою особливістю, як обов’язковість їх узгодження сторонами й безпосереднє вираження їх у договорі, який в іншому разі не вважається укладеним. Договірні умови одночасно розкривають зміст договірних правовідносин і певним чином впливають на спосіб фіксації взаємних прав і обов’язків сторін. Безперечно, виходячи зі змісту ст. 638 ЦК, істотною умовою договору управління майном визнається умова про предмет, тобто характер дій, які складають зміст надаваної послуги.

Як слідує із ч. 1 ст. 1030 ЦК предметом даного договору, можуть бути: підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухоме майно, цінні папери, майнові права та інше майно. Відразу варто зазначити, що формулюючи таким чином предмет договору, законодавець змішує поняття «предмет договору» і «об’єкт управління». Наразі, оскільки вказаний договір відноситься до групи договорів про надання послуг, то предмет договору слід розкривати через дії, до яких зобов’язується виконавець послуги.

Таким чином, предметом договору управління майном слід визнати будь-які юридичні і фактичні дії, за допомогою яких управитель здійснює у певному обсязі делеговані установником управління правомочності щодо переданого майна. У безпосередньому зв’язку з визначенням предмета договору перебуває той матеріальний об’єкт, на який спрямовуються дії зобов’язаної особи, тобто управителя. Отже майно, цінні папери, а також майнові права, на які спрямовуються юридичні і фактичні дії управителя, слід розглядати в якості об’єкта управління.

Не можуть передаватися в управління грошові кошти, крім випадків, коли право здійснювати управління коштами прямо встановлено законом (ч. 2 ст. 1030 ЦК). Так, закон дозволяє здійснювати управління грошовими коштами лише спеціалізованим фінансовим установам (комерційним банкам та інвестиційним фондам).

Передане в управління майно має бути відокремлене від іншого майна установника управління та від майна управителя, обліковуватися в управителя на окремому балансі. Для розрахунків, пов’язаних з управлінням майном, відкривається окремий банківський рахунок. Усі доходи, отримані від управління майном, повинні зараховуватися на цей банківський рахунок. З цього ж рахунку здійснюються і всі витрати, пов’язані з управлінням майном.

За загальним правилом звернення стягнення на майно, передане в управління, за вимогами кредиторів установника управління не допускається. Закон допускає звернення стягнення на майно установника управління лише у двох випадках: по-перше, при визнанні установника управління банкрутом (у цьому випадку договір управління припиняється і майно включається до ліквідаційної маси); по-друге, у разі пред’явлення заставодержателем вимоги про звернення стягнення на майно, яке є предметом договору застави (ст. 1040 ЦК). Якщо договір управління укладався лише щодо майна, на яке в подальшому було звернене стягнення за вимогою заставодержателя цього майна, такий договір має припинятися, оскільки відсутній об’єкт управління. Якщо ж поряд з заставленим майном існує й інше майно, що передавалось в управління, відносини з управління таким майном продовжують існувати.

Іншою істотною умовою в силу оплатного характеру договору є ціна (винагорода) наданих послуг. Зазвичай розмір і форма плати за управління майном визначаються сторонами на момент укладення договору. Крім плати, встановленої договором, управитель має право на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв’язку з управлінням майном.

Оскільки легальне визначення даного договору свідчить про строковий характер відносин між установником управління і управителем, можна зробити висновок, що строк відноситься до істотних умов договору. Зазвичай строк встановлюється в договорі шляхом взаємного волевиявленням сторін. Якщо сторони не визначили строку договору управління майном, він вважається укладеним на п’ять років. У разі відсутності заяви однієї із сторін про припинення або зміну договору управління майном після закінчення його строку договір вважається продовженим на той же строк і на тих же умовах (ст. 1036 ЦК).

Для договорів управління майном обов’язкова письмова форма. При цьому укладення даного договору має проходити у формі складання єдиного для сторін документу, а передача майна – оформлятися передаточним актом чи іншим документом. Договір управління нерухомим майном підлягає нотаріальному посвідченню і державній реєстрації (ст. 1031 ЦК). Наслідки недодержання необхідної форми договору відповідають загальним наслідкам недодержання форми правочину. Зокрема, недодержання вимог щодо письмової форми зазначеного договору не спричиняє його недійсність, сторони лише позбавляються можливості доводити факт укладення договору шляхом показань свідків (ч. 1 ст. 218 ЦК). У разі ж недодержання сторонами вимоги про нотаріальне посвідчення договору, такий договір є нікчемним (ч. 1 ст. 220 ЦК).

4. Права та обов’язки сторін за договором довірчого управління майном

Основний обов’язок управителя безпосередньо витікає із легального визначення договору і полягає у здійсненні ним від свого імені управління майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача). Управляючи майном, управитель вправі здійснювати щодо цього майна будь-які юридичні і фактичні дії, виходячи із умов договору. Однак законом або договором можуть бути передбачені обмеження щодо окремих дій з управління майном. Зокрема, відчужувати майно, передане в управління, укладати щодо нього договір застави управитель може тільки за згодою установника (ч. 1 ст. 1037 ЦК).

Характер дій управителя визначає та мета, заради якої укладався договір. Це можуть бути дії, спрямовані на забезпечення збереження майна власника і підтримання його нормального стану, або ж дії з приводу примноження майна власника шляхом раціонального і професійного його використання у цивільному обороті. У будь-якому разі критерій належності виконання управителем свого обов’язку за договором обумовлений забезпеченням ефективного управління ввіреним йому майном. Наприклад, належне виконання уповноваженою особою обов’язків з управління майном безвісно відсутньої особи може цілком укладатися у рамки дотримання вимог щодо підтримання майна у належному стані і забезпечення його схоронності. При цьому вказана особа зобов’язана виявляти щодо зазначеного майна таку ж турботу, уважність і обачність, як і по відношенню до свого майна.

При укладенні правочинів з третіми особами управитель зобов’язаний повідомляти, що він є управителем майна, а не його власником. При порушенні ним даної вимоги вважається, що управитель зобов’язується перед третіми особами особисто і несе відповідальність за укладеними правочинами належним йому майном, а не майном установника управління.

Управитель за загальним правилом здійснює управління особисто. Однак він може доручити іншій особі (замісникові) здійснювати від його імені дії, необхідні для управління майном, якщо це передбачено в договорі або цього вимагають інтереси установника управління чи вигодонабувача у випадку неможливості отримання у розумний строк відповідної вказівки від установника управління. При цьому управитель відповідає за дії обраного ним замісника, як за свої власні.

Оскільки управитель є законним (титульним) володільцем майна і здійснює від свого імені правомочності власника, йому надається право вимагати усунення будь-яких порушень цих правомочностей. В цьому проявляється абсолютний характер правовідносин (зовнішніх відносин) управителя з третіми особами.

Управитель має право на плату, передбачену договором управління майном, а також на відшкодування необхідних витрат, зроблених ним у зв’язку з управлінням майном. Якщо це передбачено договором, він має право відрахувати належні йому суми безпосередньо з доходів, отриманих від використання майна, переданого в управління. Законодавець, відносячи розмір і форму плати за управління майном до істотних умов договору, не встановлює припустимого розміру чи конкретного переліку форм плати і наділяє сторін можливістю самостійно на свій розсуд вирішувати ці питання.

Норма ч. 1 ст. 1042 ЦК закріплює право управителя на відшкодування тільки необхідних витрат, зроблених ним у зв’язку з управлінням майном. Під необхідними витратами у цьому разі в літературі називають витрати, пов’язані зі збереженням або підвищенням вартості майна, що перебуває в управлінні, пропорційні поліпшенням його якості та/або експлуатаційним якостям, зроблені з урахуванням принципів добросовісності і розумності, зміст і межі яких визначаються з припустимості їх вчинення самим установником управління за аналогічних обставин²⁹⁹. Тому відшкодування інших витрат, які носять надмірний характер у порівнянні з необхідними витратами, управитель вигати не може.

Основний обов’язок установника управління – оплатити вартість наданих послуг управителеві, а також відшкодувати йому необхідні витрати, пов’язані з управлінням майном. При переданні в управління майна, яке є предметом договору застави, установник управління зобов’язаний попередити про це управителя. Невиконання установником даного обов’язку наділяє управителя правом вимагати дострокового розірвання договору та виплати належної йому плати відповідно до строку управління майном (ч. 2 ст. 1039 ЦК).

5.Відповідальність за порушення зобов’язань за договором управління майном

Правові наслідки невиконання (неналежного виконання) сторонами своїх обов’язків досить різноманітні. За порушення сторонами своїх обов’язків за договором управління майном настають правові наслідки, встановлені договором або законом. У ЦК зазначені окремі порушення договору управителем майна, які призводять до певних правових наслідків. Так, відповідно до ч. 1 ст. 1043 ЦК управитель зобов’язаний відшкодувати установникові управління завдані збитки, а вигодонабувачеві – упущену вигоду, якщо він не виявив належної турботи про інтереси установника управління або вигодонабувача. Підставами звільнення управителя від відповідальності за завдані збитки є непереборна сила або винні дії самого установника управління чи вигодонабувача, які послужили підставами виникнення таких збитків (абзац 2 ч. 1 ст. 1043 ЦК).

Не можна не помітити, що зміст даної норми є дещо суперечливим. З одного боку, йдеться про відповідальність управителя за відсутності з його сторони належної турботи про інтереси установника управління або вигодонабувача, тобто про відповідальність за наявності вини. З іншого боку, відповідальність управителя обмежуються виключно наявністю непереборної сили або винних дій установника управління чи вигодонабувача, тобто законодавець встановлює підвищену відповідальність управителя (відповідальність без вини).

Оскільки зазвичай управління майном здійснюється суб’єктами підприємницької діяльності, то враховуючи загальні положення щодо відповідальності виконавця за порушення договору про надання послуг (ст. 906 ЦК) норму абзацу 2 ч. 1 ст. 1043 ЦК слід розповсюджувати на відповідальність управителів-підприємців. Якщо ж управління майном здійснюється на підставі закону (управління майном підопічного, спадкоємця тощо) і управителем виступає громадянин без статусу підприємця чи некомерційна організація, належне виконання управителем обов’язку з управління майном може цілком забезпечуватися дотриманням вимог щодо підтримання майна у належному стані, його збереження, тобто виявлення щодо зазначеного майна такої ж турботливості, уважності і обачності, як і по відношенню до свого майна. Гадаємо, у цьому разі відповідальність управителя повинна кваліфікуватися за загальними правилами відповідальності за порушення зобов’язання, тобто з урахуванням його вини.

За загальним правилом, борги, що виникли внаслідок управління майном, повинні погашатися за рахунок вартості цього майна. Однак, якщо майна, переданого в управління, недостатньо для задоволення вимог кредиторів, управитель несе субсидіарну відповідальність, тобто відповідає за боргами своїм власним майном.

Субсидіарна відповідальність управителя настає також у разі вчинення ним правочинів з перевищенням наданих йому повноважень або встановлених обмежень за умови, якщо треті особи, які брали участь у таких правочинах, доведуть, що не знали і не могли знати про перевищення управителем повноважень або про наявність встановлених обмежень. За даних обставин установник управління може вимагати від управителя відшкодування завданих збитків.

Відповідно до ст. 1044 ЦК договір управління майном припиняється внаслідок: 1) загибелі майна, переданого в управління; 2) за заявою однієї із сторін у зв’язку із закінченням строку дії договору; 3) смерті фізичної особи – вигодонабувача або ліквідації юридичної особи – вигодонабувача, якщо інше не встановлено договором; 4) відмови вигодонабувача від одержання вигоди за договором; 5) смерті управителя, визнання його недієздатним, обмежено дієздатним або безвісно відсутнім; 6) відмови управителя або установника управління від договору у зв’язку з неможливістю управителя здійснювати управління майном; 7) відмови установника управління від договору з іншої причини за умови виплати управителю передбаченої договором плати; 8) визнання фізичної особи – установника управління – банкрутом; 9) повного завершення виконання сторонами договору управління майном; 10) дострокового припинення управління майном, якщо це передбачено договором, або за рішенням суду.

У випадку відмови однієї із сторін від договору управління майном вона повинна попередити іншу сторону про це за три місяці до припинення, якщо договором не встановлений інший строк. Майно, передане в управління, у разі припинення договору передається установникові управління.

Контрольні питання:

1. Довірче управління і договір довірчого управління.

2. Поняття і значення договору довірчого управління.

3. Юридична характеристика договору довірчого управління.

4. Відмінність договору довірчого управління від подібних договорів.

5. Форма договору довірчого управління.

6. Змісту договору довірчого управління.

7. Сторони договору довірчого управління.

8. Правове становище сторін за договору довірчого управління.

9. Відповідальність сторін за договору довірчого управління.

10. Припинення договору довірчого управління.

Глава 40. Договір позики

1. Поняття та характеристика договору позики.

2. Укладання договору позики та його зміст.

3. Права та обов'язки сторін за договором позики.

4. Відповідальність сторін за договором позики.

Нормативні акти: гл. 71 ЦК України, закони України Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про нотаріат, Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства: Указ Президента України. Про затвердження положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні. Постанова Правління Національного банку від 15.12.2004

Література: Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с.,

Кючові слова: кредитування, позика, позичкодавець, позичальник.

1. Поняття та характеристика договору позики

Позика визначена як передача активів у грошовій або натуральній формі на певний обумовлений час. Позичальник повертає позикодавцеві позику – таку ж суму грошових коштів або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості. Договір позики може бути безпроцентним, або під певні проценти, що регламентується України. Позика – типова договірно-правова форма кредиту для усіх форм кредитування (загальне поняття). Водночас позика є самостійним договором (спеціальне поняття), який опосередковує кредитні відносини та зумовлює місце позики в системі цивільно-правових інститутів.

Договір позики врегульований в главі 71 «Позика. Кредит. Банківський вклад» ЦК України яка об'єднує декілька відносно самостійних видів договорів що стосуються кредитування. Договір позики як і кредитний договір (та і договір банківського вкладу), оформлює єдині по своїй економічній природі кредитні відносини. Відмінності між ними головним чином полягають в тому, що кредитором по кредитному договору виступають банки та інші фінансові установи, а в якості наймодавця по договору позики можуть виступати будь-які фізичні та юридичні особи. У цій главі договору позики присвячені статті її пар.1, зокрема 1046 - 1053. Проте він підпадає під дію загальних правил про правочини, зокрема їх форму.

Відповідно ст. 1046 ЦК України за договором позики одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальникові) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов'язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду та такої ж якості.

Договір позики є укладеним з моменту передання грошей або інших речей, визначених родовими ознаками ч.1 ст.1046 ЦК України.

Позикові відносини зумовлені характером обов'язку боржника у грошовому зобов'язанні, що існує між позикодавцем і позичальником, і договір позики є основною підставою виникнення позикових відносин. Варто відмітить що вексельні зобов'язання, емісія облігацій та державна (комунальна) позика, інші боргові зобов'язання є позиковими лише в певній мірі. На них поширюється загальні правила позики з урахуванням особливостей таких відносин.

Сторонами договору позики є здебільше фізичні та менше юридичні особи. Позикодавцями юридичними особами можуть бути лише фінансові установи. Це зумовлене платним характером таких відносин вказаних юридичних осіб та передачею ними грошей у позику під проценти якщо інше не встановлене законом або договором . Боржниками за договором позики називають позичальником, а кредитора - позикодавцем.

Договір позики є реальним, одностороннім, відплатним або безоплатним договором. Це значить, що він набуває чинності тільки після передачі майна, всі обов'язки покладені лише на позичальника і в визначених законом випадках договір позики може бути як оплатним так і безоплатним. Такий договір може бути на певний строк або безстроковим, коли повернення боргу здійснюється на першу вимогу і із врахуванням пільгового строку. Відповідно п.2 ч.1 ст. 1049 ЦК якщо договором не встановлений строк повернення позики або цей строк визначений моментом пред’явлення вимоги, позика має бути повернена позичальником протягом тридцяти днів від дати пред’явлення позикодавцем вимоги про це, якщо інше не встановлене договором.

Предметом договору позики є речі, визначені родовими ознаками та грошові кошти. Законодавець за певних випадків передбачає як просту письмову так і усну форму для цього виду договорів.

Отже, договір позики - це один з видів зобов'язань, спрямованих на передачу майна.

2 Укладання договору позики та його умови

Договір - це правочин, тому в ньому містяться окремі положення, умови, визначаються права та обов'язки сторін. Сукупність вищезгаданих, погоджених сторонами умов і становить зміст договору.

Для укладення договору ключове значення мають істотні умови. За загальною нормою цивільного права, договір вважається укладеним в належній формі тільки якщо сторони домовилися з приводу всіх суттєвих умов договору (ч.1 ст. 638 ЦК України).

Закон визначає, що за договором позики істотною є умова щодо предмету договору. Важливо, що ЦК не відносить строк виконання договору позики та ціну до істотних умов договору.

При укладанні договору позики сторони керуються загальними положеннями закону про порядок укладення договору. Тобто договір укладається шляхом пропозиції (оферти) однієї сторони укласти договір і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною. Обов'язковим є додержання вимог, які висуває законодавець до оферти і акцепту.

Важливим є питання моменту укладення договору позики. Оскільки, як зазначалося вище, договір позики є реальним, то права та обов'язки сторін не можуть виникнути до передачі речі (грошей), іншими словами, договір позики вважається укладеним в момент здійснення дії по передачі предмета договору на основі попередньої домовленості. Ця особливість реальних договорів зазначена в ч.2 ст. 640 ЦК України: якщо відповідно до акта цивільного законодавства для укладення договору необхідні також передання майна або вчинення іншої дії, договір є укладеним з моменту передання відповідного майна або вчинення певної дії.

Чітка фіксація моменту, з якого договір вважається укладеним дуже важлива, оскільки, наприклад, питання щодо визнання договору недійсним вирішується, як правило, в залежності від того, чи відповідав він вимогам закону на момент укладення чи ні (ст.215 ЦК України). Проте навіть не це найголовніше, договір вступає в силу, а тому стає обов'язковим для сторін саме з моменту його укладення (ч. 2 ст. 631 ЦК України).

Якщо, наприклад, сторони створять та підпишуть договір, де буде зазначено, що позикодавець передає у власність позичальника певні грошові кошти у визначеному розмірі, то такий документ ніяким чином не зобов'язує позикодавця до фактичної передачі грошей. Відмова позикодавця не буде порушенням закону, оскільки договір не був належно укладений. Підписаний сторонами документ з назвою «Договір позики» до фактичної передачі предмета позики в силу не вступає, а отже, посилатися на подібний договір немає сенсу. Іноді оформлення (підписання) договору позики відбувається після фактичної передачі предмета позики. Факт існування договору свідчить про передачу позики, яка відбулася раніше. В договорі це може відображатися таким чином: «Сторони підтверджують, що на момент оформлення даного договору позикодавець передав позичальнику, а позичальник отримав від позикодавця гроші в розмірі 1000 грн.»³⁰⁰[C.498].

Договір позики укладається як в усній так і в письмовій формі. В ЦК України зазначено, що договір позики укладається в письмовій формі, якщо його сума не менш як у десять разів перевищує встановлений законом розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, а у випадках, коли позикодавцем є юридична особа, незалежно від суми (ч.1 ст. 1047 ЦК України). Розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян може встановлюватися законами чи постановами ВР України, указами Президента України, актами КМ України.

Отже, з положення закону видно, що проста письмова форма обов'язкова для договору позики тільки у випадках, коли позикодавець - юридична особа, а також в усіх випадках, якщо сума договору позики перевищує встановлений законом розмір.

Проте тепер слід звернути увагу на ч. 1 ст. 208 ЦК України. В ній зазначено, що в письмовій формі слід укладати правочини між фізичними та юридичними особами, крім правочинів передбачених частиною першою ст. 206 ЦК України. Відповідно до ч. 1 ст. 206 ЦК України усно можуть вчинятися правочини, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення, за винятком правочинів, які підлягають нотаріальному посвідченню та (або) державній реєстрації, а також правочинів, для яких недодержання письмової форми має наслідком їх недійсність. З викладених положень можна зробити висновок, що у письмовій формі необхідно укладати будь-які договори позики за участю юридичної особи, незалежно на якій стороні вона виступає (є позикодавцем чи позичальником), адже договір позики не може бути повністю виконаний сторонами у момент його виконання, тому підпадатиме під статтю 208 ЦК України.

Законом не вимагається нотаріальне посвідчення договору позики, проте за домовленістю сторін чи на вимогу однієї з сторін, договір може бути нотаріально посвідчений, але в цьому разі необхідно виплатити державне мито у розмірі 5 % суми позики (підпункт «3» п. З ст. З Декрету КМ України «Про державне мито»).

Якщо сторони домовилися про нотаріальне посвідчення договору, щодо якого законом не вимагається нотаріальне посвідчення, такий договір є укладеним з моменту його нотаріального посвідчення (ч. 4 ст. 639 ЦК України).

ЦК визначає, що на підтвердження договору позики може бути надана розписка позичальника чи інший документ (акт передання і прийняття, рахунок фактура на товари тощо), який засвідчує передачу йому позикодавцем визначеної грошової суми чи визначену кількість речей. Розписка не є письмовою формою договору позики і не замінює її.

Вищезгадані документі (боргові документи³⁰¹) мають підтверджувати такі обставини: факт отримання боржником речей або грошей, їх кількість, якість, рід; визначений строк повернення грошей або речей, а у разі його відсутності - момент³⁰²

З викладеного вище зрозуміло, що лише належно оформлена розписка чи інший борговий документ може слугувати підтвердженням договору позики, пред'явлення вимоги.

Необхідно звернути увагу на таку важливу особливість договору позики як новацію. Згідно ст. 1053 ЦК України закріплено можливість новації боргу у позикове зобов'язання. Це значить, що за домовленістю сторін борг, що виник із договорів купівлі-продажу, найму майна або з іншої підстави, може бути замінено позиковим зобов'язанням. Звернувшись до ЦК України, можна віднайти загальне визначення новації - це спосіб припинення зобов'язання за домовленістю сторін про заміну первісного зобов'язання новим зобов'язанням між тими ж сторонами, при цьому має бути дотримані вимоги ст. 604 ЦК України (зокрема, неможливо замінити на договір позики зобов'язання про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, про сплату аліментів та деякі інші, встановлені законом). Загалом створення позикового зобов'язання шляхом новації іншого боргу є більш ефективним способом виконання первісного зобов'язання. Наприклад, при купівлі-продажу товару покупець не повністю сплатив ціну і бажає отримати відстрочення платежу. Різниця між сумою належною до сплати і вже сплаченими коштами і буде предметом договору позики. Новація має здійснюватися у формі, встановленій для договору позики.

Отже, було розглянуто особливості укладання, форми та предмету договору позики, це дає змогу приступити до з'ясування дуже важливих елементів змісту даного правовідношення - основних прав та обов'язків сторін за договором позики.

3. Права та обов'язки сторін за договором позики

Перед з'ясуванням конкретних обов'язків та прав сторін за договором позики, розглянемо, хто може виступати позикодавцем і позичальником. Отже, сторони в договорі позики: дієздатні громадяни; юридичні особи надавачі фінансових послуг.

Обмеження відносно можливості бути позикодавцем встановлено для установ, які не мають права розпоряджатися закріпленим за ними майном.

Надання грошових коштів у позику юридичними особами є фінансовою послугою відповідно до ст. 4 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Юридична особа, яка надає фінансові послуги має набути статусу фінансової установи - юридичної особи, яка відповідно до закону надає одну чи декілька фінансових послуг та яка внесена до відповідного реєстру у порядку, встановленому законом. До них згідно закону належать банки, кредитні спілки, ломбарди, лізингові компанії, довірчі товариства, страхові компанії, установи накопичувального пенсійного забезпечення, інвестиційні фонди і компанії та інші юридичні особи, виключним видом діяльності яких є надання фінансових послуг.

Випадки коли позикодавцем є нерезидент заслуговує особливої уваги. В Указі Президента України «Про врегулювання порядку одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів та застосування штрафних санкцій за порушення валютного законодавства» встановлено що договори, які передбачають виконання резидентами боргових зобов'язань перед нерезидентами за запозиченими у них кредитами, позиками в іноземній валюті, підлягають реєстрації НБУ.

Договір позики в якому позикодавцем є нерезидент підлягає обов'язковій реєстрації в НБУ. Більш того, встановлена відповідальність у разі одержання резидентами кредитів, позик в іноземній валюті від нерезидентів без реєстрації договорів. В цьому випадку до резидентів застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів (розмір штрафу встановлюється законом)³⁰³

Реєстрація договорів по отриманим від нерезидентів кредитам і позикам здійснюється НБУ шляхом видачі резиденту реєстраційного свідоцтва. Резидентам-позичальникам, які не є банками, видають реєстраційні свідоцтва територіальні управління НБУ. При цьому позичальник повинен зареєструвати договір до фактичного отримання кредиту чи позики. Резиденти-позичальники мають передбачати в договорі, що він набирає чинності з моменту його реєстрації, крім передбачених законом винятків.

Тепер, якщо звернутися до характеристики прав та обов'язків сторін за договором позики, слід зазначити, що всі договори прийнято класифікувати на односторонні та двосторонні. Договір є одностороннім, якщо одна сторона бере на себе обов'язок перед другою стороною вчинити певні дії або утриматися від них, а друга сторона наділяється лише правом вимоги, без виникнення зустрічного обов'язку щодо першої сторони. і саме таким є договір позики.

Позикодавець не зв'язує себе ніякими обов'язками, а лише має права - право вимагати повернення позики, сплати процентів тощо. Позичальник же створює для себе лише обов'язки, які відповідають правам кредитора. Позикодавець завжди буде кредитором, а позичальник - тільки боржником.

Саме цим договір позики відрізняється від багатьох інших цивільно-правових договорів. Оскільки, наприклад, за договором купівлі-продажу і покупець і продавець наділені взаємними правами та обов'язками, кожна із сторін є одночасно і боржником і кредитором.

Розглянемо обов'язки позичальника за договором позики. Отже, позичальник зобов'язаний:

 повернути позикодавцеві позику (грошові кошти, речі, визначені родовими ознаками) у такій самій кількості, такого самого роду та такої самої якості, що були передані йому позикодавцем у строк та в порядку, що встановлені договором (ч. 1 ст. 1049 ЦК України);

сплатити винагороду (проценти за користування позикою), якщо договір не є безоплатним.

