Глава XXX

ЗАГАЛЬНА

ХАРАКТЕРИСТИКА

ОКРЕМОГО

ПРОВАДЖЕННЯ

. . ш . . . . ₉ 1. Історичний нарис окремого провадження

У цивільному процесуальному законодавстві протягом майже пів­тора сторіччя закладена конструкція декількох форм цивільного судо­чинства — спірного (позовного) та особливого порядку цивільного процесу, викликаного необхідністю формулювання спеціальних норм процесуального права. Деякі дослідники пов'язують цей факт з тради­цією римського права, яка виділяє спірне позовне судочинство та без- спірне (добровільне), котра, на їх думку, була відтворена цивільним процесуальним законодавством сучасних держав .

Так, при розробці Статуту цивільного судочинства Росії 1864 р. як критика судочинства за попереднім законом — Зводом законів 1857 р. вказувалось, що одним з істотних недоліків чинного на той час зако­нодавства було проведення різних порядків судочинства. Як відомо, Звід законів передбачав загальний порядок судочинства, чотири голов­них та шістнадцять особливих. На думку департаменту законів та цивільних справ Державної ради, таке законодавче рішення викликало повільність судочинства та розвиток формалізму .

^ив.: Штефан, М Й. Цивільний процес [Текст] / М. Й. Штефан. - К. : Ін Юре,

1997.-С. 5-6.

2

Судебные Уставы 20 ноября 1864 г., с изложением рассуждений, на которых они основаны [Текст]. Ч. 1. - СПб. : Изд-во Гос. канцелярии, 1866. - С. VIII.

При остаточній редакції Статуту думка департаменту Державної ради була врахована і прийнятий у 1864 р. Статут цивільного судочин­ства передбачив лише спірний (позовний) порядок здійснення право­суддя у цивільних справах. Разом з тим вже через короткий час були зроблені протилежні кроки: відбулися доповнення Статуту Книгою IV «Судочинство охоронне», у квітні 1866 р. введена особлива форма судочинства. Таке рішення мотивувалось тим, що необхідно було ви­значити, крім спірного (позовного) порядку судочинства, і правила неспірного або охоронного порядку. У той же час відзначалося, що змішування цих окремих категорій справ становить одну з надзвичай­но суттєвих причин недосконалості цивільного судочинства . У по­рядку охоронного провадження розглядалися справи: про виклик спадкоємців померлої особи та охорону її маєтку; про поділ спадщини; про введення у володіння нерухомим майном; про викуп родового майна; про засвідчення у безвісній відсутності; про узаконення дітей; про усиновлення та ін. Коло цих справ не завжди було однаковим .

Австрійський Статут цивільного судочинства 1895 p., що діяв на території Західної України, також передбачав диференціацію цивіль­ного процесу. Розділ II цього кодексу, що мав назву «Провадження у судах першої інстанції», містив главу V «Окремі провадження», яка регламентувала особливості розгляду окремих категорій справ: про­вадження за вексельними позовами, провадження за позовами, які виникають з угод майнового найму, провадження у третейському суді, провадження за позовами про винагороду за збитки, спричинені чина­ми судового відомства. Крім того^ у систему окремого провадження включалося наказне провадження .

Радянське цивільне процесуальне законодавство також базувалось на концепті різних форм цивільного судочинства. Перші радянські нормативні акти про цивільне судочинство розрізняли два види цивіль­ного судочинства: позовне та охоронне, яке мало назву окремого без- спірного, або непозовного. Цивільний процесуальний кодекс УРСР 1924 p., не даючи визначення позовного та окремого проваджень, за­кріплював факт наявності так званих справ окремого провадження.

1. Судебные уставы 20 ноября 1864 г., с изложением рассуждений, на которых они

основаны [Текст]. Ч. 1. - СПб. : Изд. Гос. канцелярии, 1 866.-С. 669.

2

Див.: Васьковский, Е. В. Учебник гражданского процесса [Текст] / Е. В. Вась- ковский. - Краснодар, 2003. - С. 493^А195.

