§ 2. Оговорка о публичном порядке

Применение нормы иностранного права, последствия которого будут явно противоречить, как указано в ст. 1193 ГК РФ, основам правопорядка (публичному порядку) Российской Федерации, не допускается и заменяется при необходимости применением соответствующей нормы права России. Таким образом, в данном случае речь идет об оговорке о публичном порядке, т.е. исключении применения иностранного закона, так как он не совместим с публичным порядком страны суда.

Отказ в применении нормы иностранного права на основе ст. 1193 ГК РФ не может быть основан исключительно на различиях правовой, политической или экономической системы соответствующего иностранного государства и Российской Федерации.

Информационное письмо Президиума ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений", хотя и касается в основном проблематики применения норм международного гражданского процесса в части признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений, содержит ряд практических рекомендаций для арбитражных судов государственной судебной системы, касающихся сущности публичного порядка, распределения бремени по доказыванию его нарушения.

Так, к "публичному порядку" прямо отнесено нарушение принципа соразмерности при восстановлении нарушенных прав (п. 1 ст. 1 ГК РФ).

Ряд последствий (как то: взыскание убытков по договору, который не был одобрен в соответствии с требованиями иностранного законодательства об одобрении крупных сделок; взыскание со стороны по договору заранее исчисленных убытков), напротив, прямо исключен из сферы применения оговорки о публичном порядке.

Подтверждена зависимость оговорки о защите сверхимперативных норм от оговорки о публичном порядке путем указания на возможность формулирования оговорки о публичном порядке в позитивном или в негативном виде.

В качестве примерных ориентиров, позволяющих российскому государственному суду установить, что иностранное судебное или арбитражное решение противоречит публичному порядку, указывается несколько. В частности, такое иностранное судебное или арбитражное решение может:

- противоречить сверхимперативным нормам российского права;

- наносить ущерб суверенитету или безопасности государства;

- затрагивать интересы больших социальных групп;

- нарушать конституционные права и свободы частных лиц.

Одним из немногих документов, содержащих расшифровку понятия "публичный порядок", является Кодекс Бустаманте (Гаванская конвенция по вопросам международного частного права, принятая 20 февраля 1928 г. на Шестой панамериканской конференции, созванной Панамериканским союзом (правопреемником которого является Организация американских государств) <1> (ст. ст. 3 - 5, 57 - 61 Кодекса Бустаманте).

--------------------------------

<1> Конвенция названа по имени кубинского юриста Антонио Санчеса де Бустаманте-и-Сирвена, сыгравшего важную роль в ее разработке. Конвенцию ратифицировали 15 государств Латинской Америки: Бразилия, Коста-Рика, Куба, Чили, Эквадор, Эль Сальвадор, Гватемала, Гаити, Гондурас, Никарагуа, Панама, Доминиканская Республика, Венесуэла, США, Мексика; четыре государства, являющиеся участниками Договора Монтевидео 1889 г. (Аргентина, Колумбия, Парагвай, Уругвай), отказались подписать Гаванскую конвенцию. Боливия и Перу подписали ее с оговорками. Кодекс является приложением (Anexo) к принятой Конвенции о международном частном праве. Он содержит 437 статей и включает в себя вступительный раздел и четыре книги. Первая - "Международное гражданское право" - посвящена правовому статусу физических и юридических лиц, коллизионным вопросам брака и развода, отцовства и происхождения детей, алиментных обязательств, усыновления, опеки, безвестного отсутствия, собственности и способов ее приобретения, обязательств и договоров, давности. Вторая книга - "Международное торговое право" - содержит положения о коммерсантах, торговых договорах, о морской и воздушной торговле. Третья книга содержит положения по международному уголовному праву, последняя - четвертая - книга содержит правовые предписания по вопросам международного гражданского и арбитражного процесса.

Классик английской науки МЧП Альберт Венн Дайси в качестве примеров сделок, подпадающих под действие оговорки о публичном порядке (policy), приводит договор займа с целью поддержания войны с дружественным Англии государством, договор об обманном ведении бракоразводного процесса на территории Англии <1>.

--------------------------------

<1> Dicey and Morris. The Conflict of Laws, 12^th edition. London, 1993.

Л.А. Лунц, объединяя правила о сверхимперативных нормах и оговорку о публичном порядке, именовал их соответственно негативной и позитивной оговорками о публичном порядке.