В договорі позики можуть передбачатися місце і час повернення позики, особа, якій необхідно повернути позику. На договір позики розповсюджуються положення ЦК України про місце виконання грошового зобов'язання, передбачені ст. 532 ЦК України, згідно з якою, якщо місце виконання грошового зобов'язання не встановлене в договорі, виконання проводиться за місцем проживання кредитора (позикодавця), а якщо позикодавцем виступає юридична особа, - то за її місцезнаходженням на момент виникнення зобов'язання. Якщо кредитор (позикодавець) на момент виконання зобов'язання змінив місце проживання (місцезнаходження) і сповістив про це боржника (позичальника), зобов'язання виконується за новим місцем проживання (місцезнаходженням) кредитора (позикодавця) з віднесенням на кредитора всіх витрат, пов'язаних із зміною місця виконання.

Якщо в договорі не встановлений строк повернення позики, то позичальник повинен повернути гроші або речі протягом 30 днів від дня пред'явлення вимоги позикодавцем (ст. 1049 ЦК України). Хоча сторони за погодженням можуть на свій розсуд встановлювати в договорі інші умови повернення позики. Договір позики, особливо той, що укладений на тривалий строк, може передбачати виконання договору частинами (в розстрочку). Безпроцентна позика може бути повернена достроково.

Законодавчо закріплені випадки, що відміняють презумпцію оплатності договору позики, тобто випадки, коли договір позики є безоплатним. Отже, безпроцентними вважаються договір позики, укладений на суму, що не перевищує п'ятдесятикратного розміру неоподаткованих мінімумів доходів громадян між фізичними особами, не у зв'язку з здійсненням ними підприємницької діяльності, а також договір поза, предметом якого є речі, визначені родовими ознаками. Договір позики є укладеним у зв'язку з підприємницькою діяльністю, якщо одна чи обидві сторони є підприємцями.

4. Відповідальність сторін за договором позики

Відповідальність за договором позики носить односторонній характер. Тому мова буде вестися лише про наслідки порушення договору позичальником.

Розглянемо випадок, коли предметом договору є грошові кошти. Якщо позичальник вчасно не повернув суму позики, то він зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом (ч. 1 ст.. 1050, ч.2 ст. 625 ЦК України).

Таке законодавче визначення відповідальності за прострочення позичальника викликає багато питань. Три проценти річних, передбачені ч.1 ст. 1050, за своєю суттю не є мірою відповідальності, а платою за користування чужими коштами і стягуються незалежно від вини боржника. Нарахування двох різних видів процентів (індексу інфляції та трьох процентів річних) здійснюється кумулятивно, шляхом складання процентів за користування сумою позики та процентів від простроченої суми (вони ще відомі під назвою «проценти відповідальності»)³⁰⁴. Три проценти річних нараховуються на суму позики (основного боргу) без урахування вже нарахованих процентів за користування основним боргом, якщо інше не передбачено договором. Три проценти річних нараховуються від дня, коли сума позики мала бути повернена, до дня її фактичного повернення.

Договором може бути встановлений інший розмір процентів за прострочення повернення суми позики та процентів за користування нею.

Звернемося до ситуації, коли предметом договору позики є речі, визначені родовими ознаками. Якщо позичальник своєчасно не повернув родові речі він зобов'язаний сплатити неустойку згідно ст. 549-552 ЦК України, неустойка нараховується від дня, коли речі повинні були бути повернені, до дня їх фактичного повернення позикодавцю, незалежно від сплати процентів (ч.1 ст. 1050 ЦК України). Неустойка в цьому випадку виплачується у вигляді штрафу.

За своєю правовою природою штраф є нетривалою неустойкою, що одноразово застосовується і обчислюється у відсотках від суми невиконаного чи неналежно виконаного зобов'язання. Пеня як форма неустойки у випадку прострочення «родової» позики не може бути застосована, оскільки вона нараховується у відсотках від суми несвоєчасно виконаного грошового зобов'язання за кожній день прострочення виконання (ч.3 ст. 549 ЦК України).

В даному випадку штраф нараховується в грошовій чи майновій формах. Якщо предметом неустойки є грошова сума, то її розмір встановлюється договором або актом цивільного законодавства.

Певні особливості відповідальності існують, якщо договором позики передбачено повернення боргу (позики) частинами (в розстрочку). В цьому випадку, якщо позичальник порушить строк повернення наступної частини позики, то це дає право позикодавцю вимагати дострокового повернення частини позики, що залишилася і належних йому процентів (ч.2 ст. 1050).

Якщо позичальник повертає процентну позику достроково, це буде вважатися порушення правила належного виконання зобов'язання. Дострокове повернення позики в даному випадку суперечитиме самій суті зобов'язання та обмежуватиме інтереси позикодавця. За такої ситуації, кредитор може претендувати на стягнення втраченої вигоди. Хоча, якщо позичальник достроково повертає процентну позику за згодою позикодавця, то вищезгадані наслідки не матимуть місця³⁰⁵.

Зобов'язання, яке виникає з договору позики можна забезпечити як передбаченими ЦК України засобами, так і не передбаченими ним, але такими, що не суперечать його положенням (наприклад, фідуціарний заклад тощо). Мається на увазі неустойка, гарантія, порука, застава, притримання. Виключенням є лише завдаток, який навряд чи можна застосувати до договору позики.

Будь-які засоби забезпечення зобов'язань направлені на стимулювання боржника до точного виконання зобов'язання, до запобігання чи зменшення негативних наслідків, які можуть наступити в разі його порушення.

Закон встановлює наслідки невиконання позичальником обов'язків, встановлених договором позики, відносно забезпечення повернення позики, а також у разі втрати забезпечення виконання зобов'язання або погіршення його умов за обставин, за які позикодавець не несе відповідальності. В таких випадках позикодавець має право вимагати від позичальника дострокового повернення позики та сплати процентів, належних йому згідно ст. 1048 ЦК України, якщо інше не встановлено договором (ст. 1052 ЦК України).

Невиконання позичальником обов'язків щодо забезпечення договору позики може бути, наприклад, якщо вказана позичальником особа відмовилася від укладення договору поруки чи не надала банківську гарантію. Втрата забезпечення має місце, наприклад, у випадку банкрутства поручителя, гибелі предмета застави тощо. Прикладом погіршення умов забезпечення внаслідок обставин, за які позикодавець не несе відповідальності може бути випадок знецінення предмета застави при заставі цінних паперів.

Отже, законодавчо передбачена дієва система заходів відповідальності, яка застосовується в разі порушення (прострочення виконання) позичальником своїх обов'язків за договором позики. Передбачена відповідальність покликана забезпечити та охороняти інтереси кредитора (позикодавця), стимулюючи в той же час боржника (позичальника) до належного виконання свої обов'язків. Проте при договірному визначені міри відповідальності в разі порушення умов договору, сторони мають виходити з принципів справедливості і розумності.

Тому є сенс вважати, що регулювання позики в ЦК України дійсно належним чином захищає інтереси сторін та в комплексі з іншими нормами кодексу дає змогу учасникам цивільно-правових відносин законно і вільно реалізовувати свої права, задовольняти інтереси. Отже, слід підкреслити незаперечну важливість та вагомість договору позики в цивільно-правових відносинах і в цивільному праві загалом.

Отже, договір позики є ефективним способом регулювання цивільно-правових відносин суб'єктів зобов'язального права, покликаний задовольняти їх інтереси в грошово-майновій сфері.

Контрольні питання:

1. Поняття, форми і види кредитування.

2. Поняття і значення договору позики.

3. Юридична характеристика договору позики.

4. Форма договору позики.

5. Змісту договору позики.

6. Сторони договору позики.

7. Правове становище сторін за договором позики.

8. Відповідальність сторін за договором позики.

\

Глава 41. Кредитний договір

1 Загальна характеристика кредитних зобов’язань .

2 Види кредитів.

3 Кредитний договір та його характеристика.

4 Форми гарантування повернення кредитів

5 Відповідальність сторін за порушення (несвоєчасне повернення) кредиту.

Нормативні акти: ЦК України, ГК України, закони України: Про банки та банківську діяльність, Про кредитні спілки, Про заставу, Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про національний банк, Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом, Про фінансовий лізинг, Про страхування, Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати, Про організацію формування та обігу кредитних історій, Про порядок ведення державного реєстру застав рухомого майна: Постанова КМ України від З0 липня 1998 року №1185; Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю від 19.06.2003р., Про іпотечне кредитування, операції з консолідованим іпотечним боргом та іпотечні сертифікати від 19.06.2003р., Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом від 28.11.2002, Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди) від 15.03.2001р., Положення про Державну комісію з регулювання ринків фінансових послуг України, затв. Указом Президента України від 4 квітня 2003 р. № 292/2003. Про кредитування: Положення, затверджене постановою Правління НБУ № 246 від 28.09.95., Правила надання банками України інформації споживачу про умови кредитування та сукупну вартість кредиту: постанова Правління НБУ від 10 травня 2007 р. № 168

Додаткова література: Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с.,

Ключові слова: кредит, кредитодавець, кредитна історія,

1.Поняття кредиту

Поняття кредит походить від латинського слова «creditum», що означає - довіра або віра у борг. Кредит - позика в грошовій або натуральній формі, що надається фізичною або юридичною особою (кредитором) іншій фізичній або юридичній особі (позичальникові) на умовах поворотності і, як правило, відоплатності Останнє означає, що зазвичай позичальник сплачує кредиторові за наданий кредит певну плату, що іменується відсотком.

Кредитну систему України очолює НБУ, який здійснює систему заходів у кредитній сфері з метою регулювання грошового обігу. До кредитної системи України належать комерційні банки та небанківські кредитно-фінансові установи, які повинні мати ліцензію НБУ для здійснення кредитування. До небанківських кредитно-фінансових установ належать лізингові, факторингові, фінансові, страхові, інвестиційні компанії, біржі, пенсійні фонди, ломбарди, каси взаємної допомоги та кредитні спілки.

Статтею 49 ЗУ «Про банки і банківську діяльність» передбачено, що для проведення спільного фінансування банки можуть укладати договори про консорціум не (синдиковане) кредитування. В його рамках банки-учасники встановлюють умови надання кредиту та призначають банк, відповідальний за його виконання. Банки-учасники несуть ризик по наданому кредиту пропорційно до внесених у консорціум коштів. Банки зобов’язані мати підрозділ, функціями якого є надання кредитів та управління операціями, пов’язаними з кредитуванням.

Банківський кредит надається суб'єктам кредитування усіх форм власності у тимчасове користування на умовах, передбачених кредитним договором. Основними із них є: забезпеченість, повернення, строковість, платність та цільова направленість. Принцип забезпеченості кредиту означає наявність у банку права для захисту своїх інтересів, недопущення збитків від неповернення боргу через неплатоспроможність позичальника. Принцип повернення, строковості та платності означає, що кредит має бути поверненим позичальником банку у визначений у кредитному договорі строк з відповідною сплатою за його користування. Цільовий характер використання передбачає вкладення позичкових коштів на конкретні цілі, передбачені кредитним договором.

Основними джерелами формування банківських кредитних ресурсів є власні кошти банків, залишки на розрахункових та поточних (валютних) рахунках, залучені кошти юридичних та фізичних осіб на депозитні рахунки до запитання та строкові, міжбанківські кредити та кошти, одержані від випуску цінних паперів.

Кредит розглядається у широкому сенсі як правовідносини кредитодавця та позичальника у зв’язку з виникненням, виконання, забезпеченням виконання та припинення грошових зобов’язань за кредитним договором (кредитні правовідносин).

У вузькому сенсі кредит – певна сума грошей, яку кредитодавець зобов’язується надати позичальнику в розмірі та на умовах, які передбачені кредитним договором з умовою їх повернення разом із відсотками. У динаміці кредит – отримана позичальником на підставі кредитного договору сума яка підлягає витраченню за цільовим призначенням та поверненню разом із нарахованими на неї відсотками...

Кредитними правовідносинами є такі, що виникають з приводу надання (передачі, використання) грошових коштів на умовах повернення. Предметом кредиту можуть бути й інші речі, які визначаються родовими ознаками, однак такі договори менш поширені в практиці, аніж договори з надання грошових коштів. Кредитні правовідносини у широкому розумінні виникають і на підставі надання однією стороною іншій за договором авансу, попередньої оплати, відстрочення та розстрочення оплати товарів, робіт або послуг, тобто — комерційний кредит.

Надання кредитів здійснюється із врахуванням даних кредитної історії - сукупності інформації про юридичну або фізичну особу, що її ідентифікує, відомостей про виконання нею зобов'язань за кредитними правочинами, іншої відкритої інформації відповідно до ЗУ «Про організацію формування та обігу кредитних історій». Кредитна історія містить таку інформацію: відомості, що ідентифікують особу; відомості про грошове зобов'язання суб'єкта кредитної історії; інформацію про суб'єкта кредитної історії, яка складається із сукупності документованої інформації про особу з державних реєстрів, інших баз даних публічного користування; відомості про операції з інформацією, яка складає кредитну історію.

2. Види кредитів

В залежності від того, що є предметом кредиту, існує два види – фінансовий та товарний . Відповідно до ст. 14.1.245. ПК України товарний кредит - товари (роботи, послуги), що передаються резидентом або нерезидентом у власність юридичних чи фізичних осіб на умовах договору, що передбачає відстрочення остаточних розрахунків на визначений строк та під процент. Товарний кредит передбачає передачу права власності на товари (роботи, послуги) покупцеві (замовникові) у момент підписання договору або в момент фізичного отримання товарів (робіт, послуг) таким покупцем (замовником), незалежно від часу погашення заборгованості. У Законі України від 28 грудня 1994 р. № 334/94-ВР «Про оподаткування прибутку підприємств визначено поняття «кредитна операція», «товарний кредит», «комерційний кредит» та «фінансовий кредит».

Предметом фінансового кредиту є виключно грошові кошти. Як правило, вони надаються у національній валюті та в безготівковій формі. Порядок надання кредитів врегульовано законодавством України у кількох нормативних актах, основними з яких є ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» .

Фінансовий кредит ще називають банківським. Саме він найчастіше використовується у господарській діяльності. Предметом фінансового кредиту є грошові кошти, які надаються банками або іншими кредитними установами (кредитними спілками, ломбардами та ін.). Надавати кредит (бути кредитодавцем за таким договором) може тільки банк або інша кредитна установа, яка має відповідну ліцензію на здійснення таких операцій. У тому разі, якщо кредит надається не кредитною установою або організацією, яка не має відповідної ліцензії, договір кредитування може бути визнано недійсним.

Суб'єкти господарської діяльності можуть використовувати такі форми кредиту: банківський, комерційний, лізинговий, іпотечний, бланковий, консорціумний.

Фізичні особи - споживчий кредит (лише в національній грошовій одиниці).

Види банківського кредиту. банками, поділяються: - за строками користування ( короткострокові - до 1 року, середньострокові - до 3 років, довгострокові - понад 3 років. Строк кредиту, а також відсотки за його користування (якщо інше не передбачено умовами кредитного договору) розраховуються з моменту отримання (зарахування на рахунок позичальника або сплати платіжних документів з позичкового рахунку позичальника) до повного погашення кредиту та відсотків за його користування.

За забезпеченням виділяють такі кредити: а) забезпечені заставою (майном, майновими правами, цінними паперами); б) гарантовані (банками, фінансами чи майном третьої особи); в) з іншим забезпеченням (поручительство, свідоцтво страхової організації); г) незабезпечені (бланкові).

За ступенем ризику виділяються: а) стандартні кредити; б) кредити з підвищеним ризиком, а за методами надання: а) у разовому порядку; б) відповідно до відкритої кредитної лінії; в) гарантійні (із заздалегідь обумовленою датою надання, за потребою, із стягненням комісії за зобов'язання).

За строками погашення виділені такі які погашаються: а) водночас; б) у розстрочку; в) достроково; (за вимогою кредитора, або за заявкою позичальника); г) з регресією платежів; д) після закінчення обумовленого періоду (місяця, кварталу).

Комерційний кредит – це товарна форма кредиту, яка визначає відносини з питань перерозподілу матеріальних фондів і характеризує кредитну угоду між двома суб'єктами господарської діяльності. Учасники кредитних відносин при комерційному кредиті регулюють свої господарчі відносини і можуть створювати платіжні засоби у вигляді векселів - зобов'язань боржника сплатити кредитору зазначену суму у визначений термін.

Об'єктом комерційного кредиту можуть бути реалізовані товари, виконані роботи, надані послуги щодо яких продавцем надається відстрочка платежу.

Лізинговий кредит - це відносини між юридичними особами, які виникають у разі оренди майна і супроводжується укладанням лізингової угоди. Лізинг є формою майнового кредиту. Об'єктом лізингу є різне рухоме (машини, обладнання, транспортні засоби, обчислювальна та інша техніка) та нерухоме (будинки, споруди, система телекомунікаціє та ін.) майно.

Суб'єктами лізингу можуть бути лізингодатель (суб'єкт господарювання, що є власником об'єкта лізингу і здає його в оренду), користувач {суб'єкт, що домовляється з лізингодателем на оренду про набуття права володіння та розпорядження об'єктом лізингу у встановлених лізинговою угодою межах), виробник (підприємство, організація та інші суб'єкти господарювання, які здійснюють виробництво або реалізацію товарно-матеріальних цінностей).

Іпотечний кредит - це особливий вид економічних відносин з приводу надання кредитів під заставу нерухомого майна. Кредиторами з іпотеки можуть бути іпотечні банки або спеціальні іпотечні компанії, а також комерційні банки. Позичальниками можуть бути юридичні та фізичні особи, які мають у власності об'єкти іпотеки, або мають поручителів, які надають під заставу об'єкти іпотеки на користь позичальника.

Предметом іпотеки при наданні кредиту доцільно використовувати: житлові будинки, квартири, виробничі будинки, споруди, магазини, земельні ділянки, що є власністю позичальника, і не є об'єктом застави за іншою угодою. У ст. 14.1.87. ПК України визначено іпотечний житловий кредит – фінансовий кредит, що надається фізичній особі банківською чи іншою фінансовою установою відповідно до закону строком не менш як на п'ять повних календарних років для фінансування витрат, пов'язаних з придбанням квартири (кімнати) чи житлового будинку (його частини) або будівництвом житлового будинку (його частини), що надаються у власність позичальника, з прийняттям кредитором такого житла (землі, що знаходиться під таким житловим будинком, у тому числі присадибної ділянки) у заставу.

Споживчий кредит - кредит, який надається тільки в національній грошовій одиниці фізичним особам-резидентам України на придбання споживчих товарів тривалого користування та послуг і який повертається в розстрочку, якщо інше не передбачено умовами кредитного договору. Споживчі кредити мають ряд різновидів : молодіжний, Який надається молодим сім’ям, житловий кредит, кредит на відкриття підприємництва.

Банк надає кредити фізичним особам у розмірах, що визначаються виходячи з вартості товарів і послуг, які є об'єктом кредитування. Розмір кредиту на будівництво, купівлю і ремонт житлових будинків, садових будинків, дач та інших будівель визначається в межах вартості майна, майнових прав, які можуть бути переданими банку в забезпечення фізичною особою та сумою її поточних доходів, за винятком обов'язкових платежів, протягом 10 років. Строк кредиту встановлюється в залежності від цілей об'єкта кредитування, розміру позики, платоспроможності позичальника, при чому він не повинен перевищувати 10-ти років з дня його надання.

Фізичні особи погашають кредити шляхом перерахування коштів з особистого вкладу, депозитного рахунку, переказами через пошту або готівкою.

Бланковий кредит може надавати банк тільки в межах наявних власних коштів (без застави майна чи інших видів забезпечення - тільки під зобов'язання повернути кредит) із застосуванням підвищеної відсоткової ставки надійним позичальникам, які мають стабільні джерела погашення кредиту і перевірений авторитет у банківських колах.

Консорціумний кредит може надаватися позичальнику банківським консорціумом такими способами: а) шляхом акумулювання кредитних ресурсів у визначеному банку з подальшим наданням кредитів суб'єктам господарської діяльності; 5) шляхом гарантування загальної суми кредиту провідним банком або групою банків. Кредитування здійснюється в залежності від потреби в кредиті; в) шляхом зміни гарантованих банками-учасниками квот кредитних ресурсів за рахунок залучення інших банків для участі в консорціумній операції.

З метою залучення кредитних ресурсів та за програмами лояльності комерційні банки передбачають пільгові кредити для своїх постійних клієнтів.

3 Кредитний договір та його характеристика

Відповідно ст. 1054 ЦК за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов’язується надати кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов’язується повернути кредит та сплатити проценти.

За юридичною характеристикою цей договір є двостороннім, консенсуальним, платним, господарським та кваліфікованим різновидом позики. Останнє зумовлює застосування до його регулювання загальних положень про позику, зокрема щодо процентів, обов’язку позичальника повернути позику, наслідки порушення зобов’язань за договором позики, наслідки втрати забезпечення зобов’язання.

Кредит надається тільки після підписання між сторонами кредитного договору. Відповідно до такого договору позичальник бере, а кредитодавець надає кредит. Вимоги до договору кредитування містяться, зокрема, в ст. 6 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг». Головна вимога до змісту кредитного договору полягає у тому, щоби він містив у собі такі юридичні норми, які б дозволили регулювати весь комплекс взаємовідносин банку з клієнтом (позичальником). У банківській практиці використовуються типові форми кредитних договорів стосовно різних видів позик, хоча чинне законодавство й не встановлює загальних вимог до форми та умов кредитного договору. Типова форма кредитного договору наведена в Положенні НБУ "Про кредитування". На основі типової форми кредитного договору банки розробляють власні варіанти цього документа. Конкретний зміст кредитного договору і перелік усіх умов кредитної операції визначаються за згодою сторін. У кожному конкретному випадку зміст кредитного договору пристосовується до особливостей позичальника, враховує специфіку його фінансово-господарської діяльності.

Договір повинен містити такі реквізити: назву документа; назву, адресу та реквізити суб'єкта підприємницької діяльності: прізвище, ім'я, по батькові фізичної особи, яка отримує фінансові послуги, її адресу; найменування місця знаходження юридичної особи; найменування фінансової операції; розмір фінансового активу, зазначений у грошовому виразі, строки його внесення та умови взаєморозрахунків; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов'язки сторін, відповідальність за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови за згодою сторін; підписи сторін.

Позичальник повинен використовувати кредит виключно на заявлені потреби, зафіксовані в кредитному договорі. Якщо кошти будуть використані на інші цілі, це може бути підставою для розірвання кредитного договору.

Разом з тим цей договір є самодостатнім в чинне законодавство забезпечує усебічне врегулювання відносин сторін без застосування правил про позику. Це зумовлене його правовою природою та значення для забезпечення стабільності банківської системи країни.

4 Зміст договору кредиту

Предметом договору банківського кредиту є виключно гроші як в національній так і іноземній валюті переважно у безготівковій формі. Виключення складає споживчий кредит, який видається у готівковій формі. При тому гроші можуть видаватися частинами під кредитування окремих операцій суб’єкта господарювання чи етапи здійснення ним певної діяльності або одноразово.

З грошима пов’язана і сума кредиту та його валюта, строки, форма надання, розмір відсотків.

Другою суттєвою умовою є відсотки як плата за наданий кредит. Такі відсотки встановлюються залежно від виду кредиту, зокрема строку (короткостроковий, середньостроковий, довгостроковий), виду забезпечення, цільового характеру тощо. Допускається видача безвідсоткових кредитів, але лише у випадках які прямо передбачені законом.

Кредити надаються на комерційних засадах, тобто за користування ними сплачується плата у формі відсотку від суми кредиту. Розмір відсотку встановлюється банком та закріплюється у кредитному договорі, проте залежить від строку, на який надається кредит. Чим більший строк, тим менший відсоток і навпаки, чим менший строк, тим відсоток більший.

До суттєвих умов такого договору відноситься строк: дії договору, надання кредиту, якщо це пов’язано із певною умовою, строки кредитування окремих етапів, строки покинення кредиту. В залежності від строку надання кредиту розрізняють короткостроковий кредит - до 1 року, середньостроковий - до 3 років та довгостроковий - від 3 років. Перебіг цього строку починається з моменту зарахування коштів на рахунок позичальника. У разі закінчення строку надання кредиту позичальник повинен повернути наданий йому кредит та сплатити відсоток за користування ним. Сільськогосподарські підприємства здебільшого використовують у своїй діяльності короткострокові та середньострокові кредити.

Забороняється одержувати кредит для покриття збитків від господарської діяльності позичальника, а також на формування та збільшення статутного фонду підприємства.

4 Форми гарантування повернення кредитів

За законодавством України банкам забороняється надавати кредити, які не забезпечено гарантіями. Іншими словами, банк може надавати кредит тільки тоді, коли буде впевнений у тому, що в разі неповернення кредиту банк у встановленому порядку може стягнути заборгованість за рахунок майна позичальника або інших осіб відповідно до законодавства України.

Законодавство України та практика знають такі форми забезпечення виконання зобов'язань із поверненню кредиту: застава, гарантія/порука та страхування ризику неповернення кредиту.

Застава – найбільш поширений спосіб забезпечення виконання зобов'язань. Відповідно до неї банк або інший позикодавець у разі неповернення кредиту має право одержати належну йому суму з вартості майна, яке перебуває у заставі. Іншими словами, якщо позичальник кредиту не поверне його протягом вказаного в кредитному договорі строку, майно боржника, що перебуває у заставі, має бути продане, а одержана сума використовується для погашення заборгованості перед кредитором. Застава виникає тільки у тому разі, якщо між позичальником та позикодавцем було укладено відповідний договір або якщо відповідні положення містяться у кредитному договорі. Законодавство України містить перелік таких форм застави:

• іпотека – застава землі або нерухомості;

• застава товарів в обороті та переробці – застава сировини, напівфабрикатів, комплектуючих виробів, готової продукції тощо.;

• заклад аналогічний до застави , проте відрізняється тим, що предметом закладу є рухоме майно, яке переходить у володіння позикодавця до повернення заборгованості;

• застава майнових прав – це застава прав вимоги позичальника до третіх осіб;

• застава цінних паперів .

Застава обов'язково оформляється письмовим договором та у визначених законом випадках підлягає реєстрації.

Гарантія полягає у тому, що третя особа – громадянин або суб'єкт господарської діяльності – зобов'язується перед кредитодавцем відповідати за повернення заборгованості, якщо позичальник не поверне кредит у встановлений строк. Гарантія може обмежуватися певною сумою. Гарантія надається у письмовій формі.

Порука є аналогічною до гарантії, проте укладається відносно зобов'язань фізичних осіб, які не займаються підприємницькою діяльністю. Крім того, при поруці кредитор може звертатися з вимогою про повернення заборгованості як до боржника, так і до поручителя, тобто до того, хто надав поруку.