3

Австрийский Устав гражданского судопроизводства 1895 года в сопоставлении с нашим уставом [Текст] / под ред. Н. А. Тура. - СПб.: Тип. Правительствующего Сената, 1896. (Приложение к № 10 «Журнала Министерства Юстиции» (декабрь 1896 г.). - С. 209-226).

Окреме провадження передбачалось як безспірне провадження. У тимчасовій інструкції Нарком'юсту України від 4 січня 1924 р. (цир­куляр № 4) робилась спроба визначити природу окремого проваджен­ня. У цьому документі окреме провадження протиставлялось позов­ному за двома ознаками: а) встановлення права у позовному прова­дженні та встановлення факту в безспірному порядку; б) можливість заперечень, а отже, і виклик сторін у позовному провадженні та про­вадження без відповідача в окремому провадженні .

Незважаючи на виділення в цивільному процесі окремого прова­дження як відносно самостійного, загальні для всіх справ окремого провадження норми, які регулювали б порядок їх розгляду, не були сформульовані, і ЦПК УРСР закріпив перелік справ окремого прова­дження та правила їх розгляду. Відповідно до ст. 191 ЦПК УРСР 1924 р. до справ окремого провадження належали справи: а) про розпоряджен­ня судом майном померлих; б) про третейські записи та рішення; в) про депозит; г) про видачу судових наказів по актах; д) про розірвання шлюбу, про позови з утримання та про встановлення прізвища дітей; е) про встановлення обставин, від яких залежить виникнення публічних прав громадян; є) про звільнення від військової служби за релігійними переконаннями.

У подальшому, в ЦПК УРСР 1929 p., також передбачалось окреме провадження. Відповідно до ст. 218 ЦПК до справ окремого прова­дження були віднесені справи: про видачу судових наказів; про ви­дачу дозволу на звернення в безспірному порядку стягнень на по­точні рахунки і вклади в кредитних установах; про встановлення обставин, від яких залежить виникнення публічних прав громадян; про поновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника; про звільнення від військової служби за релігійними переконаннями; за скаргами на дії нотаріусів. Крім того, відповідно до глави 26-а ЦПК 1929 р. до справ окремого провадження були віднесені справи про розірвання шлюбу.

Як видно, протягом тривалого періоду у цивільному процесуаль­ному законодавстві, яке передбачало наявність охоронних (окремих проваджень), не визначалися критерії цих проваджень, відмінність їх від позовного провадження цивільного процесу. Законодавець тільки давав перелік справ, які віднесені до окремого провадження.

¹ Сборник статей и материалов по гражданскому процессу за 1922-1924 г. [Текст]: сб. науч. ст. / под ред. С. М. Прушицкого. - М. : Юрид. изд-во НКЮ РСФСР, 1925. - С. 34-35.

У літературі висловлювалася думка, що наявність у законодавстві двох видів цивільного судочинства зумовлюється тим, що характер окремого провадження визначається відсутністю спору про право цивільне в цьому провадженні, що на відміну від позовних справ справи окремого провадження розглядаються у спрощеному порядку, і тут не застосовуються деякі інститути позовного провадження (ми­рової угоди, відмови від позову, третіх осіб та ін.) . Ця думка навряд чи повністю відбиває суть проблеми, бо порівняльний аналіз системи справ окремого провадження в різні періоди розвитку цивільного про­цесуального законодавства показує, що до них належали справи, які з великою ймовірністю об'єднувалися однією ознакою — відсутністю спору про право цивільне. Свого часу був правий Є. В. Васьковський, який писав стосовно Статуту цивільного судочинства 1864 p., що охо­ронні справи є такими різноманітними і різнорідними й охопити їх

2

одним визначенням неможливо .

