§ 2. Право, подлежащее применению

к внешнеэкономическим сделкам

Отношения участников односторонних сделок подчиняются правопорядку государства места нахождения основного места деятельности (места жительства <1>) стороны, принимающей на себя обязанности по односторонней сделке (ст. 1217 ГК РФ), если иное не вытекает из закона, условий или существа сделки либо совокупности обстоятельств дела. Таким образом, к доверенности применяется право государства основного места деятельности (места жительства) страны доверителя, поскольку по условиям доверенности именно он обязуется передать определенные права доверенному лицу.

--------------------------------

<1> В случае с физическими лицами.

Срок действия и основания прекращения односторонних сделок также определяются в соответствии с общей нормой ст. 1217 ГК РФ - в соответствии с требованиями правопорядка государства места нахождения основного места деятельности (места жительства) стороны, принимающей на себя обязанности. Совсем иные правила установлены этой статьей в отношении срока действия и оснований прекращения доверенности - они определяются по праву государства места выдачи доверенности.

Минская конвенция 1993 г. подчиняет форму и срок действия доверенности правопорядку государства места выдачи доверенности (ст. 40 Минской конвенции 1993 г.).

Принцип автономии воли сторон гражданско-правового договора в смысле возможности выбора правопорядка, которому стороны договорились подчинить этот договор, сформулирован в ст. 1210 ГК РФ. В данной статье также прямо предусмотрена возможность избрания различных правопорядков для различных частей договора (п. 4 ст. 1210 ГК РФ).

Сфера действия права, подлежащего применению к договорным обязательствам, также претерпела некоторые изменения. Из-под ее действия изъяты коллизионные нормы, определяющие право, применимое к юридическим лицам, вещным правам и односторонним сделкам.

Появились коллизионные нормы, определяющие право, применимое к обязательствам, возникающим вследствие недобросовестного ведения переговоров о заключении договора, к установлению допустимости требования о возмещении вреда страховщиком, к прекращению обязательства зачетом, к отношениям представительства и к цессии, возникающей на основании закона.

Избрание права, применимого к договору, возможно как при заключении договора, так и после (причем в части выбора применимого права дополнительное соглашение имеет, в соответствии с п. 3 ст. 1210 ГК РФ, обратную силу). Согласно п. 1 ст. 1210 ГК РФ, право, избранное сторонами договора, применяется к возникновению и прекращению вещных прав на движимое имущество без ущерба для прав третьих лиц. Вместе с тем объем правовых отношений, охватываемых правом, применимым к договору (так называемый обязательственный статут), определен в ст. 1215 ГК РФ. В него входят: 1) толкование договора; 2) права и обязанности сторон договора; 3) исполнение договора; 4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора; 5) прекращение договора; 6) последствия недействительности договора.

Если в первом случае речь идет о праве, избранном сторонами, то во втором - как о праве, выбранном сторонами, так и о праве, применяемом в соответствии с коллизионными нормами российского законодательства.

Пункт 2 ст. 1210 ГК РФ требует от сторон при определении применимого к заключенному ими договору права или прямо выразить это право, или сформулировать условия договора таким образом, чтобы из них определенно вытекал выбор ими права <1>. В противном же случае этот пункт допускает определение избранного сторонами права из совокупности обстоятельств дела. Однако последнее, по мнению автора, не вполне применимо по следующим причинам: во-первых, определение правопорядка из совокупности обстоятельств дела само по себе носит достаточно условный характер, во-вторых, говорить в этом случае о волеизъявлении сторон можно лишь как о "подразумеваемом волеизъявлении".