Страхування ризику неповернення кредиту виникає лише на підставі договору зі страховою організацією. У разі неповернення кредиту страхова організація зобов'язується виплатити суму відповідно до умов договору страхування.

5 Відповідальність сторін за порушення зобов’язань за договором кредиту

НБУ вимагає, щоб у кредитних договорах передбачалася конкретна відповідальність сторін за порушення умов їх угоди. Йдеться, насамперед, про відповідальність позичальника за несвоєчасне повернення кредиту та відсотків за його користування у вигляді стягнення кредитором пені за кожний день прострочення; відповідальність банку за несвоєчасне перерахування валюти кредиту у вигляді сплати позичальникові пені за кожний день прострочення; відповідальність позичальника за використання не за цільовим призначенням кредитів за рахунок отриманих від НБУ кредитних ресурсів або власних ресурсів комерційного банку у вигляді стягнення з позичальника штрафу у відсотках від розміру використаного не за призначенням кредит

Законом встановлені особливості відповідальності за невиконання кредитного договору. Так, згідно зі ст. 625 ЦК України, боржник не звільняється від відповідальності за неможливість виконання ним грошового зобов'язання. Грошове зобов'язання — це зобов'язання, завжди можливе до виконання, оскільки грошові кошти завжди є в господарському обігу. Предметом кредитного договору є гроші (грошові кошти), отже за кредитним договором у позичальника виникає виключно грошове зобов'язання. Таким чином, позичальник не може бути звільнений від відповідальності за неможливість виконання ним зобов'язання з повернення суми кредиту за укладеним кредитним договором. При цьому, зважаючи на конклюдентний характер договору кредиту, так само як позичальник, від відповідальності за ненадання кредиту не може бути звільнений кредитодавець.

До досить цікавого висновку приводить і аналіз ст. 613 ЦК України, згідно з якою боржник за грошовим зобов'язанням не сплачує процентів за час прострочення кредитора.

Кредитор вважається таким, що прострочив, якщо він, зокрема, не вчинив дій, що встановлені договором, актами цивільного законодавства що випливають із суті зобов'язання або звичаїв ділового обороту, до вчинення яких боржник не міг виконати свого обов'язку.

Таким чином, якщо позичальник доведе, що прострочення кредитодавця в наданні чергового кредитного траншу призвело до неможливості сплати ним відсотків за користування попередньо наданою сумою кредиту, він може бути звільнений від сплати процентів за всім кредитним договором.

На практиці досить часто виникають суперечки про визнання договору кредиту недійсним. Подекуди позичальники намагаються, зловживаючи своїм правом, уникнути сплати процентів за користування кредитними коштами. Так, згідно зі ст. 236 ЦК України нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.

Однак, згідно з цією самою статтею, якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється. В теорії цивільного права виділяють правочини, визнання яких недійсними можливе лише на майбутнє. До таких правочинів належать, зокрема, договори оренди.

Однак у будь-якому випадку, навіть якщо й не приймати викладену позицію, позичальник не може одержати право на повернення процентів за визнаним недійсним договором кредиту в повному обсязі, виходячи з норм ст. 1212 ЦК України, згідно з якою особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов'язана повернути потерпілому це майно. Адже, згідно зі ст. 1214 ЦК в разі безпідставного одержання чи збереження грошей нараховуються проценти за користування ними (ст. 536 ЦК України).

Контрольні питання:

1. Форми та види кредиту.

2. Правове регулювання кредитування.

3. Поняття і значення договору кредитування.

4. Юридична характеристика договору кредитування.

5. Форма договору кредитування.

6. Змісту договору кредитування.

7. Сторони договору кредитування.

8. Правове становище сторін за договором кредитування.

9. Відповідальність сторін за договором кредитування. Є

10. Встановлення розміру відповідальності позичальника за договором кредитування.

11. Припинення договору кредитування.

Глава 42. Договір банківського вкладу (депозиту)

1. Поняття договору банківського вкладу (депозиту).

2. Сторони договору банківського вкладу (депозиту).

3. Предмет договору банківського вкладу (депозиту).

4. Укладення та розірвання договору банківського вкладу (депозиту).

5. Види договору банківського вкладу (депозиту).

6. Зміст і форма договору банківського вкладу (депозиту).

Нормативні акти: пар. 3 гл. 71 ЦК України, закони України: Про банки і банківську діяльність, Про фонд гарантування вкладів фізичних осіб, Про місцеве самоврядування в Україні, Про державну виконавчу службу, Про цінні папери і фондову біржу.

Література: Агарков М. М. Основы банкового права : курс лекций / М. М. Агарков. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М. : Изд. – БЕК, 1994. – 350 с.; Безклубий І. А. Теоретичні проблеми банківських правочинів : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня докт. юрид. наук : спец 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право / І. А. Безклубий. Київськ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2006. – 32 с.; Деньги, кредит, банки : учеб. / под ред. О. И. Лаврушина; – М. : Финансы и статистика, 1998. – 464 с.; Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика : моногр. / Л. Г. Ефимова. – М. : НИМП, 2001. – 654 с.; Карманов Є. В. Банківські договори. Договори в іноземній валюті : навч. посіб. / Є. В. Карманов. – Х. : Право, 2004. – 312 с.;

Ключова термінологія: договір банківського вкладу (депозиту), вклад, депозит, вкладник, банк, грошові кошти, ощадна книжка, ощадний (депозитний) сертифікат.

1. Поняття та характеристика договору банківського вкладу (депозиту)

Договору банківського вкладу (депозиту) присвячено пар.3 гл.71 ЦК України (статті 1058 -1076). Цей договір регулює відносини вкладника та банку з приводу внесення вкладником у банк грошових коштів і слугує формуванню кредитних ресурсів банку. У банківській практиці це одна із видів пасивних банківських операцій шляхом якої банк акумулює грошові кошти для їх використання у своїй діяльності.

За договором банківського вкладу (депозиту) одна сторона (банк), що прийняла від другої сторони (вкладника) або для неї грошову суму (вклад), що надійшла, зобов’язується виплачувати вкладникові таку суму та проценти на неї або дохід в іншій формі на умовах та в порядку, встановлених договором (ст. 1058 ЦК України).

Тут законодавець використав термін „депозит” (від. англ. – зберігання), що є традицією коли грошові кошти існували виключно у формі монет, надавалися вкладниками у банківські установи на зберігання під зобов’язання повернення вкладнику саме тих монет, що були передані ним банківській установі.

Щодо правової природи договору банківського вкладу вказується що він є: різновидом договору іррегулярного зберігання³⁰⁶(головною його ознакою є об’єкт зберігання – родові речі, які змішуються з іншими речами одного роду та однієї якості, а вкладник наділяється правом спільної власності разом з іншими вкладниками щодо всього майна, переданого на зберігання зберігачеві; різновидом договору позики, не може мати абсолютної автономності, а є частиною інших правових інститутів³⁰⁷; різновидом договору банківського рахунку³⁰⁸; самостійним договором³⁰⁹.

Тож договір банківського вкладу (депозиту) є однорідним з договором банківського рахунку та самостійним цивільним договором з наявною йому правовою природою і спеціальним правовим режимом, суб’єктивним складом і метою, яка відрізняє його від договору зберігання та позики. Це надає можливість застосовувати норми, які регулюють інші договори, лише за наявності прямої вказівки про це в спеціальних правилах про договір банківського вкладу (депозиту), які містяться в пар. 3 гл. 71 ЦК України.

Договір банківського вкладу (депозиту) є реальним і вважається укладеним з моменту прийняття банком грошової суми (вкладу) від вкладника або третьої особи на користь вкладника. Він укладається за умови здійснення банком ідентифікації вкладника, включаючи надання вкладником документів, необхідних для відкриття вкладного (депозитного) рахунка, перелік яких імперативно встановлений нормативно-правовими актами НБУ.

Договір банківського вкладу є відплатним, оскільки вкладник має право на одержання від банку відсотків від суми вкладу або доходу в іншій формі. Оскільки за договором банківського вкладу вкладник має право вимоги до банку щодо повернення вкладу та сплати відсотків за ним або доходу в іншій формі та не має обов’язків перед банком, цей договір є одностороннім.

Відповідно до ч. 2 ст. 1058 ЦК договір банківського вкладу (депозиту), де вкладником є фізична особа, є публічним договором, а якщо вкладником є юридична особа - ні. Це захищає слабшу сторону, зокрема фізичну особу, як споживача банківських послуг. За відмови банку укласти договір фізична особа вправі вимагати відшкодування завданих їй такою відмовою збитків.

2. Сторони договору банківського вкладу (депозиту)

Законодавець у ст.1058 ЦК України передбачає, що сторони в договорі банківського вкладу (депозиту) – це банк і вкладник. За ст. 2 ЗУ „Про банки і банківську діяльність” банк – юридична особа, яка має виключне право на підставі ліцензії НБУ здійснювати такі операції: залучення у вклади грошових коштів фізичних і юридичних осіб та розміщення зазначених коштів від свого імені, на власних умовах і на власний ризик, відкриття і ведення банківських рахунків фізичних та юридичних осіб.

Право на залучення вкладів мають тільки банки, які отримали на це відповідну спеціальну ліцензію НБУ. Другою стороною договору банківського вкладу (депозиту) є вкладники: фізичні та юридичні особи. Здебільше вкладник – це фізична особа, що має право на вклад, який міститься в банку. За ст.32 ЦК України вкладниками також можуть бути неповнолітні особи з неповною цивільною дієздатністю та повнолітні з повною цивільною дієздатністю. Депозитор – юридична особа, що має право на депозит, який міститься в банку.

Є особливості фізичних осіб – вкладників: 1) яка вклала гроші в банк за договором банківського вкладу (депозиту); 2) на користь якої вчинено вклад ; 3) яка обмежена в праві отримувати грошові кошти (обмежено дієздатна, недієздатна); 4) яким законом надано право розпоряджатися вкладами (опікун); 5) які надають згоду на користування, розпорядження грошовими коштами, що містяться в банку (піклувальники, батьки); 6) спадкоємці – через переоформлення спадку; 7) правонаступники.

Юридичні особи, незалежно від організаційно-правової форми вправі укладати договір банківського вкладу (депозиту) без будь-яких обмежень. Проте це вибиває обігові кошти і є не вигідним для суб’єктів господарювання. Тож здебільше вкладниками є об’єднання громадян, які накопичують таким чином пайові, членські та особливо цільові внески. Практика свідчить

Вкладником за договором банківського вкладу (депозиту) можуть бути резиденти України і нерезиденти України (юридичні особи – інвестори, юридичні особи, що мають в Україні представництво, та фізичні особи). Не виключено, що ним може бути інша банківська установа, а у визначених законодавством випадках - і юридичні особи публічного права – наприклад, ради або за їх рішенням – інші органи місцевого самоврядування (ст.70 ЗУ „Про місцеве самоврядування в Україні”), районні, міські (міст обласного значення), районні у містах відділи державної виконавчої служби (ст. 3 Закону України „Про державну виконавчу службу”). Юридичні особи публічного права здебільше можуть вкладати залучені кошти на благодійництво чи інші цільові витрати.

3. Зміст договору банківського вкладу (депозиту)

Змістом договору банківського вкладу (депозиту) є умови, що формують і виражають досягнуту згоду сторін. Відповідно до ст. 6 ЗУ „Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг” договір банківського вкладу має містити: назву договору, назву, адресу та реквізити банку; прізвище, ім’я, по батькові фізичної особи-вкладника, адресу або найменування, місцезнаходження юридичної особи-вкладника; найменування фінансової операції – надання вкладу (депозиту); суму вкладу, вид вкладу; строк дії договору; порядок зміни і припинення дії договору; права та обов’язки сторін, відповідальність сторін за невиконання або неналежне виконання умов договору; інші умови, визначені законодавством та згодою сторін; підписи сторін, а в разі відкриття вкладного рахунка фізичній особі (резиденту) – ідентифікаційний номер фізичної особи – платника податку. Ідентифікаційний код може бути відсутній у договорі, якщо депозитний рахунок відкривається фізичній особі, яка через свої релігійні або інші переконання відмовляється від прийняття ідентифікаційного номера та офіційно повідомила про це відповідні державні органи і в паспорті якої зроблено відмітку про право здійснювати будь-які платежі без ідентифікаційного номера.

Істотними умовами досліджуваного договору є: його предмет; відсотки ( проценти) на вклад, строк, місце вчинення вкладу та місце його отримання.

Вкладом депозитом є кошти в готівковій або безготівковій формі, у валюті України або в іноземній валюті³¹⁰ , які розміщені клієнтами на їх іменних рахунках у банку на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору (ст. 2 ЗУ «Про банки і банківську діяльність». У ЗУ «Про фонд гарантування вкладів фізичних осіб» вклад (депозит) визначено як кошти в готівковій або безготівковій формі у валюті України або в іноземній валюті, які відповідно до законодавства України розміщені вкладником на договірних засадах на визначений строк зберігання або без зазначення такого строку на іменних рахунках у учасника (тимчасового учасника) Фонду гарантування вкладів фізичних осіб чи залучені таким учасником у формі випуску (емісії) іменних ощадних (депозитних) сертифікатів і підлягають виплаті вкладнику відповідно до законодавства України та умов договору. Таке визначення посилює гарантії для вкладників шляхом введення в нього додаткових ознак. Проте учасником вказаного Фонду н гарантування вкладів є фінансова установа і з тим повинно пов’язуватися її право залучати вклади.

Предметом договору банківського вкладу (депозиту) можуть бути грошові кошти у готівковій формі (банкноти або монети) або у безготівковій формі (записи на рахунках банків), валюта. Умови про предмет вказують на що і скільки: є грошова сума, яка міститься на депозиті клієнта; грошова сума (вклад), яка може бути виражена в рублях чи іноземній валюті; лише гроші, які є об’єктом цивільних прав і мають складний юридичний режим цивільного обігу, що обумовлений речово-правовим та зобов’язальним характером.

Здебільше йдеться про паперові гроші – грошові знаки, які замінили в обігу золото та срібло.

Виплата відсотків передбачена незалежно від виду вкладу в річних і залежить від строку договору. Порядок їх нарахування встановлено „Правилами бухгалтерського обліку доходів і витрат банків України” затвердженими Постановою НБУ від 18 червня 2003 р. №255. Відповідно вони нараховуються з дня надходження суми вкладу (депозиту) в банк до дня, який є попереднім поверненню суми вкладнику.

За п. 1 ч. 2 ст. 1061 ЦК України банк вправі в односторонньому порядку змінити розмір процентів, які виплачуються за вкладами на вимогу. Банк може не погоджувати ці дії з вкладником і як збільшити, так і зменшити розмір процентів, які виплачуються за вкладами на вимогу. Про прийняте рішення про зміну процентної ставки, банк зобов’язаний повідомляти вкладника, зазвичай письмово чи через електрозв’язок.

Виходячи зі змісту п. 2 ч. 2 ст. 1062 ЦК України банк повинен інформувати вкладника про зменшення розміру процентів за вкладами на вимогу. Здебільше про зниження розміру процентів банк повідомляє вкладника в самій банківській установі через оголошення чи відправлення повідомлень поштою за місцем реєстрації.

На наш погляд, іншими документами, які законодавець зазначав як одну з умов додержання письмової форми,

Під змістом договору банківського вкладу (депозиту) розуміються умови, що формують і виражають досягнуту згоду сторін.

З аналізу норм законодавства припис, що міститься в п. 1 ч. 2 ст. 1061 ЦК України, є, проблемним, тому що банк згідно з цією нормою має право в односторонньому порядку змінити розмір процентів, які виплачуються за вкладами на вимогу. З цього випливає, що банк може не погоджувати ці дії з вкладником і як збільшити, так і зменшити розмір процентів, які виплачуються за вкладами на вимогу. Прийнявши рішення про підвищення процентної ставки, банк зобов’язаний повідомляти про це вкладника. При цьому треба зазначити, що банк самостійно визначає порядок встановлення такого підвищення.

Виходячи зі змісту п. 2 ч. 2 ст. 1062 ЦК України банк повинен інформувати вкладника про зменшення розміру процентів за вкладами на вимогу. При цьому яким саме чином буде проінформований вкладник, законодавець не встановив. Але, як свідчить практика, про зниження розміру процентів банк повідомляє вкладника в самій банківській установі через оголошення чи відправлення повідомлень поштою за місцем реєстрації. Проблема в тому, що вкладники не ходять у банк кожного дня та часто не проживають за місцем реєстрації, і тому можуть не довідатись та не зреагувати про зменшення процентів за вкладами на вимогу.

Стосовно сімейного вкладу слід зазначити, що презумпція вкладу, який внесено подружжям, належить тому, на чиє ім’я він внесений, якщо інший не доведе право на нього. Проте на практиці також існує така суттєва проблема, коли одне з подружжя, які мають право на конфіденційну інформацію, вкладає грошові кошти за договором банківського вкладу (депозиту) в банк без відома дружини чи чоловіка, а банк, у свою чергу, повідомляє письмово за місцем реєстрації або за місцем проживання про зміну розміру процентів на банківський вклад. Однак про це дізнається одне із подружжя, і, як наслідок, виходить казус у сім’ї, що, в свою чергу, часто призводить до розлучення подружжя. Тому пропонуємо законодавчо закріпити обов’язок банку сповіщати вкладників про зменшення розміру процентів через засоби електронної комунікації. Презумпція вкладу, що внесений подружжям, належить тому, на чиє ім’я він внесений, якщо інший не доведе право на нього.

Істотною умовою договору банківського вкладу (депозиту) є умови повернення вкладу (депозиту). Як уже зазначалось, договір може укладатися на умовах повернення вкладу на першу вимогу (вклад на вимогу) та на умовах повернення вкладу зі сплином встановленого договором строку (строковий вклад), на інших умовах, не заборонених законом;

У ст.1063 ЦК України зазначено, що в договорі банківського вкладу (депозиту) на користь третьої особи істотною умовою є визначення імені фізичної особи або найменування юридичної особи, на користь якої зроблено вклад. Причому ім’я громадянина повинно складатися із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаю національної меншини. Найменування юридичної особи повинно містити інформацію про її організаційно-правову форму;

Відповідно до ч.2 ст. 638 ЦК України істотними умовами також є усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 1059 ЦК України письмова форма договору банківського вкладу (депозиту) вважається додержаною, якщо внесення грошової суми підтверджено договором банківського вкладу (депозиту) з видачею ощадної книжки або сертифіката чи іншого документа, що відповідає вимогам, установленим законом, іншими нормативно-правовими актами у сфері банківської діяльності (банківськими правилами) та звичаями ділового обігу.

На наш погляд, іншими документами, які законодавець зазначав як одну з умов додержання письмової форми, можна вважати й акції, векселі, облігації. З цього випливає, що в ЦК України закріплено три варіанти укладення договору банківського вкладу (депозиту).

Разом з укладенням письмового договору банківського вкладу (депозиту) найбільш поширеною формою посвідчення внесення вкладником грошових коштів є видача банком ощадної книжки. Ощадна книжка – це документ, який оформляється під час укладення договору банківського вкладу (депозиту) з фізичною особою і посвідчує надходження та рух засобів на його рахунку за вкладом.

Законодавець встановив, що згідно зі ст.1059 та ст.1064 ЦК України ощадна книжка підтверджує укладення договору банківського вкладу (депозиту) з фізичною особою і внесення грошових коштів на її рахунок за вкладом. Тож ощадна книжка має виконувати лише одну функцію, а саме засвідчення внесення грошових коштів вкладником у банк і зарахування їх на його рахунок за договором банківського вкладу (депозиту).

Щодо укладення договору, то він повинен засвідчуватися письмовим документом, який підписаний сторонами. Також тут слід відзначити, що, окрім традиційної ощадної книжки, як свідчить практика, підтвердженням отримання банком грошових коштів можуть бути: 1) електронна ощадна книжка, яка дозволяє через банкомат отримати інформацію про суму вкладу та проценти до виплати; 2) виписка з особового рахунку вкладника; 3) квитанція до прибуткового касового ордера. Тож ощадна книжка вже своє значення втрачає, як і ордери на поповнення чи знімання коштів. Єдине, що стримує нас від висновку про відмову від ощадної книжки, – це можливість звіритись щодо процентів у разі безготівкових перерахунків заробітної плати.

Основними даними, що вказуються в ощадній книжці, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1064 є найменування і місцезнаходження банку (його філії), ім’я вкладника, вид вкладу, номер рахунку за вкладом, усі грошові суми, зараховані на рахунок і списані з рахунку, а також залишок грошових коштів на рахунку на момент пред’явлення ощадної книжки банку. Крім того, в ощадній книжці містяться графи, в яких зазначаються: дата відкриття рахунку, підпис уповноваженої особи, підписи оператора банківської установи та вкладника. Проте треба зазначити, що, крім традиційної ощадної книжки, існує доволі поширена електронна ощадна книжка, яка є підтвердженням оформлення вкладу в банку. В зазначеній книжці існують великі привілеї, тому що за її допомогою можна проконтролювати у вільний для вкладника час суму, яка перебуває на банківському вкладі (депозиті), та проценти до виплати. Однак зазначена ощадна книжка не призначена для зняття готівкою і тому є „ключем” до перегляду об’єктивної та правильної інформації на рахунку вкладника. Інформацію з терміналу можна отримати таку: 1) баланс на момент перегляду електронної ощадної книжки; 2) кількість процентів на банківському вкладі; 3) кількість зарахованих процентів на рахунок; 4) кількість нарахованих процентів до виплати; 5) дату останнього поповнення; 6) дату останніх витрат; 7) термін закінчення дії банківського вкладу (депозиту).

Другий спосіб реалізації форми договору банківського вкладу (депозиту) пов’язаний з видачею вкладнику цінного документа – ощадного (депозитного) сертифіката, що передбачено ст. 1065 ЦК України. Відповідно до ст. 18 Закону України „Про цінні папери і фондову біржу” ощадний сертифікат – письмове свідоцтво банку про депонування грошових коштів, яке засвідчує право вкладника на одержання після закінчення встановленого строку депозиту і процентів на нього.

Для фізичних осіб підприємців ощадний (депозитний) сертифікат – це не просто цінний папір, але й форма договору банківського вкладу (депозиту) за відсутності інших документів. Для юридичних осіб є можливість укласти відповідний договір про придбання ощадного (депозитного) сертифіката, а операції з ним відображаються на їх балансі та здійснюються на банківському вкладному депозиті.

За умови настання строку вимоги вкладу (депозиту) банк здійснює платіж. Погашення сертифікатів, які номіновані у національній валюті, та виплата процентів за ним здійснюються банками лише у національній валюті. Погашення ощадних (депозитних) сертифікатів, які номіновані в іноземній валюті, та виплата процентів за ними здійснюються банками в іноземній валюті, а за письмовою заявою вкладника або особи, уповноваженої на здійснення цієї операції – у національній валюті за курсом НБ України на дату закінчення строку, зазначеного в сертифікаті, або на дату дострокового викупу вказаного сертифіката.

З цього випливає, що в ЦК України закріплено три варіанти укладення договору банківського вкладу (депозиту).

Разом з укладенням письмового договору банківського вкладу (депозиту) найбільш поширеною формою посвідчення внесення вкладником грошових коштів є видача банком ощадної книжки. Ощадна книжка – це документ, який оформляється під час укладення договору банківського вкладу (депозиту) з фізичною особою і посвідчує надходження та рух засобів на його рахунку за вкладом.

Законодавець встановив, що згідно зі ст.1059 та ст.1064 ЦК України ощадна книжка підтверджує укладення договору банківського вкладу (депозиту) з фізичною особою і внесення грошових коштів на її рахунок за вкладом. Ми вважаємо, що ощадна книжка має виконувати лише одну функцію, а саме засвідчення внесення грошових коштів вкладником у банк і зарахування їх на його рахунок за договором банківського вкладу (депозиту).

Щодо укладення договору, то він повинен засвідчуватися письмовим документом, який підписаний сторонами. Також тут слід відзначити, що, окрім традиційної ощадної книжки, як свідчить практика, підтвердженням отримання банком грошових коштів можуть бути: 1) електронна ощадна книжка, яка дозволяє через банкомат отримати інформацію про суму вкладу та проценти до виплати; 2) виписка з особового рахунку вкладника; 3) квитанція до прибуткового касового ордера. Тож ощадна книжка вже своє значення втрачає, як і ордери на поповнення чи знімання коштів. Єдине, що стримує нас від висновку про відмову від ощадної книжки, – це можливість звіритись щодо процентів у разі безготівкових перерахунків заробітної плати.

Основними даними, що вказуються в ощадній книжці, згідно з п. 1 ч. 1 ст. 1064 є найменування і місцезнаходження банку (його філії), ім’я вкладника, вид вкладу, номер рахунку за вкладом, усі грошові суми, зараховані на рахунок і списані з рахунку, а також залишок грошових коштів на рахунку на момент пред’явлення ощадної книжки банку. Крім того, в ощадній книжці містяться графи, в яких зазначаються: дата відкриття рахунку, підпис уповноваженої особи, підписи оператора банківської установи та вкладника. Проте треба зазначити, що, крім традиційної ощадної книжки, існує доволі поширена електронна ощадна книжка, яка є підтвердженням оформлення вкладу в банку. В зазначеній книжці існують великі привілеї, тому що за її допомогою можна проконтролювати у вільний для вкладника час суму, яка перебуває на банківському вкладі (депозиті), та проценти до виплати. Однак зазначена ощадна книжка не призначена для зняття готівкою і тому є „ключем” до перегляду об’єктивної та правильної інформації на рахунку вкладника. Інформацію з терміналу можна отримати таку: 1) баланс на момент перегляду електронної ощадної книжки; 2) кількість процентів на банківському вкладі; 3) кількість зарахованих процентів на рахунок; 4) кількість нарахованих процентів до виплати; 5) дату останнього поповнення; 6) дату останніх витрат; 7) термін закінчення дії банківського вкладу (депозиту).

Другий спосіб реалізації форми договору банківського вкладу (депозиту) пов’язаний з видачею вкладнику цінного документа – ощадного (депозитного) сертифіката, що передбачено ст. 1065 ЦК України. Відповідно до ст. 18 ЗУ „Про цінні папери і фондову біржу” ощадний сертифікат – письмове свідоцтво банку про депонування грошових коштів, яке засвідчує право вкладника на одержання після закінчення встановленого строку депозиту і процентів на нього.