Отношение советских и российских ученых-юристов к оговорке о публичном порядке было хотя и двойственным, но при этом достаточно последовательным. Вильям Б. Саймонс хотя и указывает на то, что взгляды советских ученых, касающиеся публичного порядка, напрямую зависели от того, как суды того или иного правопорядка воспринимали советское право (советскую политику), тем не менее признает, что, критикуя концепцию публичного порядка как слишком гибкую, суды не имели случаев обращения к использованию концепции публичного порядка.

В советской науке международного частного права в отношении публичного порядка сложились две концепции. Проф. И.С. Перетерский указывал на необходимость оценки содержания иностранного права для определения возможности его применения. Другая концепция базировалась на идее проф. Л.А. Лунца о том, что под действие оговорки о публичном порядке должен подпадать не сам иностранный закон, но "...скорее эффект его применения, приводящий к нарушению отечественного публичного порядка" <1>.

--------------------------------

<1> Лунц Л.А. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973.

Российское законодательство о международном частном праве закрепило оговорку о публичном порядке в ст. 1193 ГК РФ, суть которой в том, что любая применимая в соответствии с правилами разд. VI норма иностранного права не применяется в исключительных случаях, когда последствия такого применения явно противоречили бы основам правопорядка (публичному порядку) России. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Анализ сложившейся судебной практики в этой области содержится в информационном письме ВАС РФ от 26.02.2013 N 156 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о применении оговорки о публичном порядке как основания отказа в признании и приведении в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений" <1>.

--------------------------------

<1> Опубликовано в СПС "КонсультантПлюс".

Вместе с тем М.Г. Розенберг указывает на участившиеся случаи ссылок на противоречие публичному порядку положений применимого права "...о взыскании неустойки в сколько-нибудь серьезных размерах" <1>. Вместе с тем очевидно, что такие исковые требования могут подпасть под действие правила ст. 333 ГК РФ о возможности снижения неустойки судом ввиду ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства. Таким образом, на практике право суда трансформировалось в обязанность.

--------------------------------

<1> Романо-германская правовая система исходит из принципа недопустимости сверхобогащения пострадавшего лица в силу причиненного ему ущерба за счет так называемого punitive damages (штрафных или карательных неустоек).

Следует отметить, что представители крупного бизнеса в США предпринимают активные попытки к устранению штрафных неустоек, поскольку дела по их присуждению часто рассматриваются в США судами присяжных, которые весьма охотно присуждают достаточно крупные суммы компенсаций.

По утверждению некоторых специалистов в данной области, карательные убытки взыскиваются приблизительно в 6% всех случаев, в которых выигрывает истец (Amir Nezar. Reconciling Punitive Damages with Tort Law's Normative Framework, Yale Law Journal (2011). P. 682).

Что же касается наказания за факт причинения вреда, то, как указывают специалисты Вестфальского Университета Мюнстера (ФРГ) Нильс Янсен (Jansen) и Лукас Радемахер (Rademacher), это находится целиком и полностью в компетенции уголовного законодательства и в соответствии с положениями п. п. 2 и 3 ст. 103 Конституции ФРГ возможно исключительно в случаях, предусмотренных законом, а штрафные неустойки предполагают нарушения принципа уголовного права как non bis in idem - недопустимости нескольких наказаний за одно и то же преступление.

В связи с вступлением в юридическую силу Федерального закона от 30.09.2013 N 260-ФЗ "О внесении изменений в часть третью Гражданского кодекса Российской Федерации" изменению подверглись и правила применения оговорки о публичном порядке. В соответствии с положениями ст. 1193 ГК РФ в новой редакции норма иностранного права, применяющаяся в соответствии с нормами разд. VI ч. III ГК РФ, не применяется в исключительных случаях, когда последствия ее применения явно противоречат основам правопорядка (публичному порядку) России с учетом характера отношений, осложненных иностранным элементом. В этом случае при необходимости применяется соответствующая норма российского права.

Обход закона как препятствие для применения иностранного права закреплен в законодательстве многих государств (в частности, государств СНГ). Предложения по закреплению этого института в российском законодательстве вызвали бурную дискуссию на страницах российских юридических журналов <1>.

--------------------------------

<1> Кудашкин В.В. Актуальные проблемы доктрины обхода закона в международном частном праве // СПС "КонсультантПлюс". 2003; Муранов А.И. Попытка внедрения в Гражданский кодекс РФ понятия "обход закона" и российская адвокатура // Адвокат. 2011. N 4. С. 5 - 9; Киселев А. Fraus legi, или В обход закона // ЭЖ-Юрист. 2011. N 50.

ГК РФ закрепляет в нынешней редакции термин "обход закона".