Як приклад, аналіз ст. 218 ЦПК УРСР 1929 р. дає підстави зробити однозначний висновок про те, що в межах окремого провадження були об'єднані різні за природою справи, а предмет судової діяльності в окремому провадженні не був однорідним. Так, у справах про видачу судових наказів суд безспірно підтверджував права кредитора на стяг­нення грошей без майна. У справах про видачу дозволу на звернення в безспірному порядку стягнень на поточні рахунки і вклади в кредит­них установах суд давав дозвіл установі, яка учиняє стягнення, при стягненні недоїмок по податках та сум неподаткового характеру, які за законом стягуються в безспірному порядку, якщо виникає необхідність, звернути ці стягнення на поточні рахунки і вклади в кредитних уста­новах. У справах про звільнення особи від військової служби за релі­гійними переконаннями суд на підставі чинного на той час закону про обов'язкову військову службу вирішував, чи дійсно релігійне вчення секти, до якої належить заявник, забороняє чи забороняло до 1917 р. відбування військової служби і чи дійсно до цього вчення належить заявник за народженням та вихованням.

Як видно з наведених прикладів, предмет судової діяльності у спра­вах, які входили до окремого провадження, є досить різноманітним.

¹Див.: Тараненко, В. Ф. О видах гражданского судопроизводства в советском гражданском процессуальном праве [Текст] / В. Ф. Тараненко, В. В. Блажеев // Актуальные проблемы теории и практики правосудия по гражданским делам. - М. : ВЮЗИ, 1990. - С. 32.

2

Васьковский, Е. В. Учебник гражданского процесса [Текст] / Е. В. Васьковский. - М. : Изд. бр. Башмаковых, 1917. - С. 399.

У першому випадку суд надавав документові виконавчої сили — при виданні судових наказів; у другому — суд давав дозвіл на звернення стягнення у разі недоїмки на такі специфічні об'єкти, як поточні ра­хунки і вклади у кредитних установах; у третьому — встановлював факт належності заявника до релігійної секти та звільняв від виконан­ня державного обов'язку — обов'язкової військової служби.

Неоднорідність окремого провадження як самостійного проваджен­ня в структурі цивільного процесу ще більше посилилась у зв'язку з прийняттям Постанови ЦВК і РНК СРСР від 11 квітня 1937 p., яка скасувала адміністративний і встановила судовий порядок вилучення майна у колгоспів, кустарно-промислових артілей та громадян на по­криття недоїмок за державними і міськими податками, обов'язковим окладним страхуванням, обов'язковими натуральними поставками та штрафами . Поряд із цим Конституція СРСР 1936 р. передбачала мож­ливість судового оскарження неправильностей у списках виборців.

Порядок розгляду цих справ був установлений Інструкцією НКЮ СРСР

2

від 5 травня 1938 р. У подальшому постановою РНК СРСР від 24 листопада 1942 р. «Про відповідальність за невиконання обов'язкових поставок сільськогосподарських продуктів державі колгоспними дво­рами та одноосібними господарствами» передбачалось залишення у силі судового порядку звернення стягнень за недоїмками . Такі зміни в законодавстві того періоду, визначення спеціальними нормативними актами порядку судового розгляду цих справ знову поставили питання про їх природу і віднесення до того або іншого виду судочинства, пе­редбаченого ЦПК. І незважаючи на те що встановлювався особливий порядок розгляду цих справ, який принципово відрізнявся від позов­ного та окремого проваджень, передбачалось, що цей порядок є по­рядком «окремого провадження». Разом з тим очевидно, що переліче­ні категорії справ, що були віднесені до судової юрисдикції, за своєю юридичною природою відрізнялись від тих, які того часу в цивільному

^ив • Гранберг, В. В. Учебник гражданского процесса [Текст] / В. В. Гранберг. - М. : Юрид. изд-во НКЮ СССР, 1940. - С. 73-76; СЗ СССР. - 1937. -№ ЗО. - Ст. 120.

²СПСССР. - 1938. -№22.-Ст. 146.