Для фізичних осіб підприємців ощадний (депозитний) сертифікат – це не просто цінний папір, але й форма договору банківського вкладу (депозиту) за відсутності інших документів. Для юридичних осіб є можливість укласти відповідний договір про придбання ощадного (депозитного) сертифіката, а операції з ним відображаються на їх балансі та здійснюються на банківському вкладному депозиті.

За умови настання строку вимоги вкладу (депозиту) банк здійснює платіж. Погашення сертифікатів, які номіновані у національній валюті, та виплата процентів за ним здійснюються банками лише у національній валюті. Погашення ощадних (депозитних) сертифікатів, які номіновані в іноземній валюті, та виплата процентів за ними здійснюються банками в іноземній валюті, а за письмовою заявою вкладника або особи, уповноваженої на здійснення цієї операції – у національній валюті за курсом НБ України на дату закінчення строку, зазначеного в сертифікаті, або на дату дострокового викупу вказаного сертифіката.

4. Укладення та розірвання договору банківського вкладу (депозиту)

Укладення договору банківського вкладу (депозиту) розпочинається з ініціативи та заяви вкладника про укладення депозитного вкладу. Здебільше використуваються типові банківські програми та розроблені банками типові зразки договору за чого роль вкладника зводить до ознайомлення із змістом запропонованого договору та його підписання (договір про приєднання). Фізична особа вкладник не формує умови , за виключенням строку, цього договору, а лише обирає вид вкладу (депозиту), тобто приєднується до запропонованого договору в цілому.

Укладення договору банківського вкладу (депозиту) зводиться до: 1) передачі в касу банку суми вкладу і отримання від касира квитанції; 2) підписання в двох примірниках вкладником (його представником) та представником банку договору, один з яких передається вкладникові, інший залишається банку; 3) видача банком вкладного документу: ощадної книжки (іменна чи на пред’явника), пластикової картки, ощадного (депозитного) сертифікату, іншого документу, що посвідчує укладення договору з банком, зокрема ; 4) роз’яснення правил використання таких документів.

Розірвання договору допускається: 1) закінченням строку договору; 2) у випадку відмови від виконання договору вкладником, від нього законодавством передбачається лише подання відповідним чином оформленої заяви. Банк в односторонньому порядку має право змінити розмір відсотків, які виплачуються на вклади на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

Одностороннє розірвання договору проводиться за рішенням суду в разі : а) суттєвого порушення однією зі сторін умов договору банківського вкладу (депозиту); б) односторонньої відмови вкладника в повному обсязі; в) призупинення договору; г) відстрочення виплат.

5. Види договору банківського вкладу (депозиту)

Договір банківського вкладу (депозиту) поділяються на види:

1) на умовах видачі вкладу на першу вимогу (вклад на вимогу), які надають можливість вкладнику отримувати готівку на першу вимогу та здійснювати платежі за допомогою чеків. Гроші на такі рахунки зараховуються та знімаються як частково, так і повністю. Їх перевагою є їх висока ліквідність, можливість їх використання як засобу платежу, а недоліком (для вкладника) – відсутність нарахування відсотків за рахунком (або дуже малий відсоток);

2) на умовах повернення вкладу зі спливом встановленого договором строку (строковий вклад). Строкові вклади (депозити) можуть бути зняті після закінчення цього терміну або після попереднього повідомлення банку за встановлений період. Проте в цьому випадку вкладник вправі дострокового повернення вкладу. Закон не допускає відмови вкладника від свого права на отримання вкладу на першу вимогу, у зв’язку з чим умова договору про відмову від права на одержання вкладу на першу вимогу є нікчемною

У разі, якщо вкладник не вимагає повернення суми строкового вкладу зі спливом строку, встановленого договором банківського вкладу (депозиту), або повернення суми вкладу, внесеного на інших умовах повернення, після настання визначених договором обставин договір вважається продовженим на умовах вкладу (депозиту) на вимогу, якщо інше не встановлено договором.

Крім того за банківськими програмами залучення вкладів передбачаються пільгові різновиди банківських вкладів: гаманець, пенсійні накопичення, виграшні тощо.

Контрольні питання:

1. Поняття договору банківського вкладу (депозиту).

2. Ознаки договору банківського вкладу (депозиту).

2. Генезис договору банківського вкладу (депозиту).

3. Правова природа договору банківського вкладу (депозиту).

4. Види договору банківського вкладу (депозиту).

5. Сторони договору банківського вкладу (депозиту).

6. Зміст і форма договору банківського вкладу (депозиту).

7. Предмет договору банківського вкладу (депозиту).

8. Укладення договору банківського вкладу (депозиту).

9. Зміна та розірвання договору банківського вкладу (депозиту).

11. Відповідальність сторін за договором банківського вкладу (депозиту).

Глава 43. Банківський рахунок

1. Поняття та характеристика договору банківського рахунку.

2. Види банківських рахунків.

3. Порядок відкриття та закриття банківського рахунку.

4. Права та обов’язки сторін за договором банківського рахунку.

5. Правові наслідки порушення зобов’язань за договором банківського рахунку.

6. Договори що супроводжують договір банківського рахунку.

7. Договір на відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки.

8. Договір еквайрінгу.

Нормативні акти: гл. 72 ЦК України, гл. 35 ГК України, закони України: Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про банки і банківську діяльність , Про платіжні системи та переказ коштів в Україні , Інструкція про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземній валютах: затв. Постановою НБУ від 12 листопада 2003 р., Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті: затв. Постановою Правління НБУ від 21 січня 2004 р. №22, Інструкція про організацію роботи з готівкового обігу установами банків України: затв. Постановою Правління НБУ від 19 лютого 2001 р. № 69, Інструкція про касові операції в банках України: затв. Постановою Правління НБУ від 14 серпня 2003 р. № 337, Уніфіковані правила та звичаї для документарних акредитивів

Література: Агарков М. М. Основы банкового права : курс лекций / М. М. Агарков. – Изд. 2-е, перераб. и доп. – М. : Изд. – БЕК, 1994. – 350 с.; Безклубий І. А. Теоретичні проблеми банківських правочинів : автореф. дис. на здобуття наук. ступеня докт. юрид. наук : спец 12.00.03 - цивільне право і цивільний процес; сімейне право; міжнародне приватне право / І. А. Безклубий. Київськ. нац. ун-т ім. Т. Шевченка. – К., 2006. – 32 с.; Деньги, кредит, банки : учеб. / под ред. О. И. Лаврушина; – М. : Финансы и статистика, 1998. – 464 с.; Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Ефимова Л. Г. Банковские сделки: право и практика : моногр. / Людмила Георгиевна Ефимова. – М. : НИМП, 2001. – 654 с.; Ефимова Л. Г. Банковское право : учеб. пос. / Л. Г. Ефимова. – М. : БЕК, 1994. – 348 с.; Карманов Є. В. Банківські договори. Договори в іноземній валюті : навч. посіб. / Є. В. Карманов. – Х. : Право, 2004. – 312 с.;

Ключова термінологія: банківський рахунок, договір банківського рахунку

1. Поняття та характеристика договору банківського рахунку

Одним із напрямків подолання корупції визнане витіснення готівкових розрахунків та широке запровадження безготівкових розрахунків як такий які забезпечують контроль за прибутками та видатками у грошових зобов’язання. Для того слід мати банківський рахунок чи розрахункову картку.

У відносинах, що забезпечують безготівкові розрахунки, банк є довіреною особою і не має права визначати та контролювати використання коштів, які знаходяться на рахунках клієнтів, чи встановлювати інші обмеження. Проте такі обмеження можуть бути встановлені законом.

За договором банківського рахунка банк зобов’язується приймати і зараховувати на рахунок, відкритий клієнтові (володільцеві рахунка), грошові кошти, що йому надходять, виконувати розпорядження клієнта про перерахування і видачу відповідних сум з рахунка та проведення інших операцій за рахунком (ст. 1066 ЦК України).

Цей договір належить до договорів про надання фінансових послуг, це зобов’язання щодо касового обслуговування, ведення розрахунків, а також зберігання й облік грошових коштів у безготівковій формі. Він є самостійним видом цивільно-правового договору і має свій предмет (безготівкові кошти), суб’єктний склад (обов’язкова участь банку як послугонадавача), зумовлене цими факторами спеціальні обов’язки банку (приймати і зараховувати на рахунок кошти, виконувати розпорядження клієнта про перерахування та видачу відповідних сум та проведення інших операцій за рахунком).

За юридичними ознаками договір банківського рахунку є взаємним, консенсуальним, відплатним (договір банківського рахунка може бути безвідплатним – ч.4 ст. 1068 ЦК України). Такий договір є господарським і точніше банківським. Хоча у законодавстві немає прямої вказівки на те, що договір банківського рахунка є публічним, однак відповідно до ч. 2 ст. 1067 ЦК України банк зобов'язаний укласти договір банківського рахунку з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам. За формою, договір рахунку є простим, письмовим

Сторонами у договорі є банк або інша фінансова установа та вкладник (володілець рахунку). Ними можуть бути будь-які учасники цивільних відносин у межах свого рівня дієздатності.

Правила про договір банківського рахунка застосовуються і до інших небанківських фінансово-кредитних установ, які мають право на ведення рахунків фізичних та юридичних осіб.

Згідно з чинним законодавством коло осіб - потенціальних клієнтів банку - не обмежене. Одна і та ж особа звертається в банк з проханням відкрити не один, а декілька рахунків, крім того, вона має право відкривати рахунки і в інших банках.

Банківський рахунок слід розуміти як один із факторів підприємницької діяльності, реалізація якого вимагає своїх нормативів і правил здійснення. У цьому розумінні банківський рахунок розглядається законодавством як один із компонентів виключної банківської діяльності, що означає неприпустимість ведення банківських рахунків іншими суб'єктами.

Належність банківського рахунку до підприємницької діяльності означає стандартизацію умов банківських рахунків, які розробляються на рівні банку в межах діючих нормативних вимог. Ці правила є обов’язковими при умові їх договірного визнання.

У цьому з розумінні банки зобов’язані відкривати рахунки фізичним і юридичним особам за визначеними правилами, з дотриманням встановлених НБУ вимог. Ці вимоги відображають режим рахунку і диференціюються в залежності від виду рахунку. Не контролюючи операції клієнтів, банк здійснює по рахунках операції.

Крім того, щодо банківських рахунків у комерційних банках встановлено публічно-правовий обов’язок повідомляти податковим органам про відкриття рахунку клієнта, а також відсилати повідомлення про відкриття (закриття) рахунку НБУ для включення в зведений електронний реєстр власників рахунків.

Укладення договору банківського рахунка опосередковується відкриттям рахунка в банку на умовах, погоджених сторонами (ч. 1 ст. 1067 ЦК України). Умови відкриття рахунка та особливості його функціонування передбачаються в договорі, виходячи із п.1.5. Інструкції про порядок відкриття, використання і закриття рахунків у національній та іноземних валютах.. Основними видами рахунків залежно від їх призначення є поточні та депозитні (вкладні) рахунки.

Предметом договору банківського рахунка є надання послуг з розрахунково-касового обслуговування, під якими розуміють послуги, що надаються банком клієнту на підставі відповідного договору, укладеного між ними, які пов’язані із переказом грошей з рахунка (на рахунок) цього клієнта, видачею йому грошей у готівковій формі, а також здійсненням інших операцій, передбачених договорами.

Зміст договору (тобто коло операцій, які може бути вчинено за рахунком) зумовлюється режимом відповідного рахунка. Банківські операції з рахунком, які можуть вчинятися відповідно до закону, умов договору, банківських правил чи загальноприйнятих норм банківського обороту об’єднують поняттям «операції за рахунком» або «розрахункові банківські операції». До операцій за рахунком належать зарахування, видача або перерахування грошових коштів, дії банку з здійснення безготівкових розрахунків, вчинення поточних валютних операцій тощо. Обсяг та види операцій, які банк може вчиняти за певним рахунком для клієнта, залежать від виду рахунка, правовий режим якого визначено законом, банківськими правилами чи банківськими звичаями ділового обороту.

Банківський рахунок можна розглядати як юридичний факт, що породжує правовідносини з великою кількістю учасників з приводу зберігання і руху грошей. У цій їх множині виділяються публічно-правові суб’єкти в особі податкових органів держави і НБУ, після - приватноправові суб’єкти в особі конкретного банку і клієнтів, що укладають договір. При відкритті банківського рахунку, перш за все, виникають правовідносини між комерційним банком і НБУ, між комерційним банком і податковими органами. Потім другий ряд правовідносин - між клієнтами банку і правовими органами.

2. Види банківських рахунків

Виокремлюють такі види банківських рахунків:

поточний — рахунок, що відкривається банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей і для здійснення всіх видів операцій за цим рахунком відповідно до умов договору та вимог законодавства України. До поточних рахунків належать: бюджетні рахунки, які відкриваються підприємствам, установам, організаціям, що утримуються за рахунок бюджетів; рахунки за спеціальними режимами їх використання, що відкриваються у випадках, передбачених законами України або рішеннями КМ України; карткові рахунки (картрахунки), які відкриваються для розрахунків з допомогою платіжних карток; депозитні (вкладні) — рахунки, які відкриваються банком клієнту на договірній основі для зберігання грошей, що передаються клієнтом банку в управління на встановлений строк та під визначений процент відповідно до умов договору; рахунки для акумуляції коштів для виїзду на лікування за кордон; рахунки виборчого фонду; рахунки для формування статутного фонду господарського товариства; рахунки за угодою сумісної (спільної) діяльності без створення юридичної особи; кореспондентські рахунки — рахунки, що відкриваються банку для здійснення розрахунків, які виконує за дорученням та за рахунок цього банку той банк, в якому відкриваються ці рахунки;

вкладний (депозитний рахунок, який відкривається банком клієнту для зберігання переданих клієнтом банку грошей в управління на встановлений строк та під визначений відсоток (дохід) відповідно до умов договору;

кореспондентський рахунок – рахунок, який відкривається одним банком у іншому банку для здійснення міжбанківських переказів. Такі рахунки залежать від умов, які визначені банками – учасниками кореспондентських правовідносин. Банкам кореспондентам відкриваються рахунки «ЛОРО», на які зараховуються суми грошових коштів, які отримані або переказані за їх дорученням. Можуть відкриватися рахунки «НОСТРО» у банках-кореспондентах, на яких відображуються взаємні платежі.

Документи на відкриття всіх банківських рахунків підприємств особисто подають до банку особи, які мають право першого та другого підписів.

Закон встановлює і строки, протягом яких має бути виконано розпорядження володільця рахунка. Однак встановлення правила про зарахування грошових коштів на рахунок клієнта в день надходження до банку відповідного розрахункового документа не є імперативною нормою, адже у договорі сторони можуть передбачити й інший строк виконання розпоряджень володільця рахунка. Інші строки може бути встановлено і законом (наприклад, ст. 8 ЗУ «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»).

Відповідно до ч. 3 ст. 1066 ЦК України банк не має права визначати та контролювати напрями використання грошових коштів клієнта, а також встановлювати обмеження прав клієнта на розпорядження клієнта грошовими коштами на власний розсуд. Обмеження прав клієнта щодо розпорядження грошовими коштами, що містяться на його рахунку, допускається за рішенням суду у випадках, встановлених законом (накладення арешту^ чи вчинення запобіжного заходу тощо).

Банк має право користуватися грошовими коштами, які містяться на рахунку клієнта, при цьому гарантуючи право клієнта безперешкодно розпоряджатися цими коштами. Банк має обов'язок, а відповідно, клієнту кореспондує право вимоги щодо нарахування процентів за користування коштами, що надходять на рахунок. Розмір таких процентів встановлюється безпосередньо у договорі, а якщо цей розмір договором не встановлено, то банк зобов’язаний виплачувати проценти у розмірі облікової ставки НБУ (ст.1061 ЦК України).

Законом встановлено також підстави списання коштів із рахунка та черговість списання грошових коштів, особливо якщо грошових коштів, що є на рахунку клієнта, недостатньо для виконання його доручень та вимог інших осіб, вказівки яких для банку є обов'язковими. Наприклад, за загальним правилом банк виконує розрахункові документи відповідно до черговості їх надходження та виключно у межах залишку грошових коштів на рахунку клієнта, якщо інше не передбачено договором з клієнтом (ч. 1 ст. 1072 ЦК).

Спеціальним положенням договору банківського рахунка слід визнати можливість кредитування рахунка (овердрафту), тобто здійснення банком платежу з рахунка клієнта, незважаючи на те, що на ньому немає грошових коштів. Договір банківського рахунка з умовою кредитування за своєю природою є змішаним, оскільки містить положення про позику та кредит (§ 1, 2 гл. 71 ЦК України).

Істотним обов'язком банку при договорі банківського рахунка, є збереження банківської таємниці, яка містить, відповідно до ч. 1 ст. 1076 ЦК України, відомості про банківський рахунок, операції за рахунком та відомості про клієнта. У разі неправомірного розголошення банком відомостей, що становлять банківську таємницю, клієнт має право вимагати від банку відшкодування завданих збитків та моральної шкоди (ч. 2 ст. 1076 ЦК України, ст. 60 ЗУ «Про банки і банківську діяльність»).

3. Порядок відкриття банківського рахунку

Для відкриття поточних рахунків підприємства надають банку такі документи:

• заяву на відкриття рахунку встановленого зразка, підписану керівником та головним бухгалтером;

• копію свідоцтва про державну реєстрацію в органі державної влади чи іншому уповноваженому органі, засвідчену нотаріально;

• копію належним чином зареєстрованого статуту, завірену нотаріально чи органом реєстрації (підприємства, які діють на підставі засновницького договору, подають нотаріально засвідчену копію цього договору);

• копію документа, який підтверджує поставлення підприємства на податковий облік, завірену податковим органом, нотаріально або уповноваженим працівником банку;

• картку із зразками підписів осіб, яким надано право розпорядження рахунком і підписання розрахункових документів, завірену нотаріально або вищою організацією.

До картки включається також зразок відбитка печатки підприємства. Новостворені підприємства, які ще не мають печатки, та фізичні особи — суб'єкти підприємницької діяльності можуть не подавати відбиток печатки;

• довідку про реєстрацію в органах Пенсійного фонду, в якій зазначається найменування установи банку;

• копію довідки про внесення підприємства до Єдиного державного реєстру підприємств та організацій України, засвідчену нотаріально або органом, що видав довідку;

• документ, що підтверджує реєстрацію підприємства як платника соціальних страхових внесків, або його копію, засвідчену нотаріально або органом, що його видав, чи уповноваженим працівником банку.

Фізичним особам (у тому числі приватним нотаріусам, адвокатам, патентним повіреним) банки відкривають поточні рахунки на підставі заяви, документа, що посвідчує особу (паспорта або документа, що його замінює), договору про відкриття та обслуговування рахунка між установою банку і громадянином; картки із зразками підписів.

Чинне законодавство України дає право особисто неповнолітній особі, якій не виповнилось 16 років, відкрити рахунок у банку. Для цього вона подає свідоцтво про народження та довідку зі зразком свого підпису, видану навчальним закладом, де навчається.

Банк зобов'язаний відкрити поточний рахунок не пізніше десяти днів з моменту подання повного пакета документів.

Між банком та клієнтом укладається договір на розрахунково-касове обслуговування, який є підставою для здійснення банком розрахунків відповідно до потреб підприємства³¹¹.

Поточні рахунки клієнтів банків закриваються:

на підставі заяви клієнта; на підставі рішення відповідного органу, на який згідно із законом покладено функції щодо припинення юридичної особи або припинення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця (за заявою ліквідатора, голови або члена ліквідаційної комісії, управителя майна тощо^); у разі смерті власника рахунку - фізичної особи та фізичної особи-підприємця (за заявою третьої особи, зокрема спадкоємця); на інших підставах, передбачених законодавством України або договором між банком і клієнтом.

Банк може відмовитися від договору банківського рахунку та закрити поточний рахунок клієнта, якщо операції за цим рахунком не здійснюються протягом трьох років підряд і на цьому рахунку немає залишку коштів (ст. 1075 ЦК України).

Вкладні (депозитні) рахунки клієнтів у разі залучення строкових вкладів закриваються після закінчення строку дії договору банківського вкладу та повернення коштів вкладнику. У разі залучення вкладу на умовах його видачі на першу вимогу вкладний (депозитний) рахунок закривається після повернення коштів вкладнику.

Для дострокового розірвання дії договору банківського вкладу або повернення частини вкладу за бажанням вкладника - фізичної особи вкладник зобов'язаний повідомити про це банк шляхом подання заяви. У заяві, яка складається за довільною формою, вкладник - фізична особа, зокрема, має зазначити номер і дату укладання договору банківського вкладу, суму вкладу або його частину, а також зазначити дату, коли банк зобов'язаний повернути кошти вкладнику.

Таку заяву вкладник - фізична особа подає до банку у двох примірниках не пізніше ніж за два робочих дні до дати отримання коштів, зазначеної в заяві. Один примірник заяви з відміткою банку про отримання повертається вкладнику - фізичній особі.

4. Права та обов’язки сторін по договору банківського рахунку:

Згідно зі ст. 1067 ЦК України, договір банківського рахунка укладається для відкриття клієнтові або визначеній ним особі рахунка в банку на умовах, погоджених сторонами. Банк зобов’язаний укласти договір банківського рахунка з клієнтом, який звернувся з пропозицією відкрити рахунок на оголошених банком умовах, що відповідають закону та банківським правилам. При цьому банк не має права відмовити у відкритті рахунка, вчинення відповідних операцій за яким передбачено законом, установчими документами банку та наданою йому ліцензією, крім випадків, коли банк не має можливості прийняти на банківське обслуговування або якщо така відмова допускається законом чи банківськими правилами.

За договором банківського рахунку банк зобов’язаний:

1. надавати клієнтові усі види розрахунково-касових операцій відповідно до умов договору та визначених законодавством;

2. гарантувати клієнтові безперешкодне розпорядження його коштами;

3. не визначати і не контролювати напрями використання грошових коштів клієнта та встановлювати інші обмеження його права на розпоряджання коштами;

4. зараховувати грошові кошти, що надійшли на рахунок клієнта, в день надходження до банку відповідного розрахункового документа;

5. за розпорядженням клієнта видати або перерахувати з його рахунка грошові кошти в день надходження до банку відповідного розрахункового документа;

6. надавати кредитування рахунка клієнта, якщо це передбачено договором;

7. сплачувати проценти за користування коштами, що знаходяться на рахунку клієнта;

8. списувати грошові кошти з рахунку клієнта лише на підставі його розпорядження, або рішення суду, чи в інших випадках, встановлених договором;

Необхідно зазначити, що в разі несвоєчасного зарахування на рахунок грошових коштів, що надійшли клієнтові, їх безпідставного списання банком з рахунка клієнта або порушення банком розпорядження клієнта про перерахування грошових коштів з його рахунка банк повинен негайно після виявлення порушення зарахувати відповідну суму на рахунок клієнта або належного отримувача, сплатити проценти та відшкодувати завдані збитки.

5. Правові наслідки неналежного виконання банком операцій за рахунком клієнта

Відповідальність сторін встановлено за невиконання чи неналежне виконання договору банківського рахунка (за порушення строків операцій за рахунком, безпідставне списання грошових коштів, невиконання розпоряджень клієнта) (ст. 1073 ЦК). Законодавством також встановлено низку штрафних санкцій за невиконання або неналежне виконання банком своїх зобов'язань за договором банківського рахунка ( ст. 32 ЗУ «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні»).

Банк у разі переказу з рахунка платника без законних підстав, за ініціативою неналежного стягувача, з порушенням умов доручення платника на здійснення договірного списання або внаслідок інших помилок повинен повернути ці кошти, а також сплатити клієнту пеню в розмірі процентної ставки, що встановлено цим банком за короткостроковими кредитами.

Договір банківського рахунка розривається за заявою клієнта у будь-який час. Умови договору, які спрямовані на обмеження такого права клієнта, є нікчемними. Договір вважається розірваним із моменту отримання банком заяви про закриття рахунка, якщо інший, пізніший строк, не встановлено у заяві про закриття рахунка. Поточний рахунок фізичної особи закривається на підставі його заяви або у разі смерті та в інших випадках, передбачених договором або чинним законодавством.

Банк має право вимагати розірвання договору банківського рахунка у випадках, передбачених ст. 1075 ЦК України. Також банк має право відмовитися від договору банківського рахунка та закрити його у разі не проведення операцій за рахунком клієнта протягом трьох років поспіль через те, що немає залишку грошових коштів на цьому рахунку (ст. 1077 ЦК).

Таким чином, банківський рахунок як правовий інститут — це комплекс фінансово-правових та цивільно-правових норм, що регулюють правовідносини, які виникають у процесі відкриття, використання та закриття банківських рахунків та визначають правовий статус грошових коштів, що перебувають у зберіганні банку.

6. Договори, що супроводжують договір банківського рахунку

Клієнти банку можуть користуватися електронною системою „Клієнт-банк”, яка забезпечує:

• передання повідомлень між клієнтом і банком у зашифрованому вигляді за допомогою сертифікованих засобів захисту;

• автоматичне ведення протоколу (та його захист) обігу розрахункових документів між банком і клієнтом, що можуть передаватися як безпосередньо в банк, так і на автоматичне робоче місце клієнта;

• автоматичне архівування протоколів наприкінці робочого дня.

Підставою для входження клієнта в систему електронних платежів „клієнт-банк” і оброблення його електронних документів банком є договір на встановлення та використання програмного забезпечення „клієнт-банк”. Предметом даного договору є організація модемного зв’язку між банком і клієнтом з метою проведення безготівкових розрахунків по електронних розрахункових документах і обмін повідомленнями інформаційного характеру. Для цього клієнт доручає банку здійснювати платежі згідно з договором банківського рахунку на основі електронних розрахункових документів, переданих в банк за допомогою модемного зв’язку і підписаних цифровими підписами осіб уповноважених розпоряджатися рахунками клієнта, по яких будуть проводитися безготівкові розрахунки по електронних розрахункових документах.

Програмне забезпечення системи „клієнт-банк” повинно відповідати вимогам щодо технологій банківських розрахунків і бути сертифікованим НБУ.

За даним договором сторони обговорюють положення щодо організаційно-технічного забезпечення розрахунків за допомогою документів в електронній формі. Так, електронні документи, що подаються клієнтом у банк повинні відповідати формату платіжних документів системи електронних платежів НБУ із зазначенням електронних цифрових підписів відповідальних осіб платника, якими згідно з установчими документами надано право підпису. Крім того сторони домовляються, які види платіжних документів використовуватимуться при проведенні розрахунків в електронній формі, а також. Це можуть бути платіжні доручення, платіжні вимоги-доручення, виписки з рахунків клієнта тощо. Банківська частина системи „клієнт-банк” забезпечує перевірку електронних підписів на кожному електронному розрахунковому документі клієнта та у платіжному файлі в цілому.