--------------------------------

<1> Надо отметить что практика составления договоров с иностранным элементом такова, что выбор их сторонами права далеко не всегда очевиден. Так, следует согласиться с Д.К. Мосс в том, что указание на англосаксонскую систему права как на право, применимое к договору, слишком абстрактно (Giuditta Cordero Moss. Tacit choice of law, Partial choice and closest connection. The Case of Common Law Contract Models Governed by a Civilian Law" Rett og toleranse - Festskrift Helge Johan Thue / Ed. Giertsen J., Frantzen T., Moss G. C. Gyldendal, 2007. P. 367 - 378) - тот факт, что контракт подчиняется англосаксонской системе права, не позволяет достоверно судить о том, что контракт подчиняется именно английскому праву, а не праву США, Канады или острова Мэн. Спорным является вопрос о рассмотрении сделанного сторонами выбора форума уполномоченного на рассмотрение спора как на выбор ими права. Английские суды, например, придерживаются мнения о том, что указание на конкретный форум можно рассматривать как указание на применимое право (Hamlyn & Co. v. Talisker Distillery [1984] AC 202 (HL); Spurrier v. La Cloche [1902] AC 446 (PC); Tzortzis v. Monark Line A/B [1968] 1 Weekly L. R. 406 (CA). See also: Dicey A. V., Morris J. H. C. The Conflict of Laws. Vol. 1: II (London, 1980), Р. 761 et seq.; Russell F. Russell on the Law of Arbitration, 19th edn. (London, 1979). P. 63). Схожий подход демонстрируют Х. Кох, У. Магнус и П. Винклер фон Моренфельс (С. 144). Практика арбитражных судов государственной судебной системы России отказывается рассматривать выбор суда в качестве выбора права. Так, Президиум ВАС РФ в информационном письме от 16.02.1998 N 29 "Обзор судебно-арбитражной практики разрешения споров по делам с участием иностранных лиц" указал, что отсутствие волеизъявления сторон в отношении применимого права означает, что выбор права осуществляет суд, компетентный рассматривать данный спор.

В соответствии с п. 5 той же статьи, если из совокупности обстоятельств дела становится очевидна связь договора лишь с одним государством, то выбор сторонами другого права не затрагивает действия императивных норм законодательства того государства, с которым установлена реальная связь этого договора.

Выше уже был упомянут такой инструмент ограничения автономии воли сторон гражданско-правового договора, как критерий реальной связи договора лишь с одним правопорядком. Установленная реальная связь договора с правопорядком лишь одного государства ограничивает автономию воли сторон договора в части выбора применимого права - путем изъятия из-под ее действия императивных норм национального правопорядка, с которым договор реально связан. Как указывают В.А. Канашевский <1>, Е.В. Кабатова, М.М. Богуславский, И.С. Зыкина и М.П. Бардина <2>, в п. 5 ст. 1210, речь идет не только о "сверхимперативных" нормах, указанных в ст. 1192 ГК РФ, но и об императивных нормах правовой системы, защищаемой данной статьей. Впрочем, данный вопрос является дискуссионным <3>, тем более что в упомянутом комментарии к ч. 3 ГК РФ императивные нормы, защищаемые в соответствии с п. 1 ст. 1212 ГК РФ в случае выбора сторонами договора с участием потребителя права иного государства, снова сужены до "сверхимперативных норм" <4>.

--------------------------------

<1> Канашевский В.А. Международное частное право. М., 2006. С. 275.

<2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, ч. 3 (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова (автор комментария к статье - Е.В. Кабатова совместно с М.М. Богуславским, И.С. Зыкиным и М.П. Бардиной). М.: Юрайт, 2004.

<3> Кокорин А.С. Трансграничные сделки с долями в ООО: определение применимого права // Юрист. 2012. N 14. С. 13 - 16.

<4> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, ч. 3 (постатейный) / Под ред. Т.Е. Абовой, М.М. Богуславского, А.Г. Светланова (автор комментария к статье - А.Н. Ошноков).

В случае если установлено отсутствие выбора сторонами договора права, применимого к нему, последнее определяется по критерию наиболее тесной связи - правопорядок, наиболее тесно связанный договором, и применяется к нему.

В п. п. 2 - 6 ст. 1211 ГК РФ весьма приблизительно определяется содержание значения "наиболее тесная связь".

Основное место деятельности (место жительства) стороны, осуществляющей исполнение, имеет решающее значение для содержания договора при условии, что иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела.

Этой стороной является (опять же, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела), в частности, продавец в договоре купли-продажи, арендодатель в договоре аренды, подрядчик в договоре подряда, перевозчик в договоре перевозки и т.д. В п. 3 дан перечень договоров, объединенных единственным признаком: во всех случаях это сторона, передающая товар (оказывающая услуги, выполняющая работы). Что же касается остальных договоров, которые не перечислены в п. 3 данной статьи, то сторона, осуществляющая решающее исполнение для содержания договора, определяется на основании аналогии закона.