з

Справочник народного судьи [Текст]. - М., 1946. - С. 410-411. Динаміку зако­нодавчих змін у регламентації окремого провадження див.: Поволоцкий, Л. И. Дела особого производства [Текст] / Л. И. Поволоцкий, Б. А. Лисковец, А. С. Соминский. - М : Юрид. изд-во М-ва юстиции СССР, 1948. - С. 5-101; Скворцов, М. А. Особое производство по Закону от 11 апреля 1937 года и Постановлению СНК СССР от 24 ноября 1942 года (пособие для народних судей) [Текст] / М. А. Скворцов. - Л. : Ленингр. юрид. ин-т им. М. И. Калинина, 1947.

процесуальному законодавстві були віднесені до справ окремого про­вадження, оскільки ці справи (справи по недоїмках та справи про оскарження неправильностей у списках виборців) по суті виникали з адміністративно-правових відносин.

Такий стан речей призвів до того, що в подальшому, аж до прий­няття Основ цивільного судочинства Союзу РСР та союзних республік 1961 p., розгорнулася гостра полеміка з цієї проблеми. Більшість вчених дотримувалися думки про єдність окремого провадження, яке включа­ло як безспірні справи, так і справи, що виникають з адміністративно- правових відносин, віднесені до судової юрисдикції, і в яких також, як і у традиційних справах окремого провадження, на їх погляд, відсутній

спір про право . Деякі процесуалісти вважали, що об'єднання названих

2

справ у рамках окремого провадження, навпаки, є непереконливим .

Ідея про необхідність спеціальної регламентації провадження у справах, які виникають з адміністративно-правових відносин, і ви­окремлення цього провадження в самостійний вид, поряд із позовним та окремим, все ж таки стала домінуючою і набула закріплення в Осно­вах цивільного судочинства Союзу РСР та союзних республік (далі — Основи). Основи встановили порядок розгляду справ у спорах, що виникають із цивільних, сімейних, трудових та колгоспних правовід­носин, справ, що виникають з адміністративно-правових відносин, і справ окремого провадження. Справи, що виникають з адміністративно- правових відносин, і справи окремого провадження розглядались за загальними правилами судочинства, крім деяких винятків, встановле­них законодавством Союзу РСР і союзних республік (ст. 1 Основ). Таким чином, Основи не були винятком і сприйняли концепцію різних форм проваджень у цивільному процесі. При цьому позовне прова­дження кваліфікувалось як загальна процедура цивільного судочинства. Що стосується провадження у справах, які виникають з адміністративно- правових відносин, і справах окремого провадження, то вони підпо­рядковуються загальним правилам цивільного процесу, однак за де­якими винятками та доповненнями. За логікою Основ таке співвідно­шення загальних і спеціальних правил цивільного судочинства ство-

Советский гражданский процесе [Текст] / под ред. Ф. А. Клейнмана. - М., 1940. - С. 92; Абрамов, С. Н. Советский гражданский процесе [Текст] / С. Н. Абрамов. - М,

1952.-С. 24.

2

Див.: Советское гражданское процессуальное право [Текст]. - М., 1960. -

С. 17-18; Авдюков, М. Г. Виды судопроизводства в советском процессуальном праве [Текст] / М. Г. Авдюков // Вестн. Моск. ун-та. - 1956. - № 2. - С. 109.

рювало специфічний правовий режим, інакше кажучи, процесуальний порядок розгляду і вирішення цих справ по суті.

ЦПК УРСР 1963 р. до справ, що виникають з адміністративно- правових відносин, відніс справи зі скарг на неправильності у списках виборців, зі скарг на дії органів та посадових осіб у зв'язку з накла­денням штрафів, про стягнення з громадян недоїмки по податках, само­оподаткуванню сільського населення і державному обов'язковому страхуванню (ст. 236 ЦПК). До справ окремого провадження було від­несено обмежене коло справ — справи про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним, про визнання громадянина по­мерлим або безвісно відсутнім, про встановлення фактів, що мають юридичне значення, про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника, про оскарження нотаріальних дій або відмову в їх вчи­ненні (ст. 254 ЦПК).