Організаційно-технічна частина, також включає описання порядку користування електронними підписами, визначення понять електронний підпис, відкритий ключ, секретний ключ, порядок реєстрації відкритих електронних ключів. При чому положення щодо набуття цифрового підпису та надання послуг за систему шифрування можуть бути оформлені окремим договором безпосередньо із Сертифікованим центром шифрування.

Договір про надання банківських послуг за допомогою електронних розрахунково-інформаційних програмних продуктів. Серед таких договорів слід перш за всі назвати договір на відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки, договір еквайрінгу тощо.

7.Договір на відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки

За договором на відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки банк відкриває клієнту картковий рахунок та видає картку міжнародної платіжної системи. Законодавче визначення поняття даного договору відсутнє, так само як поняття предмету договору. Виходячи з банківської практики укладання даного договору предметом договору є сукупність банківських операцій та послуг направлених на відкриття банківського рахунку, а також на організацію та проведення обслуговування цього рахунка за допомогою електронних розрахунково-інформаційних програмних продуктів. При цьому в предметі договору також необхідно зазначати: тип картки, вид картки, валюту, строк дії та інші характеристики необхідні для укладення того чи іншого виду банківського договору.

Згідно Постанови Правління НБУ №137 від 19 квітня 2005 року Про затвердження Положення про порядок емісії платіжних карток і здійснення операцій з їх застосуванням визначає картковий рахунок (далі - картрахунок) - поточний рахунок, на якому обліковуються операції за платіжними картками, а також інші операції, визначені цим Положенням.

Закон України „Про платіжні системи та переказ коштів в Україні” платіжна картка - спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі в касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором.

Картки за типами поділяються на платіжні та службові. Платіжні картки призначені для застосування їх держателями як технічного засобу для: безготівкової оплати за товари та послуги (у тому числі тих, купівля (одержання) яких здійснюється в системах електронної комерції); одержання готівки в касах банків та інших фінансових установ, торговців та через банкомати; перерахування коштів зі своїх картрахунків на рахунки інших осіб.

Платіжні картки можуть мати додаткові властивості та містити додаткову інформацію, що дозволяє використовувати їх як технічний засіб для забезпечення: ідентифікації клієнта (посвідчення особи, пенсійне посвідчення тощо); послуг у страховій медицині та інших видах страхування; обслуговування пільгових категорій населення; одержання пільг у торгівлі.

Службова картка - картка, що використовується уповноваженою службовою особою члена/учасника національної системи міжнародних електронних платежів НСМЕП для доступу до виконання адміністративних та/або технологічних функцій у системі смарт-картка - картка в пластиковому вигляді з умонтованим мікроконтролером як носієм та обробником інформації, потрібної для ініціювання переказу коштів та/або виконання службових операцій;

Крім названих видів також виділяють корпоративні та особисті платіжні картки. Корпоративна платіжна картка - платіжна картка, яка дає змогу її держателю здійснювати операції за картрахунком юридичної особи або фізичної особи-підприємця. Особиста картка - платіжна картка, емітована на ім'я клієнта - фізичної особи, що не є суб'єктом господарювання.

Платіжна картка є власністю емітента і надається клієнту або його довіреній особі відповідно до умов договору з клієнтом. Фізичним особам, які не є суб'єктами підприємницької діяльності, емітент надає особисті платіжні картки, а юридичним особам і фізичним особам-підприємцям - корпоративні платіжні картки.

Цей договір може включати умови, що визначають порядок відкриття картрахунку і порядок надання та використання платіжної картки. Допускається укладення окремого договору про відкриття картрахунку. Перед укладенням договору емітент зобов'язаний ознайомити клієнта з умовами одержання платіжної картки, переліком необхідних документів, тарифами на обслуговування та правилами користування платіжною карткою. Ця інформація має бути викладена в доступній формі та розміщуватись у доступному для клієнтів місці, а також надаватися в письмовій або електронній формі клієнтам та їх довіреним особам на їх вимогу. У договорі про надання та використання платіжної картки мають бути визначені предмет договору, права, обов'язки клієнта та емітента, їх відповідальність, порядок розгляду спорів та інші визначені сторонами умови.

Відкриття картрахунків здійснюється відповідно до вимог, які визначені законодавством України, зокрема нормативно-правовими актами НБУ з питань відкриття поточних рахунків. Для відкриття картрахунків клієнти подають до банків документи, які потрібні для відкриття поточних рахунків і визначені нормативно-правовими актами НБУ з питань відкриття рахунків. Клієнти-резиденти можуть відкривати картрахунки за межами України й отримувати платіжні картки, емітовані нерезидентами, з урахуванням обмежень, установлених законодавством України про валютне регулювання.

Залежно від умов, за якими здійснюються розрахунки за операціями з використанням платіжних карток, можуть застосовуватися дебетова, дебетово-кредитна та кредитна платіжні схеми. Дебетова схема передбачає здійснення клієнтом операцій з використанням платіжної картки в межах залишку коштів, які обліковуються на його картрахунку, або за рахунок коштів клієнта за наперед оплаченою платіжною карткою, які обліковуються на консолідованому картрахунку банку. Під час застосування дебетово-кредитної схеми клієнт здійснює операції з використанням платіжної картки в межах залишку коштів, які обліковуються на його картрахунку, а в разі їх недостатності (відсутності) на картрахунку - за рахунок наданого банком кредиту.

Кредитна схема передбачає здійснення розрахунків за виконані клієнтом операції з використанням платіжної картки за рахунок коштів, наданих йому банком у кредит (у межах кредитної лінії).

Операції із застосуванням різних видів платіжних карток однієї або кількох платіжних систем, виданих самому клієнту та/або його довіреним особам, можуть відображатися за одним картрахунком. Операції із застосуванням однієї платіжної картки, виданої клієнту або довіреним особам клієнта, можуть відображатися за кількома його рахунками згідно з режимами їх дії.

Зарахування (поповнення) коштів (за дебетовою схемою) на картрахунки фізичних осіб може виконуватися за рахунок унесення в установленому порядку готівки через каси банків, банкомати, які підтримують ці функції (депозитні банкомати), шляхом переказу коштів з інших власних рахунків, за рахунок наданого кредиту, за рахунок процентів, нарахованих на залишок коштів на картрахунку, а також з рахунків інших фізичних та юридичних осіб за їх дорученням (у т. ч. заробітної плати, гонорарів, пенсій, авансів та компенсацій витрат на відрядження тощо).

Зарахування (поповнення) коштів на картрахунки фізичних осіб-підприємців, які здійснюють свою діяльність без створення юридичної особи, може виконуватися за рахунок готівки, що вноситься в установленому порядку через каси банків, банкомати, які підтримують ці функції (депозитні банкомати), шляхом переказу коштів з інших власних рахунків, за рахунок наданого кредиту, за рахунок процентів, нарахованих на залишок коштів на картрахунку, а також з рахунків інших фізичних та юридичних осіб за їх дорученнями.

Зарахування (поповнення) коштів на картрахунки юридичних осіб здійснюється з їх поточних рахунків, за рахунок наданого кредиту, за рахунок процентів, нарахованих на залишок коштів на картрахунку, та за рахунок готівки, що вноситься в установленому порядку до каси банку-емітента.

Зарахування на корпоративні картрахунки коштів в іноземній валюті на цілі, визначені законодавством, здійснюється на підставі заяв клієнтів з розрахунком витрат. Зарахування (поповнення) коштів на картрахунки здійснюється з урахуванням обмежень (у т. ч. режиму картрахунків в іноземній валюті), установлених законодавством України.

При звільненні довіреної особи клієнта утримувача корпоративної платіжної картки встановлюється термін протягом якого необхідно повідомити банк, вилучити картку у довіреної особи клієнта і повернути її в банк. Клієнт несе фінансову відповідальність перед банком за можливі збитки банку, пов’язані з неавторизованим використанням співробітниками клієнта картки.

Обов'язковими реквізитами, що наносяться на платіжну картку, є реквізити, які дають змогу ідентифікувати платіжну систему та емітента картки. Платіжна картка має містити реквізити (у графічному та/або електронному вигляді), що дають змогу ідентифікувати її держателя. Платіжні картки внутрішньодержавних платіжних систем повинні містити нанесений шляхом друку або тиснення ідентифікаційний номер емітента. Правилами платіжної системи можуть бути встановлені додаткові реквізити платіжної картки.

8.Договір еквайрінгу

Цей договір регулює відносини між організацією та банком щодо проведення платежів та розрахунків, які здійснюються з використанням карток міжнародних платіжних систем. Причому організація зобов’язується приймати та обслуговувати картки з метою проведення оплати вартості товарів та послуг при дотриманні законодавства України, правил міжнародних платіжних систем та домовленості між сторонами. Банк надає технологічні та інформаційні консультації організації та забезпечує розрахунки з організацією за операціями з використанням карток. Банком встановлюються види карток, що приймаються організацією до сплати за товари та послуги, розмір комісії, що стягується банком при відшкодуванні організації сум реалізованих товарів. Наданих послуг користувачами карток та ліміти верифікації. Лімітом верифікації вважається максимальна сума трансакції, на яку можна провести операцію без перевірки персональних даних Клієнта. Суть даного договору полягає в тому, що банк або інший уповноважений член платіжної системи надає право організації приймати до оплати картки даної платіжної системи з додержанням визначених вимог. В свою чергу він зобов’язується у визначений строк перераховувати організації суми здійснених операцій за картками даної системи, утримуючи при цьому обумовлену плату у вигляді проценту від перерахованих сум.

Сторонами в даному договорі є Банк-еквайер, які здійснює весь спектр операцій із взаємодії з точками обслуговування карток, тобто з організаціями. Банк-еквайер здійснює такі операції: обробку запитів на авторизацію; перерахування на розрахункові рахунки організацій коштів за товари та послуги, надані за картками; надання стоп-листів (перелік карток операції за якими на сьогоднішній день припинені або заборонені з тих чи інших причин); розгляд організацій, що підозрюються в шахрайстві; здійснення маркетингу та надання допомоги організаціям при набутті устаткування для обслуговування карток.

При виконанні вище перерахованих функцій між банком-еквайером та банком–емітентом виникає необхідність розрахунків. Так кожен Банк-еквайер здійснює перерахування коштів організаціям по платежам клієнтів володільців карток Банків–емітентів. Тому відповідні кошти потім повинні бути перераховані Банку-еквайеру даним емітентом. Оперативне проведення взаєморозрахунків між Банком-еквайером та банком–емітентом забезпечується наявністю в платіжній системі розрахункового банку (одного або декількох), в якому банки – члени системи мають кореспондентські рахунки.

Враховуючи, що в Україні спостерігається малорозвинутість використання карток при розрахунках безпосередньо у організаціях, які надають товари чи послуги, операції з еквайрінгу може здійснювати і Банк-емітент, тобто той банк який випустив картку. В такому випадку, відпадає потреба користуватися послугами розрахункового банку, оскільки Банк-емітент сам здійснює операції із еквайрінгу та обслуговування рахунку клієнта.

Другою стороною даного договору можуть бути організації, які надають товари чи послуги клієнтам. Причому такими організаціями як правило становляться торгові підприємства, які постійно приймають платежі від клієнтів. Клієнтами можуть бути як фізичні так і юридичні особи, які мають карткові рахунки, являються володільцями карток тієї чи іншої платіжної системи.

Змістом даного договору є описання правил роботи персоналу організації з устаткуванням по обслуговуванню карток при розрахунках з клієнтом, порядок здійснення відносин організації з банком по передачі інформації по здійсненим рахункам, порядок перерахування коштів, списання визначених сум комісійних за проведення операцій з коштами отриманими від клієнтів, контроль за проведеними операціями, повернення сум за недійсними операціями, випадки перевищення верифікації, несанкціоновані операції, порядок надання звітів про проведені операції та про стан розрахунків за договором еквайрінгу між організацією та банком, порядок встановлення та обслуговування обладнання по обслуговуванню карток, навчання персоналу для роботи з обладнанням, що обслуговує розрахунки з картками інше.

У даному договорі спостерігають доволі широкі права банку в односторонньому порядку приймати рішення щодо зміни переліку карток які обслуговуються, змінювати комісію банку за проведені операції, зміни чи демонтажу обладнання. Крім того, за наявності обставин, що свідчать про неправомірне непередбачене договором використання організацією чи третьою особою платіжних карток або їх реквізитів, обладнання (платіжного терміналу, імпринтеру, ін.) наданого банком організації, користування обладнанням не уповноваженої на те особою, банк має право так само в односторонньому порядку – тимчасово або повністю припинити надання послуг організації, вилучити обладнання для обслуговування платіжних карток, розірвати договір.

Права організації полягають отриманні від банку обладнання, рекламних матеріалів, інструктажу персоналу для коректної роботи з обладнанням при проведенні операцій. Ці три позиції необхідно прокоментувати.

При укладанні договору необхідно вияснити який правовий режим переданого обладнання. Обладнання може передаватися на умовах безоплатного користування обладнанням або на умовах оренди. В першому випадку, оплата за користування таким обладнанням відсутня і організація сплачує тільки комісійні. В іншому випадку в обов’язкові періодичні платежі за договорам включатиметься сума за використання обладнання по обслуговуванню платіжних карток. Також організації необхідно вияснити чиїми силами і за чий рахунок проводитиметься встановлення даного обладнання. Знову ж таки в даному випадку можуть бути варіанти. Або в договорі обумовлюється, що встановлення обладнання проводиться силами банку, або силами організації. В першому випадку є необхідність уточнити суму та строки встановлення обладнання, в другому – можливість проведення банком контрольних заходів щодо ходу встановлення обладнання.

Надання банком рекламних матеріалів організації зобов’язує організацію набути статусу рекламодавця, що є додатковим обтяжуючим організаційним фактором при укладанні даного договору. Але розміщення на видному місці торгового знаку платіжної системи, це є не тільки виконання умов договору еквайрінгу, а й дотримання права споживачів на отримання інформації про можливість оплати товарів та послуг платіжною карткою.

Право організації на отримання від банку навчання персоналу, а потім і консультування в ході роботи з обладнанням необхідно обговорити найбільш детально. Для банку це найбільш складний пункт договору. Складність полягає в тому що персонал (касири) організацій не тільки не підчиняються банку, але й як правило не мають відповідної підготовки для роботи з платіжними картками. Цю проблему намагаються вирішити декількома способами. По-перше, (і найчастіше) банк готує просту та чітку інструкцію для касирів. По-друге, проводить безпосереднє навчання та проводить практику. Але як правило, одноразове навчання є неефективним і недостатнім, оскільки касири можуть забувати, змінюватися. Тому в такому випадку в договорі необхідно передбачити і перепідготовку „старого” і підготовку „нового” персоналу.

Умови про підготовку, перепідготовку та розсилку нових інструкцій по експлуатації обладнання потребують розробки питань, які стосуються строків та місця проведення зазначених заходів, кількості персоналу та оплати підготовки чи перепідготовки кадрів.

Організація має право звертатися до банку за консультаціями, з питань, які стосуються предмету даного договору. Дана умова також повинна бути розширена за рахунок пунктів про порядок, строки та оплату за надані консультації.

В процесі розрахунків по правочинам із застосування платіжних карток, нерідко виникають ситуації, коли володілець платіжної картки вказує на безпідставність операції і вимагає повернення перерахованих сум. Банк –емітент може здійснити таке списання за вимогою клієнта. Але для повернення сум виникає необхідність повторної перевірки документів проведення операції. Це здійснюється в тих випадках коли операція недостатньо задокументована або необхідна додаткова інформація. При отриманні повідомлення про повернення суми, банк-еквайер зараховує дану суму на спеціальний балансовий рахунок для спірних сум, де вона знаходитиметься до вирішення спірного питання.. При цьому банк зацікавлений у найшвидшому вирішенні цього питанні, оскільки сума знаходиться на його балансі і він несе витрати по її утриманню. При цьому в договорі необхідно встановити строки по операціям повернення. Банк-емітент, як правило, встановлює мінімальні строки з моменту отримання претензії від володільця картки до моменту бухгалтерського оформлення зворотного списання сум. При цьому велику увагу необхідно приділити врегулюванню питання документального оформлення повернення. Платіжні системи розробляють стандарт, що визначає мінімальний строк повернення починаючи з моменту отримання претензії про повернення і до дати коли сума повинна бути списана з рахунку очікування. В більшості випадків строк пред’явлення претензій не повинен перевищувати 20 днів, а строки повернення спірних сум 30.

Контрольні питання:

1. Банківські рахунки та їх види.

2. Поняття і значення договору банківського рахунку .

3. Юридична характеристика договору банківського рахунку .

4. Форма договору банківського рахунку .

5. Змісту договору банківського рахунку .

6. Сторони договору банківського рахунку .

7. Правове становище сторін за договором банківського рахунку .

8. Відповідальність сторін за договором банківського рахунку .

9. Припинення договору банківського рахунку .

10. Договір на відкриття карткового рахунку та обслуговування платіжної картки

11. Договір еквайрінгу та його правова характеристика

Глава 44. Договір факторингу

1. Поняття та юридична характеристика факторингу

2. Місце договору факторингу в системі договірного права

3. Види договорів факторингу

4. Зміст і виконання договору факторингу

Нормативні акти: Конвенція про міжнародний факторинг, гл. 73 ЦК України, ГК України , ПК України, закони України: Про банки і банківську діяльність, Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг, Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань

Література: Деньги, кредит, банки / Под ред. Кравцовой Г.И. – М., 1994., Новицкий И.Б., Лунц А.Л. Общее учение об обязательстве. – М., 1950, Халфина Р.О. Общее учение о правоотношении. – М., 1974., Банковское дело: Справочное пособие / Под ред. Бабичевой Ю.Я. – М., 1993., Жуков Е.Ф. Трастовые и факторинговые операции коммерческих банков. – М., 1995., Підопригора О.А., Сумін В.О., Підопригора О.О. Цивільне право України. Правові основи підприємництва. – К., 1993., Гражданское право /Под ред. Сергеева А.П., Толстого Ю.К. – М., 1999. – Ч.1. , Богданов Е.В. Договор в сфере предпринимательства. – Х., 1997., Трофимов К. Кредитные правоотношения коммерческого банка // Хозяйство и право. – 1996. – №9.

Ключова термінологія: факторинг, договір факторингу, види договорів факторингу, сторони договору факторингу, поступка боргу, укладення договору факторингу, виконання договору факторингу.

1. Поняття та юридична характеристика факторингу

Однією із широко розповсюджених у світовій практиці фінансових операцій є факторинг. Широко використовуваний за рубежем, факторинг виник в 16-17 в.в. як торговельна діяльність, у наслідку переродився у фінансову угоду, пов'язану з наданням і гарантуванням кредиту, став частиною діяльності закордонних фінансових установ. Появу інституту факторингу в законодавчій базі України можна розглядати як одне із численних явищ впровадження різноманітних правових конструкцій, вироблених та застосовуваних протягом століть західними фінансовими установами.

Зростаючий останнім часом інтерес до факторингу пов'язаний з тим, що факторингове обслуговування найбільш повно відповідає потребам суб'єктів господарювання, які відчувають нестачу коштів, оскільки дозволяє їм за посередництвом договору факторингу перетворити продаж з відстрочкою платежу в продаж з негайною оплатою, і в підсумку прискорити рух вільного капіталу.

Чинне законодавство традиційно трактує факторинг як операцію (ч. 1 ст.49 ЗУ «Про банки і банківську діяльність», ст.350 ГК України, ст.196 ПК України. Згідно з п. 3 ч. 1 ст.49 ЗУ «Про банки й банківську діяльність» факторинг закріплений як кредитна операція з придбання права вимоги на виконання зобов’язань у грошовій формі за поставлені товари чи надані послуги, приймаючи на себе ризик виконання таких вимог та прийом платежів.

Як правовідносини факторинг - це угода, договір (фінансування під відступлення права грошової вимоги), згідно якого, відповідно з ст. 1077 ЦК України, одна сторона (фактор) передає або зобов’язується передати грошові кошти в розпорядження другої сторони (клієнта) за плату(у будь-який передбачений договором спосіб), а клієнт відступає або зобов’язується відступити факторові своє право грошової вимоги до третьої особи (боржника). Таким чином, операція здобуває форму договірних правовідносин і є по своїй природі цивільно-правовою.

Факторинг є досить багатоцільовим договором, що надає підставу розглядати його як різновид торгово-комісійної операції, цессії, фінансування. Більшість існуючих визначень факторингу тлумачать його економічний зміст, якому надається форма договору.

З огляду на значну роль факторингу в розвитку міжнародної торгівлі, в Оттаві 27.05.1988р. була прийнята Конвенція УНІДРУА (Міжнародного інституту уніфікації приватного права) про міжнародний факторинг. Вона заклала стабільну міжнародну правову основу факторингу, сприяла широкому поширенню факторингу в міжнародній торгівлі.

Розглядаючи відносини, що виникають в результаті укладання договору факторингу, слід підкреслити, що останні виникають між суб'єктами господарської діяльності і містять, властиві такої діяльності ознаки. Один з учасників факторингових правовідносин - клієнт (найчастіше підприємство-постачальник), одержуючи грошові вимоги до контрагента (у рахунок відвантаження товару, виконання робіт, надання послуг), не чекаючи їхнього виконання (передачі коштів) і з огляду на те, що ці вимоги, в силу названих обставин, уже мають ринкову вартість, уступає їх фактору в обмін на одержання позики або кредиту, або надає їх як спосіб забезпечення виконання зобов'язань перед фактором.

Юридична природа будь-якого правового явища, зокрема договору факторингу, відповідає на питання про істотні правові явища, що характеризують його, які можуть бути розбиті на кілька рівнів, таких як: юридичний факт (угода); правовий зв'язок (договір); характер цього зв'язку; сфера відносин; рівень забезпечення цих відносин державою.

З моменту укладання договору між сторонами виникає правовий зв'язок. При укладанні договору факторингу, процес руху платіжних документів і коштів опосередковується додатковою ланкою – фактором, і система продавець – покупець перетворює в систему продавець - фактор – покупець. У зв'язку із цим, це й різновид договорів на передачу права.

В Україні факторинг є фінансовою, переважно банківською операцією. Укладення факторингового договору передбачено п.3 ст.1079 ЦК України, наділяючи правом бути фактором банк або фінансову установу. Поряд з віднесенням факторингу до різновиду банківських операцій, відповідно до п.11 ст.4 ЗУ «Про фінансові послуги та державне регулювання ринків фінансових послуг» його слід відносити і до фінансових послуг.

Юридичну сутність факторингу становить поступка грошової вимоги, добре відома в зобов'язальному праві як цесі я. Але факторингові відносини, у порівнянні з поступкою вимоги, мають значно складний характер, що сполучається з відносинами позики або кредиту, оскільки в рахунок грошових вимог, що уступають, банк або відразу здійснює фінансування клієнта, або провадить наступну компенсацію вартості боргових вимог.

Відповідно до ст.1077 ЦК України, договір факторингу визначений як двосторонній договір, укладений між клієнтом і фактором. Виходячи з того, що договір створює права й обов'язки як для клієнта, так і для фактора, можна стверджувати, що зобов'язання сторін у факторинговій угоді взаємні. Виходячи з умов договору факторингу, клієнт має право на одержання коштів і обов'язок здійснення поступки або прийняття на себе обов'язку поступки фактору грошової вимоги до третьої особи (боржникові), а також здійснити оплату фактору. Фактор зобов'язаний передати кошти, або прийняти на себе обов'язок такої передачі клієнтові, вимагати сплати комісійної винагороди. Аналізований договір може бути двостороннім і багатостороннім, (що складається із двох двосторонніх, укладеним між фактором і постачальником, а також покупцем і фактором при наявності між ними прямих тривалих зв'язків).

Договір факторингу по своїй юридичній характеристиці може бути як реальним, так і консенсуальним, що безпосередньо буде залежати від угоди сторін. Даний договір з боку фактора може передбачати як передачу грошей клієнтові (по моделі договору позики), так і зобов'язання передати їх (по моделі кредитного договору). Так само й клієнт, залежно від умов конкретного договору або уступає певну грошову вимогу фактору, або зобов'язується її поступитися.

Договір факторингу є оплатним, оскільки сторони, укладаючи його, переслідують задоволення відомого майнового інтересу.

Предметом договору факторингу відповідно до п.1 ст.1078 ЦК України може бути право грошової вимоги, строк платежу за якою настав (наявна вимога), а також право вимоги, яке виникає в майбутньому (майбутня вимога). Таким чином, виділяють два різновиди предмета договору факторингу (реальний і майбутній).

Момент переходу вимоги не завжди збігається з моментом укладання договору факторингу. Відповідно до п.2 ст.1078 ЦК України, «майбутня вимога вважається переданою фактору з дня виникнення права вимоги до боржника. Якщо передання права грошової вимоги обумовлено певною подією, воно вважається переданим з моменту настання цієї події. У цих випадках додаткове оформлення відступлення права грошової вимоги не вимагається».

Виходячи з викладеного, факторинг є посередницьким правочином, юридичну сутність якого становить поступка вимоги. Поєднуючи у своєму змісті положення, властиві традиційним договорам, договір факторингу є по своїй юридичній природі змішаним. Це договір двосторонній, взаємозобов`язуючий, залежно від домовленості сторін може бути як реальним, так і консенсуальним.

2. Місце договору факторингу в системі договірного права

Факторингові відносини - це, у першу чергу, правовідносини, що виникли в результаті укладання договору, що відповідно містять у собі права та обов'язки сторін.

Факторингова угода, ще не може розглядатися як договір. Сам термін «угода» вживається в значно широкому значенні: наприклад, припинення зобов'язань угодою сторін, але не договором. Виходячи із чого, можна cтверджувати, що кожен договір є угодою (як передбачено ст.626 ЦК України), але не кожна угода є договором. Необхідність розгляду договору як зобов'язального правовідношення пов'язана з тим, що договір, відповідно до ч.2 ст.11 ЦК України, є одним з підстав виникнення зобов'язань.

По своїй юридичній природі цивільно-правове зобов'язання є одним з різновидів цивільних правовідносин. При всьому розходженні поглядів у юридичній літературі, у процесі дослідження цивільних правовідносин з погляду розкриття його елементів і змісту загальновизнано, що елементами правовідносин є об'єкт, суб'єкти, їх права й обов'язки [8, с.202]. А зміст цивільних правовідносин містить у собі суб'єктивне право (у зобов'язальних правовідносинах - це право вимоги) і відповідні йому обов'язки.