Исключения из вышеперечисленных способов определения, наиболее тесно связанного с договором правопорядка, сформулированы в п. 4 ст. 1211 ГК РФ для договоров строительного подряда и подряда проектных и изыскательских работ - право государства, где создаются результаты, предусмотренные этими договорами, для договора простого товарищества - право государства основного места деятельности этого товарищества и для любого договора, заключенного по результатам аукциона, конкурса или на бирже, - право государства места проведения конкурса (аукциона) и нахождения биржи.

К смешанному договору (п. 3 ст. 421 ГК РФ), стороны которого не согласовали применимый к нему правопорядок, применяется правопорядок, наиболее тесно связанный с ним в целом.

Выбор права сторонами договора ограничен, во-первых, общими нормами (ограничивающими как, собственно, выбор права, так и применение права на основе коллизионных норм), а во-вторых, специальными нормами о праве, применимом к договорным обязательствам. В первом случае речь идет о так называемых сверхимперативных нормах (ст. 1192 ГК РФ) и об оговорке о публичном порядке (ст. 1193 ГК РФ).

Во втором случае ограничение права выбора, применимого к договору права, установлено коллизионными нормами в отношении следующих типов договоров:

- договоры с участием потребителя (ст. 1212 ГК РФ);

- договоры в отношении недвижимого имущества (ст. 1213 ГК РФ);

- договоры о создании юридического лица с иностранным участием (ст. 1214 ГК РФ);

- договоры цессии (ст. 1216 ГК РФ).

Право, применимое к договорам с участием потребителя <1>, определяется в соответствии с общими положениями ГК РФ о применимом к договорным обязательствам. Однако в дополнение к императивным нормам правопорядка, с которым договор реально связан, применение права, выбранного самими сторонами договора, ограничено, согласно ст. 1212 ГК РФ, принципом защиты императивными нормами государства места жительства потребителя, защищающим его права при условии наличия любого, хотя бы одного из следующих обстоятельств:

--------------------------------

<1> Необходимо обратить внимание на то, что определение потребителя в п. 1 ст. 1212 ГК РФ несколько отличается от определения аналогичного понятия Закона РФ "О защите прав потребителей": физическое лицо, использующее, приобретающее или заказывающее либо имеющее намерение использовать, приобрести или заказать движимые вещи (работы, услуги) для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности. В то же время преамбула Закона РФ "О защите прав потребителей" определяет потребителя как гражданина, имеющего намерение заказать или приобрести либо заказывающего, приобретающего или использующего товары (работы, услуги) исключительно для личных, семейных, домашних и иных нужд, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

1) заключение договора с участием потребителя предваряла в соответствующем государстве оферта, адресованная потребителю, или реклама, и потребитель совершил в этом же государстве действия, необходимые для заключения договора; или

2) контрагент потребителя (его представитель) получил заказ потребителя на территории этого государства; или

3) заказ на приобретение движимых вещей (выполнение работ, оказание услуг) осуществлен потребителем на территории другого государства, посещение которого было инициировано контрагентом потребителя в целях побуждения потребителя к заключению договора.

Отсутствие выбора права сторонами договора с участием потребителя влечет применение права в общем порядке.

Отсутствие же выбора права при наличии одного из упомянутых обстоятельств влечет за собой применение правопорядка места жительства потребителя.

Из-под действия правил об определении права, применимого к договору с участием потребителя, изъяты договор перевозки, договор о выполнении работ (оказании услуг), предполагающий выполнение обязательств подрядчика (исполнителя) на территории иного государства, нежели места жительства потребителя, за исключением договоров об оказании за общую цену услуг по перевозке и размещению (независимо от включения в общую цену стоимости других услуг), в частности на договоры в сфере туристического обслуживания.

Изменились правила определения права, применимого к договору коммерческой концессии. Если прежняя редакция ст. 1211 ГК РФ однозначно отдавала приоритет правопорядку места жительства или основного места деятельности правообладателя, то п. 6 ст. 1211 ГК РФ отдает приоритет правопорядку, на территории действия которого правообладатель имеет право использования принадлежащих ему по этому договору исключительных прав и лишь если таких государств несколько - к договору коммерческой концессии применяется правопорядок места жительства или основного места деятельности правообладателя. Аналогичны коллизионные привязки в отношении лицензионного договора и договора об отчуждении исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации.