Для розгляду факторингових відносин як зобов'язальних необхідно виділити й проаналізувати: підстави виникнення факторингових зобов'язань, суб'єктний склад зобов'язань, об'єкт зобов'язань, предмет, зміст таких зобов'язань.

Підставою виникнення зобов'язань є юридичні факти, і саме за допомогою такого юридичного факту, як укладання договору факторингу, і виникають дані зобов'язання, що відповідає загальним правилам їхнього виникнення (у відповідності зі ст.11, п.2 ст.509 ЦК України.)

Сторонами зобов'язання, згідно ч.1 ст.510 ЦК України, є боржник і кредитор. Такі найменування виражають їх певну юридичну позицію саме як суб'єктів зобов'язального правовідносини. Але у факторингових відносинах беруть участь три сторони: фактор, клієнт і боржник; причому факторингові відносини характеризуються зміною учасників, що відбувається в основному на стороні кредитора.

Виконання фінансових зобов'язань новим кредитором перед первісним є не здійсненням плати за товар, а відшкодуванням витрат первісного кредитора, пов'язаних з поставкою продукції (виконанням робіт, послуг), придбанням товарів, матеріалів, основних фондів і т.п., сплатою податків, забезпеченням прибутку для розширення виробництва. У результаті поступки вимоги відбуваються корінні зміни у відносинах продавця й покупця, а саме, угода між ними із продажу товарів (робіт, послуг) завершується, з'являється третя особа (фактор), що має право вимагати виконання боржником боргових зобов'язань за договором.

Але у факторинговому правовідношенні беруть участь три сторони: 1) сторона, що передає право по зобов'язанню іншій особі (клієнт); 2) сторона, який передається право (фактор); 3) сторона, дії якої становлять об'єкт переуступленого права (боржник).

Юридичним об'єктом зобов'язання, як різновиду цивільного правовідношення, визнається певне поводження зобов'язаної особи. Об'єктом зобов'язання виступає те, на що спрямований обов'язок боржника (і відповідно – право вимоги кредитора), тобто певне поводження або дія. Отже, об'єктом факторингового зобов'язання, є певне поводження зобов'язаної сторони, яке виявляється: у клієнта в передачі боргових вимог фактору, а у фактора, відповідно, в оплаті отриманих вимог. Що стосується матеріального об'єкта, то в ряді цивільно-правових зобов'язань він взагалі відсутній. Але факторингові зобов'язання являють собою такий вид правовідносин, у якому двом юридичним об'єктам відповідає така ж кількість матеріальних об'єктів. У цьому випадку двом юридичним об'єктам (передачі вимог і передачі грошей) відповідають два матеріальних об'єкти - грошові вимоги і гроші.

Юридичний зміст факторингового зобов'язання, становлять права й обов'язки його учасників. Але на відміну від інших правовідносин, правочин тут облачається у форму права вимоги, а обов'язок у форму боргу. Як правило, праву й обов'язку в зобов'язальних правовідносинах відповідає певний комплекс актів реального поводження сторін зобов'язання.

У загальному виді, факторинг являє собою угоду, предметом якої є зміна особи, що займає статус кредитора. Тобто, відбувається зміна особистості активного суб'єкта зобов'язального права вимоги. Вона має своїм предметом перенесення зобов'язальних прав по грошових вимогах. Тут доречна аксіома «ніхто не може передати прав більше, ніж має сам». І якщо ці права уражені якими-небудь недоліками, набувач (фактор) одержить їх у наявному виді. Але у випадку порушення клієнтом своїх зобов'язань перед боржником, в останнього з'являється право відмовитися від платежу на відповідну вимогу, або вимагати від клієнта повернення сум, сплачених по цих вимогах фактору. Сплачені суми, відповідно до п.1 ст.1086 ЦК України, не можуть вимагатися від фактора, якщо боржник має право одержати ці суми безпосередньо від клієнта.

В основі зміни осіб у зобов'язанні лежить правонаступництво. І залежно від обсягу, у якому переходять права від одної до іншої особи (правонаступникові) визначається вид цього правонаступництва. Права у факторингових відносинах можуть переходити фактору в повному обсязі, або в певній частині. Так, у першому випадку має місце універсальне або загальне правонаступництво, а в другому - сингулярне або часткове правонаступництво.

При детальному розгляді факторингового зобов'язання, виділяються сторони, що беруть участь у ньому: клієнт, фактор і боржник. Їх положення у факторинговому зобов'язанні можна трактувати наступним чином: з одного боку клієнт (у випадку передачі грошових вимог з метою забезпечення зобов'язання) стає боржником факторингової компанії; фактор виступає кредитором відносно продавця, і покупця; покупець, будучи боржником продавця, відповідно, при переході прав вимоги факторингової компанії, стає її боржником. Отже, у результаті укладання договору факторингу, продавець втрачає статус кредитора й стає боржником фактору (але лише у випадку передачі грошових вимог з метою забезпечення зобов'язання). Таким чином, залишається один кредитор – фактор, і боржники: покупець і клієнт, але останній їм може і не бути у випадку покупки фактором грошових вимог. Так у факторинговому зобов'язанні при передачі грошових вимог фактору, в якості забезпечення зобов'язання, фактор, у випадку одержання неповного задоволення з боку боржника, має право звернутися до клієнта з вимогою про повне відшкодування. При повному задоволенні грошових вимог з боку боржника, у фактора такого права не виникає.

3. Види договорів факторингу

В основі класифікації факторингових угод лежить кілька ознак, які дозволяють, охарактеризувати факторинг з різних сторін. Факторингові угоди можна класифікувати залежно від наступних ознак: від правового режиму учасників; від наявності умови повідомлення боржника; від наявності регресної вимоги; від способу фінансування фактором клієнта; від способу обліку грошових вимог (рахунків-фактур); від виду зобов'язань.

Для детального розгляду різновидів факторингової угоди, доцільно взяти за основу вищевикладену класифікацію.

Залежно від правового режиму учасників, факторингові угоди слід підрозділяти на внутрішні та міжнародні. Факторингова угода буде відноситься до внутрішніх у тому випадку, якщо всі її учасники перебувають в одній країні. Коли один з учасників правовідносини перебуває за рубежем, факторингову угоду необхідно відносити до міжнародної.

Сутність міжнародного факторингу, як різновиду зовнішньоекономічного контракту, полягає в міжнародному фінансуванні і пов'язується угодою факторингової компанії звільнити від фінансового тягаря експортера. При обслуговуванні експортера, факторингова компанія вступає в договірні відносини з факторинговою компанією країни-імпортера (іноземного покупця) і передає їй певний обсяг робіт. Такий факторинг набув назву взаємного або двухфакторного .

Внутрішній договір факторингу має принципові відмінності від міжнародного (експортного). Так, наприклад, експортний договір факторингу завжди носить відкритий характер, йому характерна відсутність права регресу до постачальника-експортера.

Наступним критерієм класифікації факторингових угод є наявність умови про повідомлення боржника. Залежно від наявності такої умови, договору факторингу можна підрозділяти на відкриті (disclosed factoring), коли боржник сповіщений про участь в угоді фактора, і закриті (confidential, non-notification, unisclosed factoring).

В українському законодавстві не передбачена закрита форма факторингу, отже, боржник повинен бути сповіщений про поступку права вимоги. Так, відповідно з ст. 1082 ЦК України, боржник зобов'язаний здійснити платіж фактору за умови, що він одержав від клієнта або від фактору письмове повідомлення про поступку грошової вимоги фактору, і в повідомленні визначений підмет виконання - грошова вимога, а також зазначено фактор, якому повинен бути зроблений платіж.

Наступним критерієм класифікації факторингових договорів є умова наявності регресної вимоги фактора до клієнта. Залежно від наявності або відсутності такої умови, договір факторингу можна підрозділяти на угоди із правом регресу – регресний або оборотний договір факторингу - тобто із правом зворотної вимоги про відшкодування сплаченої суми до постачальника (recurse factoring) і без подібного права – безрегресний договір факторингу (non-recouse factoring).

Наступним критерієм класифікації факторингових угод є форма фінансування фактором клієнта. На підставі даного критерію, факторингові угоди можна підрозділяти на угоди з умовою фінансування постачальника у формі попередньої оплати боргових вимог, що переуступають (finance, advance factoring) і у формі оплати вимог до певної дати (maturity factoring).

Відповідно до п.1 ст.1077 ЦК України «фактор передає або зобов'язується передати грошові кошти в розпорядження клієнта» - що дає можливість виділяти два види факторингових угод. Так, залежно від домовленості сторін, договір факторингу може передбачати як передоплату грошових вимог, так і передачу коштів у майбутньому.

Залежно від способу обліку боргових вимог, факторингові угоди можна підрозділяти на угоди по партіях товарів (коли провадиться відкритий облік вимог і покупці перераховують фактору всі платежі, призначені постачальникові), і агентського типу (коли уступаються вимоги по продажах окремим покупцям, з відкриттям факторинговою компанією спеціальних рахунків під конкретні операції).

Крім розглянутих різновидів, факторингові угоди можна класифікувати, залежно від предмета угоди, на прості й вексельні. Вексельним договір факторингу буде в тому випадку, якщо розрахунок з постачальником провадиться векселем, а факторингова компанія, відповідно, здійснює облік векселів. Тобто, при вексельному факторингу предметом договору факторингу є вексель, який клієнт уступає фактору.

Різноманітний спектр факторингових угод застосовується в основному у закордонній практиці. Факторингові угоди, що укладають в Україні, в основному, зводяться до наступних: 1) придбання у підприємства-постачальника права на одержання платежу по товарних угодах з визначенням покупця або групи покупців (покупка термінової заборгованості по відвантаженим товарам і наданим послугам); 2) здійснення покупки у підприємств-постачальників дебіторської заборгованості по відвантаженим товарам і наданим послугам, неоплаченим у строк покупцями (покупка простроченої дебіторської заборгованості); 3) придбання векселя .

4. Зміст і виконання договору факторингу

Здебільше суб'єкти ринкових відносин реалізують свої спільні інтереси за допомогою укладення цивільно-правового договору, як оптимальної правової форми реалізації сторонами правовідносини умов угоди. Оскільки договір факторингу - цивільно-правова угода, то на нього поширюються загальні правила про його дійсність: законність, збіг волі сторін, дотримання встановленої форми, правосуб'єктність сторін .

ЦК України у ч.3 ст.1079 обмежує коло осіб, які можуть виступати на стороні фактора, але не на стороні клієнтів. Відповідно до ч.2 ст.1079 ЦК України клієнтом факторингу може бути фізична або юридична особа, яка є суб'єктом підприємницької діяльності.

Через відсутність правового регулювання умов і порядку укладення факторингових угод, процес реального укладення такого договору регулюється на підставі вироблених у практичній діяльності факторами власних схем факторингу, розроблених з урахуванням сформованої практики його застосування. Своє вираження вони знаходять у локальних нормативних актах.

Укладання договору традиційно розглядають як зустрічні договорно-процедурні дії двох і більше господарюючих суб'єктів щодо вироблення умов договору, які відповідають їхнім реальним намірам й економічним інтересам, а також юридичне оформлення договору (додання умовам певної форми). Відповідно до ст.638 ЦК України, договір вважається укладеним, якщо сторони в належній формі досягли погодження по всіх істотних умовах договору.

Момент укладання договору, як явища цивільно-правового, повинен співвідноситься з певними фактами, що мають юридичне значення. І до числа таких юридичних фактів віднесені оферта й акцепт, які у своїй сукупності й становлять фактичний склад, достатній для визнання договору укладеним, якщо у сторін не виникло розбіжностей.

У процедурі укладання договору можна виділити три основних етапи:

1) направлення однією стороною оферти;

2) розгляд іншою стороною оферти і її акцепт;

3) одержання акцепту стороною, що направила оферту.

При цьому, залежно від способів оферти й визначення умов договору, розрізняють договори, зміст яких сторони визначають безпосередньо при їхньому укладенні й договори приєднання, у яких однієї зі сторін надане право визначати істотні умови майбутнього договору.

Слід зазначити, що перелік документів, які надаються фактору до укладення факторингової угоди, як правило передбачений положеннями про факторинг. Даний пакет документів може включати:1) документи, що підтверджують дійсність грошових вимог; 2) документи, що характеризують власний фінансовий стан і кредитоспроможність підприємства (фінансово-економічна інформація).

Що стосується форми договору факторингу, оскільки грошові вимоги, передані за договором факторингу, практично у всіх випадках випливають із угод для яких обов'язкова письмова форма, то й сам договір факторингу повинен бути укладений у писемній формі.

Змісту договору, відповідно до ст.628 ЦК України, становлять умови (пункти), визначені на розсуд сторін і погоджені ними, та умови, які є обов'язковими відповідно до актів цивільного законодавства.

Найбільш широке поширення в договірній практиці одержали три групи договірних умов: істотні, звичайні й випадкові [12, с.499]. Хоча ЦК України містить визначення лише істотних умов.

Істотними, відповідно до ч.2 ст.638 ЦК України, є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї iз сторін має бути досягнуто згоди.

До істотних умов договору факторингу відноситься умова про предмет договору. Згідно ч.1 ст.1078 ЦК України, предметом договору факторингу може бути як передача грошової вимоги фінансовому агентові, строк платежу по якому наступив (існуюче вимогу), в обмін на надання клієнтові відповідних коштів, так і право на одержання коштів, що виникне в майбутньому (майбутнє вимога). Тобто в змісті договору факторингу повинні конкретизуватися передані фактору права, виражені в грошових вимогах на стягнення боргових сум. Такі права можуть бути двох різновидів: існуючі й майбутні права вимоги.

Оскільки грошові вимоги передаються фактору в обмін на надання клієнтові відповідних коштів, розмір коштів (ліміт) на оплату вимог, які переуступають, повинен бути обов'язково передбачений у змісті договору. Наступною істотною умовою договору факторингу є умова про ціну (скоріше вартість обслуговування). У договорі факторингу повинні бути обговорені процентна ставка за користування кредитом (за здійснюване фінансування) і розмір комісійної винагороди фактору.

Звичайно фактор виплачує до 90% суми грошової вимоги негайно, здійснюючи, так називану, передоплату вимог. Частина, що залишилася, виплачується пізніше, в обговореними сторонами термін, як правило, після погашення заборгованості покупцями.

Крім розглянутих, істотними вважаються умови, передбачені самими сторонами щодо яких вони повинні дійти згоди за заявою, хоча б однієї зі сторін. Їх ще називають ініціативними.

Згідно ч.1 ст.651 ЦК України, зміна або розірвання договору допускається тільки за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір, відповідно до ч.2 ст.651 ЦК України, може бути змінений або розірваний і на підставі рішення суду, на вимогу однієї зі сторін у випадку істотного порушення умов договору іншою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом.

Договір факторингу, за загальним правилом, припиняється повним виконанням сторонами своїх зобов'язань (відповідно до положень гл. 48 і 50 ЦК України). Факторингове зобов'язання буде виконано належним чином, при його виконанні належній особі, у належному місці, у належний строк, з дотриманням всіх інших вимог виконання зобов'язань.

Відповідальність сторін також повинна бути передбачена договором.

Для успішної реалізації факторингового обслуговування фактор повинен передбачити можливість (в силу певних причин) невиконання деякими боржниками грошових зобов'язань. Мова йде про способи забезпечення зобов'язань, покликаних додатково стимулювати боржника до належного виконання свого обов'язку за договором, а у випадку невиконання виступати засобами задоволення інтересу кредитора.

Способи забезпечення виконання зобов'язань передбачені гл.49 ЦК України. Відповідно з ст.546 ЦК України, до видів забезпечення виконання зобов'язань відносять: неустойку, заставу, поруку, завдаток, гарантію, притримання. Цей перелік не є вичерпним, тому сторонам договору надається воля у встановленні інших видів забезпечення виконання зобов'язання, що передбачено ч.2 ст.546 ЦК України.

Для забезпечення факторингових зобов'язань застосовуються ті ж способи забезпечення, що й при укладенні кредитних угод, але найбільш часто використаються такі способи забезпечення як неустойка, застава, порука і банківська гарантія.

При невиконанні або неналежному виконанні зобов'язань, передбачається цивільно-правова відповідальність. У разі порушення зобов’язання настають правові наслідки, встановлені договором або законом, зокрема, відповідно до ст.611 ЦК України: 1) припинення зобов’язання внаслідок односторонньої відмови від зобов’язання, якщо це встановлено договором або законом, або розірвання договору; 2) зміна умов зобов’язання; 3) сплата неустойки; 4) відшкодування збитків та моральної шкоди.

Питання відповідальності сторін за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань регулюються ст.625 ЦК України, ЗУ “Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань” .

Навіть якщо договором не передбачені міри відповідальності сторін, згідно ч.2 ст.625 ЦК України, боржник, який прострочив виконання грошового зобов’язання, на вимогу кредитора зобов’язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Виконання договору виражається в здійсненні або ж утриманні від здійснення дій, що становлять його предмет. Так, предмет виконання повинен надаватися боржником кредиторові в обумовленому сторонами кількості і якості. Відступ від цих вимог справедливо вважається неналежним виконанням.

При оцінці виконання договірного зобов'язання враховується, чи вчинені дії по виконанню зобов'язань й яким чином вони були зроблені. Тобто, по-перше, мова йде про виконання договірного зобов'язання, як такого і, по-друге, про його належне виконання. Таким чином, основним принципом виконання цивільно-правових зобов'язань, є принцип належного виконання, передбачений ст.526 ЦК України.

Якщо усі умови фактором і клієнтом дотримані, а боржник перераховує кошти на рахунок клієнта, то при таких обставинах, вважається що оплата боржником не зроблена, і належний кредитор - фактор, вправі пред'явити до клієнта й боржника вимоги про виконання боргових зобов'язань, а також про відшкодування збитків, викликаних невиконанням прийнятих зобов'язань. Зв'язано це з тим, що зобов'язання вважається припиненим, відповідно до ч.1 ст.598 ЦК України, при його належному виконанні, що полягає в тому числі, у виконанні зобов'язання належній особі.

Якщо клієнт або фактор не довели до відома боржника про перехід прав фактору, або фактор не надав доказів про поступку, що відбулася, у такому випадку боржник здійснює платіж, у виконання їм свого зобов'язання клієнтові, а не банку. При цьому клієнт буде нести відповідальність перед фактором лише в тому випадку, якщо договір факторингу передбачає право регресу до клієнта. Якщо договором право регресу не передбачено, то в дію вступає ч.3 ст.1081 ЦК України, відповідно до якої, “клієнт не відповідає за невиконання або неналежне виконання боржником грошової вимоги, право якої відступається і яка заявлена до виконання фактором, якщо інше не встановлено договором факторингу”. Але в тому випадку, якщо повідомлення боржників про укладання договору було покладено на одну зі сторін договору, як правило, клієнта - він буде нести несприятливі наслідки у вигляді відповідальності перед фактором, за невиконання своїх обов'язків.

Контрольні питання:

1. Передумови виникнення факторингу.

2. Поняття договору факторингу.

3. Сторони договору факторингу.

4. Предмет договору факторингу.

5. Юридична характеристика договору факторингу.

6. Види договорів факторингу.

7. Порядок укладання договорів факторингу.

8. Зміст договору факторингу.

9. Виконання договору факторингу.

10. Відповідальність сторін за договором факторингу.

Глава 45. Загальні засади розрахунків у цивільно-правових відносинах

1. Поняття, форми розрахунків між учасниками цивільних правовідносин.

2. Безготівкові розрахунки.

3. Готівкові розрахунки.

Нормативно-правові акти: гл. 74 ЦК України, закони України: Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг, Про Національний банк України, Про банки і банківську діяльність , Про платіжні системи та переказ коштів в Україні, Про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті: Інструкція, затверджена постановою НБУ від 21 січня 2004 року № 22, Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні: , постанова НБУ від 15 грудня 2004 року № 637, Про встановлення граничної суми готівкового розрахунку: постанова НБУ від 9 лютого 2005 року № 32 ,

Література: Ващенко Ю.В. Правове регулювання клірингових розрахунків: Автореф. ... канд. юрид. наук. – К. –. 2003. – 19 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Наличные деньги. Основы обработки: Практ. пособие – М: Изд-во «БДЦ-пресс». – 2003. – 320 с.

Ключові слова: платежі, розрахунки, готівкові розрахунки, безготівкові розрахунки, договір банківського рахунку, платіжна вимога, чек, платіжне доручення

1.Поняття, форми розрахунків між учасниками цивільних правовідносин.

Розрахунки – це система дій платника по виконанню свого зобов’язання, яке виникає внаслідок укладання відповідного договору або іншого зобов’язання. Зобов’язання здійснити розрахунок може виникати з різноманітних цивільних відносин, зокрема з договірних зобов’язань (здійснення розрахунку зі своїм контрагентом за поставлену продукцію (виконану роботу, надані послуги)); недоговірних зобов’язань (відшкодувати завдану шкоду). Принципи здійснення розрахунків: самостійний вибір учасниками правовідносин форми розрахунків; виконання розрахунків на підставі, що виникла між суб’єктами цивільних правовідносин; здійснення у визначений термін; виконання розрахунків за процедурою, встановленою законодавством.

У цивільних правовідносин розрахунки можна кваліфікувати в залежності від суб’єкта або підстав, згідно з якими здійснюються розрахунки. За суб’єктом це розрахунки, що виникають між фізичними особами; між фізичними і юридичними особами; між юридичними особами та між фізичною або юридичною особою та державою. В залежності від вказаної класифікації до розрахунків застосовується система необхідних правил, прийомів, процедур для їх реалізації.

Сторонами розрахунків є отримувач (одержувач) і платник. Отримувач - це особа, в інтересах і на користь якої здійсняється переказ у безготівковій формі або передача суми в готівковій формі. Платник - це особа, яка ініціює переказ або передачу коштів для виконання прийнятого на себе зобов’язання. Об’єктивна сторона цивільних правовідносин з розрахунків включає в себе дії платника, спрямовані на проведення платежу отримувачу. Слід зазначити, що розрахунки можуть здійснятися у добровільному порядку (зокрема договірне списання коштів з банківського рахунку або добровільне здійснення розрахунків за договором) або у примусовому порядку. Примусове списання коштів з рахунків платників ініціюють стягувачі на підставі виконавчих документів, виданих судами.

Відповідно до ст. 1087 ЦК України розрахунки за участю фізичних осіб, які не пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, можуть проводитися у готівковій або в безготівковій формі за допомогою розрахункових документів у електронному або паперовому вигляді. Розрахунки між юридичними особами, а також розрахунки за участю фізичних осіб, пов'язані із здійсненням ними підприємницької діяльності, проводяться в безготівковій формі. Розрахунки між цими особами можуть здійснюватися також готівкою, якщо інше не встановлено законом.

2.Безготівкові розрахунки.

Виникнення безготівкових розрахунків пов’язано з розвитком торгівельного обігу та незручністю у передачі, перевезення великої кількості готівки. Специфіка безготівкових розрахунків полягає в том що між платником і отримувачем з’являється ще один учасник-посередник фінансова установа. Тому в історії суспільства поява безготівкових розрахунків, пов’язана з розвитком кредитно-фінансових інститутів. Першими посередниками були міняли, а першими платіжними документами були листи мінял один до одного.

В Україні безготівкові розрахунки регулюються гл. 74 ЦК України, яка складається із п’яти підрозділів та охоплює статті з 1087 по 1106 включно, Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, яка затверджена постановою НБУ від 21.01.2004 р. № 22 іншими нормативними актами.

Безготівкові розрахунки - це перерахування певної суми коштів із рахунків платників на рахунки одержувачів коштів, а також перерахування банками за дорученням підприємств і фізичних осіб коштів, унесених ними готівкою в касу банку, на рахунки одержувачів коштів. Відповідно до Інструкції про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті безготівкові розрахунки - це перерахування певної суми коштів з рахунків платників на рахунки отримувачів коштів. Ці розрахунки проводяться банком на підставі розрахункових документів на паперових носіях чи в електронному вигляді. Безготівкові розрахунки можуть здійснюватися у формі платіжних доручень, платіжних вимог, вимог-доручень, векселів, чеків, банківських платіжних карток та інших дебетових і кредитових платіжних інструментів, що застосовуються в міжнародній банківській практиці.

Учасники безготівкових розрахунків є банки та їх філії, підприємства, фізичні особи, з рахунків яких списуються або на рахунки яких зараховуються кошти. Тому для здійснення безготівкових розрахунків їх учасники повинні відкрити рахунки у банківських установах, в порядку, що встановлюється нормативно-правовими актами НБУ, а також рахунки для обліку коштів у розрахунках за конкретними операціями (акредитиви, розрахункові чеки тощо).

Безготівкові розрахунки здійснюються за певною чергою, зокрема банк виконує розрахункові документи відповідно до черговості їх надходження та виключно в межах залишку коштів на рахунку клієнта, якщо інше не встановлено договором між банком і клієнтом. Якщо до банку надійшло одночасно кілька розрахункових документів, на підставі яких здійснюється списання коштів, то вони виконуються в такій черговості: у першу чергу списуються кошти на підставі рішення суду для задоволення вимог про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю, а також вимог про стягнення аліментів; у другу - списуються кошти на підставі рішення суду для розрахунків щодо виплати вихідної допомоги та оплати праці особам, які працюють за трудовим договором (контрактом), а також виплати за авторським договором; у третю - списуються кошти на підставі інших рішень суду; у четверту - списуються кошти за розрахунковими документами, що передбачають платежі до бюджету; у п'яту - списуються кошти за іншими розрахунковими документами в порядку їх послідовного надходження.

3.Готівкові розрахунки.

Готівкові розрахунки здійсняються готівкою, застосування якої сягає понад 4500 років. Клинописний текст на глиняний табличці з Двуріччя (південь сучасного Іраку) повідомляє про встановлення мір срібла у виді платежу за різноманітні товари. У багатьох державах певний метал завданої форми, розміру, ваги виконував функцію грошей, що опісля з чеканкою призвело до появи монет. Перші бронзові монети були виготовлені у Древньому Китаї у ІІ в. до н.е. В Древній Русі чеканка монет була почата у кінці Х віку і на найдавніші її монеті було зображено князя Володимира з надписами: «Володимир на престолі», «Володимир, а се є його золотом». Перші паперові гроші були виготовлені у Китаї на початку дев’ятого віку. У західний Європі паперові гроші стали системно випускатися з ХVІІ століття, а в Російської Імперії перші паперові гроші були випущені Катериною ІІ у 1769 році. Наразі, за оцінками сучасних експертів, обсяг готівкових розрахунків складає 25-30 % для високо розвинутих країн і 50-60 % для інших ³¹². У сучасних умовах обсяги готівкових розрахунків поетапно зменшуються як один із напрямків протидії корупції і хабарництву контролю за витрачанням грошей .

Готівкові розрахунки - це платежі готівкою підприємств, підприємців та фізичних осіб за реалізовану продукцію (товари, виконані роботи, надані послуги) і за операціями, які безпосередньо не пов'язані з реалізацією продукції (товарів, робіт, послуг) та іншого майна. Відповідно до п. 1.2 Положення про ведення касових операцій у національній валюті в Україні № 637 готівкові розрахунки - це платежі готівкою підприємств (підприємців) та фізичних осіб за реалізовану продукцію (товари, роботи, послуги). Держава регламентує проведення готівкових розрахунків різними нормативними документами, запроваджуючи багато правил та обмежень щодо використання готівки, порушення яких призводить до серйозних штрафів. Зокрема, Постановою НБУ "Про встановлення граничної суми готівкового розрахунку" регламентується гранична сума готівкового розрахунку. Гранична сума готівкового розрахунку одного підприємства (підприємця) з іншим підприємством (підприємцем) протягом одного дня за одним або кількома платіжними документами становить 10000 (десять тисяч) гривень. Платежі понад зазначену граничну суму проводяться виключно у безготівковій формі.

В України кожним роком поширюються розрахунки за допомогою платіжних карток, а також отримання готівки за їх допомогою. Платіжна картка - це спеціальний платіжний засіб у вигляді емітованої в установленому законодавством порядку пластикової чи іншого виду картки, що використовується для ініціювання переказу коштів з рахунка платника або з відповідного рахунка банку з метою оплати вартості товарів і послуг, перерахування коштів зі своїх рахунків на рахунки інших осіб, отримання коштів у готівковій формі у касах банків через банківські автомати, а також здійснення інших операцій, передбачених відповідним договором. Документами, що засвідчують одержання готівки з карткового рахунка, є: чек банкомата, копія видаткового ордера, довідки за встановленими формами, сліп, квитанція термінала тощо.

Контрольні запитання:

Поняття розрахунків.

Підходи до правового регулювання розрахунків.

Види розрахунків.

Форми розрахунків.

Готівкові розрахунки.

Супроводження готівкових розрахунків.

Касове обслуговування.

Глава 46. Порядок здійснення розрахунків в цивільно-правових відносинах

1. Розрахунки із застосуванням платіжних доручень.

2. Розрахунки за акредитивом.

3. Розрахунки за інкасовими дорученнями.

4. Розрахунки із застосуванням розрахункових чеків.

5. Розрахунки із застосуванням платіжних карток.

Нормативні акти: гл.74 ЦК України, закони України Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг , Про Національний банк України, Про банки і банківську діяльність, Про платіжні системи та переказ коштів в Україні , Інструкція про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затв. постановою НБУ від 21 січня 2004 року № 22 .

Література: Бричко Л.В. Законодательство о расчетах в народном хозяйстве СССР. – М.: Юрид. лит.. – 1977. – 103 с., Договірне право України. Особлива частина : навч. посіб. / Т.В.Боднар, О.В.Дзера, Н.С.Кузнєцова та ін.: за ред. О.В.Дзери. –К.: Юрінком. Інтер, 2009. – 1200 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред.. Є.О.Харитонової, Н.Ю.Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Кузьмин В.Ф. Кредитные и расчетные правоотношения в промышленности. – М.: Юрид. лит. 1975. – 200 с., Флейшиц Е.А. Расчетные и кредитные правоотношения. –М. . –1956. . – 160 с.

Ключові слова: акредитив , інкасо, платіжна картка, платіжне доручення, розрахунки, чек.

1. Розрахунки із застосуванням платіжних доручень

Розрахунки із застосуванням платіжних доручень врегульовані пар. 2 гл. 74 ЦК України (статті 1089 -1092), ЗУ «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні», Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, затвердженої постановою НБУ від 21.01.2004 р. №22 та іншими нормативними актами.

Відповідно до п. 1.30 ст. 1 ЗУ «Про платіжні системи та переказ грошей в Україні» під платіжним дорученням є розрахунковий документ, який містить доручення платника банку або іншій установі – члену платіжної системи, що його обслуговує, здійсняти переказ визначеної в ньому суми грошей зі свого рахунку на рахунок отримувача. Розрахункам зі застосуванням платіжних доручень притаманні такі ознаки: переказ здійснюється за рахунок коштів платника із відкритого ним в банку рахунку; для такого переказу встановлене спеціальне доручення банку – платіжне; переказ здійснюється банком на вказаний платником рахунок одержувача; переказ здійснюється в строк, встановлений законом чи відповідно до нього, якщо сторони договору банківського рахунку не передбачила більш короткий строк виконання переказу; переказ платежу супроводжується повідомленням про його здійснення .

Відповідно до ст. 1090 ЦК України зміст і форма платіжного доручення та розрахункових документів, що подаються разом з ним, мають відповідати вимогам, встановленим законом і банківськими правилами. Зокрема, банк у договорі з платником - фізичною особою має право передбачати можливість подання цим платником платіжного доручення в довільній формі, яке має містити такі обов’язкові реквізити: назву документа; дату складання і номер; прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), ідентифікаційний номер платника та номер його рахунку; найменування та код банку платника; найменування/прізвище, ім’я, по батькові (за наявності), ідентифікаційний код (номер) отримувача та номер його рахунку; найменування та код банку отримувача; суму цифрами та словами; призначення платежу; підпис платника.

Платіжне доручення приймається банком платника до виконання протягом десяти календарних днів з дати його виписки. День оформлення платіжного доручення не враховується. Платіжне доручення платника приймається банком до виконання за умови, що сума платіжного доручення не перевищує суми грошових коштів на рахунку платника, якщо інше не встановлено договором між платником і банком. Якщо доручення заповнене правильно, банк приймає таке доручення і депонує суму цього доручення, тобто списує її з рахунка платника на спеціальний рахунок.

Платіжні доручення застосовуються в розрахунках за товарними і нетоварними платежами, зокрема: за фактично відвантажену/продану продукцію (виконані роботи, надані послуги тощо); у порядку попередньої оплати - якщо такий порядок розрахунків установлено законодавством та обумовлено в договорі; для завершення розрахунків за актами звірки взаємної заборгованості підприємств, які складені не пізніше строку установленого чинним законодавством; для сплати податків і зборів (обов’язкових платежів) до бюджетів та державних цільових фондів; в інших випадках відповідно до укладених договорів та чинного законодавства.

У разі невиконання або неналежного виконання платіжного доручення клієнта банк несе відповідальність відповідно до закону.

2.Розрахунки за акредитивом

Розвиток акредитиву за своєю історією пройшов кілька етапів, змінюючи свою форму та функції. Перші спогади про акредитив з'явилися в XVII ст. у Франції (Letter of credit) та він називався «кредитний лист». Використання кредитного листа в розрахунках здійснялось до середини XIX ст. до появи документарного акредитиву. Наразі акредитивну форму широко застосовують в умовах ринкової економіки як у межах України, так і в міжнародних розрахунках.

Правове регулювання розрахунків за акредитивом уніфіковане в Уніфікованих правилах та звичаях для документарних акредитивів і встановлене пар. 3 (статті 1093 -1098) ЦК України та Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті, локальними актами комерційних банків. Відповідно до ст. 1093 ЦК України в разі розрахунків за акредитивом банк (банк-емітент) за дорученням клієнта (платника) - заявника акредитива і відповідно до його вказівок або від свого імені зобов'язується провести платіж на умовах, визначених акредитивом, або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж на користь одержувача грошових коштів або визначеної ним особи - бенефіціара.

Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті акредитив визначено як договір, що містить зобов’язання банку-емітента, за яким цей банк за дорученням клієнта (заявника акредитива) або від свого імені проти документів, які відповідають умовам акредитива, зобов’язаний виконати платіж на користь бенефіціара або доручає іншому (виконуючому) банку здійснити цей платіж. За операціями за акредитивами всі зацікавлені сторони мають справу лише з документами, а не з товарами, послугами або іншими видами виконання зобов’язань, з якими можуть бути пов’язані ці документи. За акредитивом банк–емітент , діяючи на підставі на інструкцій клієнта (заявника) або від свого імені: 1) повинен провести платіж третій особі (бенефіціару) або його наказу, або акцептувати і сплатити переказні векселі (тратти), виставлені бенефіціаром, або 2) уповноважує інший банк провести такий платіж або акцептувати і сплатити переказні векселі (тратти), або 3) уповноважує інший банк негоціювати проти передбачених документів при дотриманні строків та умов акредитива.

При розрахунках акредитивами у відносинах приймають участь наступні суб'єкти: платник – заявник акредитива, який звертається до банку, що його обслуговує, для відкриття акредитива; банк-емітент – банк платника, що відкриває акредитив своєму клієнтові; бенефіціар – юридична особа, на користь якої виставлений акредитив (продавець, виконавець робіт або послуг тощо); виконуючий банк – банк бенефіціара або інший банк, що за дорученням банку - емітента виконує акредитив.

Банк-емітент може відкривати: покритий акредитив (при його відкритті бронюються грошові кошти платника на окремому рахунку в банку-емітенті або виконуючому банку) та непокритий акредитив (у разі його відкриття банк-емітент гарантує оплату за акредитивом при тимчасовій відсутності коштів на рахунку платника за рахунок банківського кредиту).

Акредитив може бути відкличним або безвідкличним. Про вид акредитиву робиться на ньому відповідна позначка. У разі її відсутності акредитив вважається безвідкличним.

Відкличний акредитив може бути змінений або анульований банком-емітентом у будь-який час без попереднього повідомлення одержувача грошових коштів. Відкликання акредитива не створює зобов'язань банку-емітента перед одержувачем грошових коштів. Виконуючий банк повинен здійснити платіж або інші операції за відкличним акредитивом, якщо до моменту їх здійснення ним не одержано повідомлення про зміну умов або анулювання акредитива. Безвідкличний акредитив може бути анульований або його умови можуть бути змінені лише за згодою на це одержувача грошових коштів.

Крім того вирізняють покриті (забезпечені шляхом депонування певної грошової суми)та непокриті акредитиви.

Важливою рисою акредитиву є його акцесорність і він підпорядкований здійсненню платежу і погашенню грошового боргу. При обранні акредитовної форми розрахунків сторони основного договору повинні передбачити: строк та р порядок розрахунків за акредитивом; найменування танка-емітента; вид акредитива та особливості його виконання; спосіб повідомлення одержувача коштів про відкриття акредитива; перелік документів, які повинен надати одержувач коштів у банк для списання грошової суми акредитива; строк надання документів після відвантаження товарів, виконання роботи чи надання послуг; вимоги до оформлення документів, які надає одержувач коштів.

У разі відкриття покритого акредитива, депонованого в банку-емітенті, заявник подає заяву та платіжне доручення на перерахування коштів із свого рахунку на аналітичний рахунок "Розрахунки за акредитивами" у банку-емітенті. На відкриття непокритого акредитива платник подає заяву в чотирьох примірниках. У реквізиті заяви "Вид акредитива" має додатково зазначатися "непокритий".

Для відкриття акредитиву заявник подає в обслуговуючий його банк заяву за певною формою. У всіх заявах на акредитив обов’язково вказується закінчення терміну і місце подання документів до платежу. Для виконання акредитива одержувач грошових коштів подає до виконуючого банку документи, які передбачені умовами акредитива, що підтверджують виконання всіх умов акредитива. У разі порушення хоча б однієї з цих умов виконання акредитива не провадиться. Якщо виконуючий банк відмовляє у прийнятті документів, які за зовнішніми ознаками не відповідають умовам акредитива, він повинен негайно повідомити про це одержувача грошових коштів і банк-емітент із визначенням причин відмови. Якщо банк-емітент, одержавши прийняті виконуючим банком документи, вважає, що вони не відповідають за зовнішніми ознаками умовам акредитива, він має право відмовитися від їх прийняття і вимагати від виконуючого банку суму, сплачену одержувачеві грошових коштів з порушенням умов акредитива.

Закриття акредитиву – це запис про припинення операцій по видачі грошей по акредитиву. Акредитив закривається у разі: спливу строку дії акредитива; відмови одержувача грошових коштів від використання акредитива до спливу строку його дії, якщо це передбачено умовами акредитива; повного або часткового відкликання акредитива платником, якщо таке відкликання передбачене умовами акредитива. Про закриття акредитива виконуючий банк повідомляє банк-емітент.

3.Розрахунки за інкасовими дорученнями

У разі розрахунків за інкасовими дорученнями (за інкасо) банк (банк-емітент) за дорученням клієнта здійснює за рахунок клієнта дії щодо одержання від платника платежу та (або) акцепту платежу. Правове регулювання таких розрахунків забезпечене пар. 4 (статті 1099 – 1101) гл. 74 ЦК України, Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті інкасування (інкасо).

Розрізняють два види інкасо: чисте і документарне. Чисте інкасо означає - інкасо фінансових документів, що не супроводжуються комерційними документами, тобто банки обробляють тільки вексель (простий або переказний), чек або інші фінансові документи і не обробляють рахунок фактуру, коносамент, транспортну накладну й інші. Документарне інкасо - інкасо фінансових документів, що супроводжуються комерційними документами; комерційні документи, не супроводжувані фінансовими документами і являє собою своєрідний компроміс між авансовим платежем (коли покупець розраховує на експортера, що повинний відправити товар відповідно до замовлення й оплати) і торгівлею по відкритому рахунку (коли експортер розраховує на покупця, що повинний оплатити відправлений йому товар) .

Банк-емітент, який одержав інкасове доручення, має право залучати для його виконання інший банк (виконуючий банк). У разі відсутності будь-якого документа або невідповідності документів за зовнішніми ознаками інкасовому дорученню виконуючий банк повинен негайно повідомити про це клієнта. У разі неусунення зазначених недоліків банк повертає документи без виконання. Документи подаються платникові у тій формі, в якій вони одержані, за винятком банківських відміток і написів, необхідних для оформлення інкасової операції. Документи, що підлягають оплаті при їх поданні, виконуючий банк зобов'язаний подати до платежу негайно з отриманням інкасового доручення. Якщо документи підлягають оплаті в інший строк, виконуючий банк повинен для одержання акцепту платника подати документи для акцепту негайно з отриманням інкасового доручення, а вимогу платежу має здійснити не пізніше ніж у день настання строку платежу, визначеного у документі. Часткові платежі можуть бути прийняті у випадках, якщо це встановлено банківськими правилами, або за наявності в інкасовому дорученні спеціального дозволу. Одержані (інкасовані) суми негайно передаються виконуючим банком у розпорядження банку-емітента, який повинен зарахувати ці суми на рахунок клієнта. Виконуючий банк має право відрахувати з інкасованих сум належні йому плату та відшкодування витрат та видатків.

Якщо платіж та (або) акцепт не були отримані, виконуючий банк повинен негайно повідомити банк-емітент про причини неплатежу або відмови від акцепту. Банк-емітент повинен негайно повідомити про це клієнта, запитавши у нього вказівки щодо подальших дій. У разі неотримання вказівок щодо подальших дій у строк, встановлений банківськими правилами, а якщо він не встановлений, - в розумний строк виконуючий банк має право повернути документи банку-емітентові.

4.Розрахунки із застосуванням розрахункових чеків

Правове регулювання розрахунків із застосуванням розрахункових чеків забезпечене пар. 5 (статті 1102 – 1106) гл.74 ЦК України та Інструкцією про безготівкові розрахунки в Україні в національній валюті. Проте йому складає конкуренцію розрахунки із застосуванням платіжних карток.

Відповідно ст. 1002 ЦК чеком є документ, що містить нічим не обумовлене письмове розпорядження власника рахунку (чекодавця) банку переказати вказану у чеку грошову суму одержувачеві (чекодержателю). Чекодавець це підприємство або фізична особа, яка здійснює платіж за допомогою чека та підписує його; чекодержатель - підприємство або фізична особа, яка є отримувачем коштів за чеком. Чеки та чекові книжки є бланками суворого обліку. Строк дії чекової книжки – один рік, чека, який видається фізичній особі для одноразового розрахунку, - три місяці з дати їх видачі. Чеки, виписані після зазначеного строку, вважаються недійсними і до оплати не приймаються. Невикористані чеки після закінчення строку дії чекової книжки або використання ліміту підлягають поверненню до банку-емітента, який їх погашає. За бажанням клієнта банк може продовжити строк дії чекової книжки або клієнт може поповнити її ліміт у разі його використання.

Платником за чеком може бути лише банк, в якому чекодавець має грошові кошти на рахунку, якими він може розпоряджатися. Відкликання чека до спливу строку для його подання не допускається. Видача чека не погашає грошового зобов'язання, на виконання якого він виданий.

Чек оплачується за рахунок грошових коштів чекодавця. Чек із чекової книжки пред’являється до оплати в банк чекодержателя протягом 10 календарних днів.

Забороняється передавання чека або чекової книжки його власником будь-якій іншій юридичній або фізичній особі, а також підписання незаповнених бланків чека і проставляння на них відбитка печатки юридичними особами.

Приймаючи чек до оплати за товари (виконані роботи, надані послуги), чекодержатель перевіряє: відповідність його встановленому зразку; правильність заповнення; відсутність виправлень; відповідність суми корінця чека сумі, зазначеній на самому чеку; строк дії; достатність залишку ліміту за чековою книжкою для оплати чека; наявність на ньому чіткого відбитка штампа або печатки банку та даних чекодавця (прізвища, ім’я, по батькові - фізичної особи, даних документа, що засвідчує цю особу). Після цього чекодержатель установлює особу пред’явника чека за документом, що її посвідчує. Після зазначеної перевірки чекодержатель відриває (відрізає) чек від корінця, ставить на його зворотному боці та корінці календарний штемпель і підписує цей чек, а також робить відмітку у відомості про прийняті до оплати розрахункові чеки.

Чекодержатель повинен повідомити чекодавця про неплатіж протягом двох робочих днів, наступних за днем вчинення протесту або рівнозначного акта. Особа, що не надіслала повідомлення у зазначений строк, не втрачає своїх прав. Вона відшкодовує збитки, які можуть статися внаслідок неповідомлення про несплату чека. Розмір відшкодованих збитків не може перевищувати суми чека. У разі відмови платника в оплаті чека чекодержатель має право пред'явити позов до суду. Чекодержатель має право вимагати крім оплати суми чека відшкодування своїх витрат на одержання оплати, а також процентів. До вимог чекодержателя про оплату чека застосовується позовна давність в один рік.

Контрольні питання:

1. Поняття платіжних доручень.

2. Правила застосування платіжних доручень

3. Поняття акредитивів.

4. Види акредитивів та їх правові наслідки

5. Інкасові доручення та їх особливості.

6. Поняття чеків та порядок їх застосування.

7. Розрахунки із застосуванням платіжних карток.

Глава 47. Загальні та відмінні риси договорів про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності

1. Загальні положення про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

2. Ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності: поняття, зміст і загальна характеристика.

3. Ліцензійний договір: поняття, зміст і загальна характеристика.

4. Договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності: поняття, зміст і загальна характеристика.

5. Договір про передання виключного майнового права на об’єкт права інтелектуальної власності: поняття, зміст і загальна характеристика.

Нормативні акти: Гл. 75 ЦК України, закони України: Про авторське право та суміжні права, Про охорону прав на винаходи та корисні моделі, Про охорону права на промислові зразки, Про охорону права на знаки для товарів та послуг, Про охорону нових сортів рослин, Про захист прав на топографії інтегральних схем, Про затвердження Порядку надання Кабінетом Міністрів України дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі) чи зареєстрованої топографії інтегральної мікросхеми: Постанова КМ України від 14 січня 2004 р. № 8., Положенням про представників у справах інтелектуальної власності: затверджене постановою КМ України від 10 серпня 1994 р. № 545, Про практику застосування господарськими судами законодавства про захист прав на об’єкти інтелектуальної власності: оглядовий лист ВГС України від 14 грудня 2007 р. № 01-8/794.

Додаткова література: Авторське право і суміжні права / За ред. О. Святоцького і В. Дроб’язко. – К., 2000., Авторське право і суміжні права. Європейський досвід / За ред. А. Довгерта: У 2 т. – К., 2001., Бошицький Ю.Л., Козлова О.О., Андрощук Г.О. Комерційні найменування: основні правові аспекти. Наук.-практ. вид. / За заг. ред. Ю.С. Шемчушенка. – К.: ТОВ «Видавництво «Юридична думка», 2006., Жилінкова О.В. Договори в сфері реалізації авторських прав на музичний твір. Харків, Ксилон,2008. 212 с., Калятин В.О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). Учебник для вузов. – М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА – ИНФРА – М), 2000., Корчагин А.Д., Богданов Н.В., Орлова В.В. и др. Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности и законодательство Российской Федерации. М.: ИНИЦ Роспатента, 2002., Мельник О.М. Проблеми охорони прав суб’єктів інтелектуальної власності в Україні. Монографія. Харків, НУВС, 2002., Підопригора О.А., Підопригора О.О. Право інтелектуальної власності в Україні. Навч. посібник. – К., 1998., Підопригора О.А., Підопригора О.О. Право інтелектуальної власності: Підручник для студентів вищих навч. закладів - К.: Видавничий Дім “Ін Юре”, 2002., Право інтелектуальної власності: Академ. курс: Підручник для студентів вищих навч. закладів / За ред. О.А. Підопригори, О.Д. Святоцкого. – 2-ге вид., переробл. та допов. -К.: Концерн «Видавничий дім “Ін Юре”, 2004., Сергеев А.П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации: учеб., - 2-е изд., переб. и доп. – М., ТК Велби, Изд-во Проспект, 2006. – 752 с., Шишка Р.Б. Охорона права інтелектуальної власності. Монографія. Харків, НУВС, 2002.

Ключові слова: майнові права, ліцензія, ліцензійний договір, передача майнових прав, ліцензіар, ліцензіат.

1.Загальні положення про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності

Одним із прав володільця майнових прав на об’єкт інтелектуальної власності є право передачі його іншими особам. Виключне майнове право на об’єкт інтелектуальної власності, як суб’єктивне право, розкривається через конкретне коло можливостей, якими наділена особа.

Відповідно до ст. 1107 ЦК розпорядження майновими правами інтелектуальної власності здійснюється на підставі таких договорів:

– ліцензія на використання об'єкта права інтелектуальної власності;

– ліцензійний договір;

– договір про створення за замовленням і використання об'єкта права інтелектуальної власності;

– договір про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності;

– інший договір щодо розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності.

Перелік договорів про розпорядження майновими правами інтелектуальної власності не є вичерпним. Крім того, ст. 1107 ЦК за своєю суттю є бланкетною, що дозволяє звернутися до законодавства України для отримання інформації щодо інших договорів подібного змісту. Договори про розпоряджання майновими правами інтелектуальної власності є різновидом двостороннього правочину, тому до них застосовуються загальні правила, встановлені для цивільно-правових правочинів.

Правове регулювання розпорядження майновими правами інтелектуальної власності у ЦК України встановлене гл. 75 ЦК (статті 1107 – 1134), спеціальними законами у сфері інтелектуальної власності за пооб’єктним підходом. В принципі всі вони побудовані на дозволі – ліцензії як надання особою, якій належать виключні права на об'єкт права інтелектуальної власності (ліцензіаром), дозволу іншій фізичній або юридичній особі (ліцензіату) використовувати ці права у певній обмеженій сфері або здійснювати одну або більше дій, на які виключні права має ліцензіар (ст. 1108 ЦК).

Неодмінною умовою для надання такого письмового повноваження має бути наявність у ліцензіара виключних майнових прав на об'єкт права інтелектуальної власності. Ліцензія може бути видана на будь-який об'єкт права інтелектуальної власності.

Сторонами ліцензії є ліцензіар – особа, якій належить виключне майнове право дозволяти використання об'єкта права інтелектуальної власності і яка надає дозвіл на його використання іншій особі, і ліцензіат – особа, якій це право надається.

Предметом ліцензії є дозвіл на використання об’єкта інтелектуальної власності. Також в ліцензії визначається територія, на яку вона поширюється, строки її дії, спосіб використання наданих виключних прав та визначається сфера їх використання. Ліцензії можуть видаватися на платній або безоплатній основі, що також має бути чітко визначено в договорі. Спосіб платежу сторони обирають самостійно. Законодавство не містить з цього приводу будь-яких рекомендацій. Виходячи з практики, яка склалася, основними формами ліцензійних платежів є такі: роялті – періодичні відрахування від прибутку ліцензіата в період дії ліцензії, сума яких визначається залежно від економічних результатів використання предмета ліцензії; паушальний платіж – одноразовий платіж у вигляді певної грошової суми; змішаний платіж – поєднання роялті та паушального платежу.

Форма ліцензії – письмова.

Відповідно до ст. 1108 ЦК розрізняються чотири види ліцензії:

виключна ліцензія, за якою один ліцензіат отримує виключне право на використання об’єкта права інтелектуальної власності у відповідному обсязі і не допускається надання аналогічної ліцензії третім особам у тих же межах. При тому сам ліцензіар також утримується від використання об’єкта права інтелектуальної власності на весь строк, та у сфері дії ліцензії;

одинична ліцензія надається тільки одному ліцензіатові і виключає можливість видачі ліцензіаром іншим особам ліцензії на використання об’єкта права інтелектуальної власності в межах територіальних обмежень, обумовлених договором, і на певний строк. Але вона не виключає можливості використання ліцензіаром цього об’єкта в обумовленій сфері дії ліцензії;

невиключна (проста) ліцензія, що допускає можливість використання об’єкта права інтелектуальної власності як ліцензіатом, так і ліцензіаром і не виключає можливості використання даного об’єкта третіми особами. Іншими словами ліцензіар може видати декілька таких ліцензій, але при тому він встановлює територіальні, кількісні та інші обмеження для ліцензіатів;

субліцензія, яка з письмового дозволу ліцензіара ліцензіатом може надаватися на підстав письмового договору іншій особі. Обсяг прав, які надаються за субліцензією, як правило, менше обсягу прав, які належать користувачу виняткової й одиничної ліцензії. В усякому разі, такий обсяг не може перевищувати прав, отриманих від ліцензіара;

відкрита, за якою власник патента через Бюлетень Державного департаменту інтелектуальної власності оголошує про свою готовність надання будь-якій особі дозволу на використання об’єкта права інтелектуальної власності. Така ліцензія стимулюється зменшенням вдвічі збору за підтримання патенту в силі, починаючи з наступного за рік такої публікації року;

примусова, яка видається за рішенням суду чи/та управненого органу управління у тому разі коли власник охоронного документа не використовує або недостатньо використовує об’єкт права інтелектуальної власності і відмовляється надавати ліцензію на його використання іншим особам. Порядок надання примусової ліцензії визначений законодавством і може бути реалізований в адміністративному або судовому порядку (ст. 30 Закону України «Про охорону прав на винаходи і корисні моделі» та ст. 23 Закону України «Про охорону прав на промислові зразки»).