Изменился порядок определения права, применимого к договорам с участием потребителя ст. 1212 ГК РФ. Во-первых, защита императивных норм правопорядка места жительства потребителя обусловлена лишь фактом осуществления контрагентом потребителя (так называемой профессиональной стороной) деятельности в стране места жительства потребителя либо направления любыми способами своей деятельность на территорию места жительства (даже если территория места жительства потребителя является лишь одной из многих стран, на территорию которой направлены действия контрагента потребителя), при условии, что договор с участием потребителя связан с такой профессиональной деятельностью стороны.

Но при этом потребителю гарантирована защита его прав императивными нормами государства, право которого применялось бы по умолчанию потребителя и его контрагента о выборе права.

Как уже говорилось выше, претерпела существенные изменения коллизионная привязка договора о создании юридического лица с иностранным участием. Если ранее договорный статут составлял правопорядок, в соответствии с которым юридическое лицо подлежало учреждению (регистрации), то новая редакция разд. VI ч. III ГК РФ предоставила сторонам учредительного договора возможность выбрать правопорядок в соответствии с принципом автономии воли сторон. Кроме того, эта коллизионная норма применяется не только к договору о создании юридического лица с иностранным участием, но и к соглашениям об осуществлении прав участника. К таковым относятся, напомним, акционерные соглашения <1> или соглашения об управлении хозяйственным партнерством <2>.

--------------------------------

<1> Статья 32.1 Федерального закона "Об акционерных обществах".

<2> Статья 6 Федерального закона "О хозяйственных партнерствах".

Кроме того, п. 2 новой редакции ст. 1214 ГК РФ введена защитная оговорка, направленная на недопущение искажения выбором сторон такого договора императивных норм права государства места учреждения (будущего учреждения) юридического лица.

Право, применимое к договорам в отношении недвижимости, полностью подчинено принципу автономии воли сторон (п. 1 ст. 1213 Гражданского кодекса РФ). И лишь при отсутствии их волеизъявления к договорам в отношении недвижимого имущества применяется право, характеризующееся наиболее тесной связью с договором. При этом если иное не вытекает из положений федерального закона, условий (существа) договора, совокупности обстоятельств рассматриваемого правоприменительным органом спора, таковым считается правопорядок страны местонахождения (lex rei sitae) недвижимости, в отношении которой заключен договор. Это логично, учитывая, что, согласно ст. 1205 ГК РФ, правопорядок местонахождения вещи определяет, во-первых, отнесение объекта гражданских прав к категории движимых или недвижимых вещей, во-вторых, содержание вещных (имущественных) прав на вещь и, в-третьих, порядок осуществления и защиты указанных вещных прав.

Пункт 2 той же статьи закрепляет одностороннюю коллизионную норму, подчиняя российскому правопорядку договоры в отношении находящейся на территории России недвижимости (включая, но не исключительно земельные участки и участки недр).

Необходимо иметь в виду, что действие данной односторонней коллизионной нормы не затрагивает участки недр, расположенные на территории континентального шельфа РФ, не являющегося в соответствии с ч. ч. 1 и 2 ст. 67 Конституции РФ территорией России. Российская Федерация осуществляет на этом пространстве лишь юрисдикцию.

К договорам о создании юридического лица с иностранным участием применяется право места учреждения юридического лица.

Право, применимое к договорам цессии, определяется на основе следующего алгоритма - право, определенное в соответствии с соглашением сторон, а при умолчании цедента и цессионария об этом - правопорядок, наиболее тесно связанный с договором. И хотя п. 3 ст. 1211 ГК РФ содержит примерные ориентиры для определения наиболее тесно связанного с договором цессии права, на основе проводимой аналогии можно предположить, что правом, наиболее тесно связанным с договором цессии, будет признано право места жительства (основного места деятельности) цедента, тем более что п. 2 содержит в пп. 9 указание на право места жительства (основного места деятельности) финансового агента (стороны договора факторинга - финансирования под уступку денежного требования, который является видом цессии).

На основании права, определенного в качестве применимого к договору цессии, будет определяться ее допустимость, отношения между новым кредитором (цессионарием) и должником цедента, по обязательству права требования по которому переданы условия, при которых требование может быть предъявлено к должнику новым кредитором, и вопрос о надлежащем исполнении обязательства, в отношении которого осуществлена цессия.

Минская конвенция 1993 г. подчиняет любые права и обязанности сторон по сделке праву места ее совершения при условии умолчания в договоре, опосредующем эти отношения об ином (ст. 41 Минской конвенции).