Адміністративний порядок застосовується, якщо цього вимагають суспільні інтереси та інтереси національної безпеки. В цьому випадку КМ України має право дозволити використання запатентованого винаходу (корисної моделі) визначеній ним особі без згоди власника патенту, якщо останній безпідставно відмовив зазначеній особі у видачі ліцензії на використання винаходу (корисної моделі). Обсяг і тривалість такого використання визначаються метою наданого дозволу. Дозвіл на таке використання не позбавляє власника патенту права надавати дозволи на використання винаходу (корисної моделі) іншим особам. Власнику патенту сплачується адекватна компенсація відповідно до економічної цінності винаходу (корисної моделі). Все це зазначено у Постанові Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку надання Кабінетом Міністрів України дозволу на використання запатентованого винаходу (корисної моделі) чи зареєстрованої топографії інтегральної мікросхеми» від 14 січня 2004 р. № 8.

Судовий порядок застосовується, якщо об'єкт права інтелектуальної власності не використовується або недостатньо використовується в Україні протягом трьох років, починаючи від дати публікації відомостей про видачу охоронного документа (патенту чи свідоцтва) або від дати, коли використання об'єкта права інтелектуальної власності було припинено. В цьому випадку будь-яка особа, яка має бажання і виявляє готовність використовувати об'єкт права інтелектуальної власності, у разі відмови правовласника від укладання ліцензійного договору може звернутися до суду із заявою про надання їй дозволу на використання об’єкта права інтелектуальної власності.

2.Поняття та характеристика ліцензійного договору

Серед договорів, спрямованих на використання результатів творчої діяльності, ліцензійний договір посідає особливе місце: з одного боку він є загальним для моделювання всіх випадків надання згоди на використання інтелектуальної власності (типоутворюючим), а з другого – має відносно самостійне значення. Відповідно до ч. 1 ст. 1109 ЦК за ліцензійним договором одна сторона (ліцензіар) надає іншій стороні (ліцензіату) дозвіл на використання об’єкта права інтелектуальної власності (ліцензію) на умовах, визначених за взаємною згодою сторін.

Ліцензійний договір є двосторонньо зобов’язуючим (двостороннім), консенсуальним і зазвичай оплатним. У останньому разі він стає господарським за спрямуванням.

Предметом ліцензійного договору є надання майнового права на використання об’єкта права інтелектуальної власності протягом певного часу. Крім того, ч. 5 ст. 1109 ЦК передбачено положення, відповідно до якого предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об’єкта права інтелектуальної власності, що на момент укладення договору були недійсними.

Ліцензійний договір на вимогу однієї із сторін може бути зареєстрований. Проте обов’язковій реєстрації підлягає факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності.

Істотними умовами ліцензійного договору є вид ліцензії і сфера застосування об’єкта виключних прав, у тому числі: конкретні права, що надаються за договором, способи використання зазначеного об’єкта, територія та строк, на які надаються права, розмір, порядок і строки виплати плати за використання об’єкта права інтелектуальної власності.

На права сторін договору впливає форма правової охорони об’єкта права інтелектуальної власності. Так, якщо на такий об’єкт видається охоронний документ, то виникає питання про права які випливають із охоронного документа та про сплату платежу за підтримку патента у силі. Якщо ліцензіату при виключній ліцензії передається охоронний документ (здебільше) патент, то на нього переходять всі права та обов’язки з патента. Такий договір ще називається договором на уступку (запродажу) патенту.

Строк визначається сторонами в договорі, але не повинен перевищувати строку дії виключного права на об’єкт права інтелектуальної власності. У разі відсутності умови про строк у договорі, він вважається укладеним на строк, що залишився до закінчення строку дії виключного права, але не більше ніж 5 років (ч. 3 ст. 1110 ЦК). За згодою сторін строк дії договору може бути продовжений на строк дії попереднього договору або за відсутності волевиявлення сторін щодо припинення дії договору, термін дії договору вважається продовженим на невизначений строк. При продовженні дії договору на невизначений строк, відповідно до ч.3  ст. 1110 ЦК, кожна із сторін має право припинити його дію, повідомивши письмово іншу сторону про свій намір за шість місяців до розірвання договору.

При укладенні договору необхідно враховувати певні вимоги до форми договору. Кожен ліцензійний договір має бути укладений в письмовій формі. Обов’язковій державної реєстрації на сьогоднішній день підлягають відомості про видачу ліцензії, а не ліцензійний договір. Але на вимогу однієї із сторін державна реєстрація ліцензійного договору може здійснитися (ст. 1114 ЦК).

Припинення дії ліцензійного договору пов’язано з такими обставинами: закінчення строку дії договору; за згодою сторін; при наявності істотного порушення або невиконанні умов договору однією із сторін; у випадку якщо об’єкт інтелектуальної власності не використовується протягом трьох років без поважної причини, то дія охоронного документа припиняється і, отже, припиняється дія ліцензійного договору та інші.

3.Правове становище сторін за ліцензійним договором

Сторонами ліцензійного договору є ліцензіар, особа, якій належить виключне право на об’єкт права інтелектуальної власності (фізична і юридична особа), а також ліцензіат – фізична або юридична особа, яка за договором отримала право на використання об'єкта права інтелектуальної власності на умовах, визначених у договорі. Зазвичай таким є суб’єкт господарювання. При невиключній ліцензії ліцензіатів може бути декілька і тоді виникає потреба запобігти зіткненню їх комерційних інтересів при використанні ліцензії.

У разі видачі субліцензії та укладення субліцензійного договору ліцензіат за основним ліцензійним договором стає субліцензіаром стосовно субліцензіата. Відповідно він не може мати більше прав чим у самого субліцензіара.

Відповідно до ліцензійного договору ліцензіар повинен надати ліцензіату майнове право на використання об’єкта права інтелектуальної власності. В рамках цього обов’язку ліцензіар повинен передати ліцензіару необхідну технічну документацію або втілену на матеріальному носії копію об'єкта права інтелектуальної власності для забезпечення реального здійснення ліцензіатом переданого йому права. Крім того, ліцензіар може взяти на себе обов'язок надавати технічну допомогу ліцензіату як у налагодженні виробництва, так і в навчанні працівників ліцензіата.

Також ліцензіар може взяти на себе обов’язок щодо поставки ліцензіату певних деталей, вузлів, сировини тощо, які ліцензіат повинен закуповувати у ліцензіара або в іншому місці для забезпечення виконання вимог стандартів та якості продукції, передбаченої у договорі. Ліцензіар повинен забезпечити подання відповідних заявок на видачу патенту та підтримувати чинність виданого патенту, наприклад сплачувати щорічний збір за підтримання чинності патенту, якщо такий обов’язок не поклав на себе ліцензіат. На ліцензіара може бути покладений обов’язок здійснювати вдосконалення об’єкта права інтелектуальної власності та інші обов’язки.

Обов’язки ліцензіата: виплачувати своєчасно ліцензійну винагороду; використовувати об’єкт права інтелектуальної власності відповідно до умов договору; дотримуватись технічних норм та стандартів якості; рекламувати ліцензійну продукцію, та вказувати у відповідних рекламних та інших публікаціях, а також на самій продукції, що вона продукція виробляється за ліцензією відповідної особи; додержуватись обмежувальних вимог за умови їх наявності в договорі; захищати надані за договором майнові права інтелектуальної власності від порушень з боку третіх осіб та інші.

4.Укладення та припинення ліцензійного договору

Ліцензійний договір уважають укладеним, якщо сторони дійшли згоди щодо всіх істотних умов (тобто тих умов, які закон визнає істотними або які необхідні для договорів даного виду). Але дійсним ліцензійний договір стає від дати публікації відомостей про видачу ліцензії в офіційному бюлетені «Промислова власність» та внесення їх до державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг. Дотримання письмової форми договору є необхідною умовою його дійсності.

Відповідно до п. 2.3.2 Інструкції про подання, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на знак для товарів і послуг та видання ліцензії на використання знака (міжнародного знака) для товарів і послуг, існує дев'ять істотних умов ліцензійного договору.

1. Сторони ліцензійного договору. Фізична особа, яка повинна мати повну дієздатність і може діяти особисто або через свого представника, якому такі повноваження надано у встановленому порядку. Іноземці та особи без громадянства мають рівні з громадянами України права (ст. 26 Конституції України). Іноземці та інші особи, які проживають чи мають постійне місцезнаходження поза межами України, у відносинах з Держдепартаментом реалізують свої права через своїх представників — патентних повірених, зареєстрованих згідно з Положенням про представників у справах інтелектуальної власності, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 10 сер­пня 1994 р. № 545.

Якщо власником товарного знака є кілька осіб, то вони можуть особисто брати участь у зазначених правовідносинах або надати таке право одному зі співвласників. В останньому випадку обов'язковим є нотаріальне оформлення доручення, в якому чітко визначаються права уповноваженого.

Ліцензійний договір від імені юридичної особи підписує особа, що має на це відповідні повноваження, які можуть бути передбачені в Статуті юридичної особи. Такий підпис посвідчується печаткою підприємства. Бажано відразу взяти належним чином завірену копію доручення, протоколу або виписки зі статуту, які засвідчують повноваження особи. Якщо стороною договору є іноземна юридична особа, необхідно враховувати вимоги, передбачені Положенням про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затвердженим наказом Міністерства економіки та з питань європейської інтеграції від 6 вересня 2001 р. № 201.

2. Предмет ліцензійного договору. Предметом ліцензійного договору не можуть бути права на використання об'єкта права інтелектуальної власності, які на момент укладення договору не були чинними. Права на використання об'єкта права інтелектуальної власності та способи його використання, не визначені у ліцензійному договорі, вважаються такими, що не надані ліцензіату.

3. Номер свідоцтва (міжнародної реєстрації товарного знака), де зазначається власне номер свідоцтва, дата його видачі, орган, який здійснив реєстрацію товарного знака та видав свідоцтво про його реєстрацію.

4. Перелік товарів і послуг із зазначенням класів Міжнародної класифікації товарів і послуг (МКТП), для яких передається право на використання товарного знака (міжнародного товарного знака).

5. Обсяг прав, що передаються. В цьому розділі необхідно чітко визначити та описати права ліцензіата. Можна назвати права, реалізація яких потребує додаткового погодження з ліцензіаром. Також варто зазначити, що якість товарів, послуг, робіт, які виконуються (виготовляються) під даним товарним знаком, не буде гіршою, ніж у ліцензіара, й останній здійснюватиме контроль за дотриманням даної вимоги.

6. Вид ліцензії зазвичай пов’язується із її правовими наслідками, зокрема обсягом прав сторін. З огляду на це прийнято виділяти виключність, за якої всі майнові права переходять до ліцензіата, та не виключність, коли ліцензіар залишає за собою можливість комерційного використання майнових прав та надання такої можливості іншим ліцензіатам. Власник свідоцтва (міжнародної реєстрації товарного знака) може передати право на використання товарного знака (міжнародного товарного знака) за договором про виключну ліцензію, відомості про явку опубліковано в бюлетені та внесено до реєстру. Ліцензіат, який одержав таке право, може в межах строку дії виданої ліцензії та в обсязі переданих йому прав видавати ліцензію на використання товарного знака (міжнародного товарного знака). Якщо в ліцензійному договорі не зазначено вид ліцензії, то вважається, що надається невиключна ліцензія.

7.Строк дії ліцензійного договору. Він не може перевищувати терміну дії свідоцтва. Видача ліцензії на використання міжнародного товарного знака здійснюється в межах строку дії міжнародної реєстрації товарного знака.

8.Територія дії ліцензійного договору. В договорі необхідно зазначити межі географічного регіону, на який поширюється дія ліцензії. Якщо у ліцензійному договорі не визначено цю територію, то дія ліцензійного договору поширюється на всю територію України.

9. Місцезнаходження (місце проживання) сторін. Перед укладенням договору необхідно отримати інформацію про місцезнаходження ліцензіат а (фактичне та юридичне), місця проживання та прописки, органи управління ліцензіата тощо. Такі заходи дають змогу уникнути багатьох проблем, зокрема завдання шкоди товарному знаку та репутації ліцензіата ₃ можливих судових спорів між сторонами ліцензійного договору.

Для реєстрації ліцензійного договору та внесення таких відомостей до реєстру про надання дозволу (видачу ліцензії) на використання товарного знака (міжнародного товарного знака) до Держдепартаменту необхідно подати такі документи: заяву встановленого зразка примірник; ліцензійний договір або нотаріально засвідчений витяг із ліцензійного договору 3 примірники; документ про сплату збору за внесення відомостей до реєстру — 1 примірник; довіреність (коли діє представник власника) — 1 примірник.

Заява має бути складена українською мовою та стосуватися одного ліцензійного договору. Заяву можуть подати: власник особисто; власник виключної ліцензії; патентний повірений; інша довірена особа, яка діє з. -а дорученням власника або ліцензіата виключної ліцензії.

Якщо однією зі сторін або сторонами ліцензійного договору є іноземна особа/особи, то в заяві необхідно передати літерами українського алфавіту транскрипцію повного імені фізичної особи або повного офіційного найменування юридичної особи, зазначити місце проживання (знаходження) з обов'язковим наведенням цих даних мовою оригіналу.

За достовірність інформації, яка міститься у документах, що подаються до Держдепартаменту, відповідальність несуть сторони ліцензійного договору. Сторінки документів мають бути обов'язково пронумеровані арабськими цифрами й не повинні містити виправлень.

Дію ліцензійного договору може бути достроково припинено за взаємною згодою сторін або за рішенням суду. Сторони, які мають намір достроково припинити дію ліцензійного договору, укладають додатковий договір про дострокове припинення ліцензійного договору й на підставі цього подають до Держдепартаменту підписану ними заяву про внесення змін до реєстру ліцензійних договорів у зв'язку з достроковим припиненням дії ліцензійного договору. Розгляд документів та внесення змін відбувається протягом двох місяців від дати надходження заяви.

Договір може бути визнано недійсним на підставі рішення суду, ініціаторами якого можуть виступити ті самі суб'єкти, що й в інших видах договорів (сторони договору, державні органи). Відомості про внесення змін до ліцензійного договору, визнання його недійсним або дострокове припинення його дії підлягають обов'язковій реєстрації в бюлетені «Промислова власність».

Із метою захистити майнові права та інтереси інтелектуальної власності різних об'єктів договорів у сфері інтелектуальної власності уповноважені відомства або творчі спілки можуть затверджувати типові форми ліцензійних договорів.

5.Договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності

Відповідно ст. 1112 ЦК за договором про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності творець (письменник, художник тощо) зобов’язується створити об’єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог другої сторони і в передбачений договором строк передати його замовнику. Договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності здебільше укладається на створення конкретного твору (літературного, художнього, наукового).

Особливість цього договору полягає передусім у його предметі, який має складну природу. З одного боку, предметом договору є створення об’єкта права інтелектуальної власності і виконання певної творчої роботи, а з іншого – майнове право, тобто право на використання об’єкта права інтелектуальної власності, якого на момент укладання договору ще не існує в об’єктивній формі.

У договорі мають бути чітко визначені характер і ознаки майбутнього об’єкта права інтелектуальної власності відповідно до вимог замовника, як то: жанр, вид, обсяг, назва, призначення об’єкта.

Договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності це строковий, двосторонній договір, може бути як оплатним, так і безоплатним.

Сторонами є творець та замовник. Творець – це фізична особа, творчою працею якої створюється об’єкт права інтелектуальної власності, тобто автор (співавтор). Другою стороною договору є замовник – юридична або фізична особа.

Відповідно до змісту договору про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності правами замовника є: визначити предмет договору; вимоги щодо об’єкта права інтелектуальної власності; встановлювати строк створення об’єкта та інші. Вказаним правам замовника кореспондують обов’язки творця: створити об’єкт права інтелектуальної власності відповідно до вимог замовника з дотриманням встановлених у договорі строків. Творцю за договором належить право визначити спосіб та умови використання об’єкта. До основних обов’язків замовника належать дотримання особистих немайнових прав автора об’єкта інтелектуальної власності, реальне обов’язкове використання замовленого об’єкта, вчасно сплатити за створення об’єкта та інші.

Якщо інше не передбачено договором, відповідно до вимог ст. 430 ЦК майнові права інтелектуальної власності на створений за замовленням об’єкт належать творцю і замовнику спільно. Хоча в ст. 1112 ЦК стверджується, що за договором про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності за автором залишаються майнові права на використання цього об’єкта. Тобто це означає, що певний обсяг цих прав може належати творцеві. Тому в договорі має бути визначена належність сторонам майнових прав на об’єкт з огляду на спосіб та умови його використання, які є обов’язковими умовами договору.

6.Договір про передання виключного майнового права на об’єкт права інтелектуальної власності

За договором про передання виключного майнового права на об’єкт права інтелектуальної власності (надалі – відступлення права) одна сторона, якій належать виключні майнові права на об’єкт інтелектуальної власності, передає іншій стороні частково чи в повному обсязі ці права відповідно до закону та на визначених договором умовах (ч. 1 ст. 1113 ЦК). Суть договору полягає в тому, що правоволоділець об’єкта права інтелектуальної власності відмовляється від подальшого його використання і передає виключні майнові права на об’єкт інтелектуальної власності набувачу. Тобто відбувається зміна володільців виключних майнових прав на результат інтелектуальної, творчої діяльності.

Договір про відступлення виключних майнових прав інтелектуальної власності визначає взаємні права та обов’язки сторін і є двостороннім, консенсуальним та зазвичай відоплатним. Проте відступлення виключних прав може здійснюватися як на відплатній, так і на безвідплатній основі. Відповідно ст. 1113 ЦК, відступлення виключних майнових прав може бути здійснено у повному обсязі або частково. Це положення має диспозитивний характер, тобто дозволяє встановити умови сторонам, відповідно до яких відбувається відступлення виключних майнових прав. Але сторони повинні брати до уваги специфіку кожного об’єкта права інтелектуальної власності та положення спеціального законодавства з питань інтелектуальної власності, що регулює особливості відступлення прав на окремі об’єкти права інтелектуальної власності.

Часткова передача виключних майнових прав, наприклад, можлива щодо торговельних марок, що прямо передбачено в Законі України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг». Так, його ст. 16 передбачає можливість відступлення торговельної марки стосовно всіх чи частини товарів, для яких вона зареєстрована. При повному відступленні правоволодільцем майнових прав інтелектуальної власності на об’єкт його набувач отримує весь комплекс виключних майнових прав інтелектуальної власності – право використовувати об’єкт у будь-якій формі та будь-яким способом, а також виключне право дозволяти використання і право перешкоджати неправомірному використанню об’єкта, в тому числі забороняти використання цього об’єкта іншим особам.

Істотною умовою договору про передання виключних майнових прав на об’єкт права інтелектуальної власності є – предмет договору і ціна.

Предметом договору про відступлення прав є передача правоволодільцем частково або в повному обсязі належних йому виключних майнових прав на об’єкт права інтелектуальної власності, що при наявності державної реєстрації тягне за собою зміну правоволодільця реєстрації і внесення відповідного запису до реєстру.

Розмір винагороди, яка, як правило, не виплачується у вигляді паушальних платежів або роялті, хоча сторони можуть передбачити і такий варіант розрахунків.

Сторонами договору є суб'єкт права інтелектуальної власності (фізична або юридична особа), якому належать дійсні виключні майнові права на об’єкт права інтелектуальної власності, і особа (фізична або юридична), яка бажає набути таких прав. Стороною договору, що передає виключні майнові права інтелектуальної власності, може бути автор (творець, винахідник, селекціонер) результату інтелектуальної, творчої діяльності або його правонаступник – це особа, яка набула виключних майнових прав інтелектуальної власності за договором або за законом.

Договір про відступлення укладається в письмовій формі з урахуванням вимог законодавства та за бажанням сторін може підлягати державній реєстрації, у цьому разі він вважається дійсним з моменту публікації відповідних відомостей в офіційному бюлетені Держдепартаменту з одночасним внесенням їх до Державного Реєстру. Факт передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, які відповідно до ЦК або іншого закону є чинними після їх державної реєстрації, підлягає державній реєстрації.

Порядок подання, розгляду, публікації та внесення до відповідного Державного реєстру відомостей про передачу майнових прав інтелектуальної власності на відповідний об’єкт права інтелектуальної власності регламентується відповідними підзаконними актами. Зокрема, це «Інструкція про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на топографію інтегральної мікросхеми та видачу ліцензії на використання топографії інтегральної мікросхеми», затверджена наказом МОН від 03.08.2001 р. № 577; «Інструкція про подання, розгляд, публікацію та внесення до реєстру відомостей про передачу права власності на промисловий зразок та видачу ліцензії на використання промислового зразка», затверджена наказом МОН від 03.08.2001 р. № 574. Треба зазначити, що державна реєстрація є правом, а не обов’язком сторін, тому вона може здійснюватися на вимогу однієї із сторін.

Укладення договору про відступлення виключних майнових прав не впливає на ліцензійні угоди, що були укладені раніше (ч. 2 ст. 1113 ЦК), тобто відступлення права на об’єкт права інтелектуальної власності не дає правонаступнику підстав забороняти використання об’єкта права інтелектуальної власності ліцензіату. Зміна сторони не є підставою для розірвання ліцензійного договору, який продовжує діяти на раніше передбачених умовах протягом визначеного в договорі строку. Внесення в договір змін можливе за взаємною згодою сторін. Це правило забезпечується самим договором про передання виключних майнових прав інтелектуальної власності, оскільки до правонаступника переходять виключні майнові права інтелектуальної власності попереднього суб’єкта права інтелектуальної власності в обсязі і на умовах, що існували на момент передання цих прав.

7. Договір інжиніринга

Інжиніринг закріплено ст. 14.1.85. ПК України як надання послуг (виконання робіт) із складення технічних завдань, проектних пропозицій, проведення наукових досліджень і техніко-економічних обстежень, виконання інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розроблення технічної документації, проектування та конструкторського опрацювання об'єктів техніки і технології, надання консультації та авторського нагляду під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також надання консультацій, пов'язаних із такими послугами (роботами);

Особливість цього договору полягає у комплексності його предмету: складення технічних завдань, проектних пропозицій, проведення наукових досліджень і техніко-економічних обстежень, виконання інженерно-розвідувальних робіт з будівництва об'єктів, розроблення технічної документації, проектування та конструкторського опрацювання об'єктів техніки і технології, надання консультації та авторського нагляду під час монтажних та пусконалагоджувальних робіт, а також надання консультацій, пов'язаних. Тут є створення об’єкта права інтелектуальної при виконанні певної творчої роботи, а також послуги.

Внаслідок складності предмету інші елементи його змісту формуються послідовно у залежності від отриманих попередніх результатів.

Відповідно за договором інжинірингу виконавець зобов’язується виконати роботи із складення технічних завдань, проектних пропозицій, провести наукові дослідження і техніко-економічні обстеження, виконати інженерно-розвідувальні роботи з будівництва об'єктів, розробити технічну документацію, проектування та конструкторське опрацювання об'єктів техніки і технології, надати консультації та авторський нагляд під час монтажу та пусконалагоджувальних роботах, а також інші консультації, пов'язаних із такими роботами, а замовник – прийняти виконані роботи та сплатити обумовлену плату.

Цей договір є строковим, двостороннім, оплатним, консенсуальним і звичайно господарським.

Сторонами є замовник і виконавець.

Контрольні питання:

1. Правові форми розпорядження майновими правами інтелектуальної власності.

2. Ліцензія на використання об’єкта права інтелектуальної власності

3. Види ліцензій на використання об’єкта права інтелектуальної власності

4. Загальна характеристика ліцензійного договору.

5. Сторони ліцензійного договору

6. Ліцензійний договір: поняття, зміст і загальна характеристика.

7. Договір про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності:

8. Загальна характеристика договору про створення за замовленням і використання об’єкта права інтелектуальної власності .

9. Договір про передання виключного майнового права на об’єкт права інтелектуальної власності:

10. Загальна характеристика договору про передання виключного майнового права на об’єкт права інтелектуальної власності .

Глава 48. Договір комерційної концесії

1. Поняття і види договору комерційної концесії.

2. Елементи договору комерційної концесії.

3. Зміст договору комерційної концесії.

4. Відповідальність сторін за договором комерційної концесії.

5. Припинення договору комерційної концесії.

Нормативні акти: гл. 76 ЦК.

Додаткова література: Зобов’язальне право: теорія і практика. Навч. посібн. для студентів юрид. вузів і фак. ун-тів / О.В. Дзера, Н.С. Кузнєцова, В.В. Луць та інші; За ред. О.В. Дзери. – К.: Юрінком Інтер, 1998. – 912 с., Зобов’язальне право України: Підручник / За ред. Є.О. Харитонової, Н.Ю. Голубєвої. – К.: Істина, 2011. – 848 с., Луць В.В. Контракти в підприємницькій діяльності : навч. посіб. – 2-е вид., перероб. і допов. / В.В.Луць. –К.: Юрінком Інтер, 2008. – 576 с.,

Ключові слова: концесія, франчайзинг, право володілець, користувач.

1. Поняття, характеристика і види договору комерційної концесії

Комерційна концесія³¹³ чи (франчайзинг³¹⁴) – новий самостійний інститут цивільного права України, метою якого є сприяння створенню широкої мережі нових господарських комплексів, розширення виробництва та збуту товарів (робіт, послуг). Застосування франчайзингу в підприємницькій діяльності надає істотних переваг як правоволодільцю, так і користувачеві прав інтелектуальної власності: правоволоділець без інвестування додаткових коштів завдяки безпосередній зацікавленості користувача отримує більший прибуток, у той час як користувач, застосовуючи добре відому торговельну марку, залишається господарем свого підприємства.

Правове регулювання договору комерційної концесії здійснюється на основі гл. 76 (статті 1115 -1129) ЦК України.

За договором комерційної концесії одна сторона (правоволоділець) за плату зобов’язується надати другій стороні (користувачеві) право користування відповідно до її вимог комплексом належних прав з метою виготовлення та (або) продажу певного виду товару та (або) надання послуг (ст. 1115 ЦК).