За ЦПК України 2004 р. до справ окремого провадження віднесені справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи; визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи ого­лошення її померлою; усиновлення; встановлення фактів, що мають юридичне значення; відновлення прав на втрачені цінні папери на пред'явника та векселі; надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності; надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку; передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність; про обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу; про розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб (ч. 2 ст. 234 ЦПК).

У порядку окремого провадження розглядаються також справи про надання права на шлюб, про розірвання шлюбу за заявою подружжя, яке має дітей, за заявою будь-кого з подружжя, якщо один з нього за­суджений до позбавлення волі, про встановлення режиму окремого проживання за заявою подружжя та інші справи у випадках, встанов­лених законом (ч. З ст. 234 ЦПК).

Таким чином, існування окремого провадження у цивільному про­цесі є традиційним для вітчизняного процесуального законодавства. Коло справ окремого провадження цивільного судочинства змінюва­лось від кодифікації до кодифікації, що свідчить про унікальність цього провадження, складність визначення концептуального критерію його законодавчого регулювання.

і тшт § 2. Природа окремого провадження

У частині 1 ст. 234 ЦПК дається визначення окремого проваджен­ня як виду непозовного цивільного судочинства, в порядку якого роз­глядаються цивільні справи про підтвердження наявності або відсут­ності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та ін­тересів особи або створення умов здійснення нею особистих немай- нових чи майнових прав або підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав.

Особливістю окремого провадження, як випливає із ч. 1 ст. 234 ЦПК, є те, що в ньому розглядаються справи про підтвердження на­явності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження наявнос­ті чи відсутності неоспорюваних прав.

Дійсно, для справ окремого провадження характерна безспірність предмета судового розгляду. І це є загальною ознакою всіх справ. В окре­мому провадженні функція суду зводиться до підтвердження наявності факту, про встановлення якого просить заявник. П. Ф. Єлісейкін ствер­джував, що предметом судової діяльності виступають або матеріальні правовідносини, або юридичні факти'. І на підставі цього робились ви­сновки щодо особливої природи того чи іншого судового провадження.

Можна погодитись з автором, що в окремому провадженні пред­метом судової діяльності виступають юридичні факти, але твердження про те, що предмет судової діяльності в позовному провадженні зво­диться виключно до правовідносин, не має підстав. У позовному про­вадженні предметом судової діяльності є також юридичні факти. Тіль­ки його особливість виявляється у тому, що ці юридичні факти разом з тим є підставою правовідносин, з яких виник спір про право. Вихо­дячи з цього, можна зауважити, що в позовному провадженні діяльність суду має, так би мовити, «дозвільний» характер (вирішується спір про право), а в окремому провадженні — «установчий» характер. Так, з установленням факту володіння будівлею на праві власності підтвер­джуються цивільні правовідносини, а з установленням факту реєстра­ції народження або смерті — сімейні. Указані аргументи не можна не враховувати, оскільки вони по суті свідчать про різні функції суду, що здійснюються в рамках цивільного судочинства.

¹ Елисейкин, П. Ф. Судебное установление юридических фактов [Текст]: автореф. дис. ... канд. юрид. наук / П. Ф. Елисейкин. - Л., 1960. - С. 5.Поряд з цим звертає на себе увагу те, що, на наш погляд, визначивши предмет судового розгляду в окремому провадженні, законодавець кон­кретно не вирішив інше, не менш важливе питання — питання про об'єкт судового захисту в окремому провадженні та співвідношення ч. 1 ст. 234 ЦПК із ст. 1 ЦПК, яка визначає завдання цивільного судочинства та об'єкти судового процесу, і ст. 15 ЦПК. Саме це і не дає можливості концептуальніше визначити причини (підстави) для віднесення окремо­го провадження до складу цивільного судочинства.

У теоретичному плані окреме провадження як структурний ком­понент цивільного процесу поряд з іншими видами проваджень ци­вільного судочинства слід розглядати в контексті ст. 1 ЦПК, разом з тим не можна не звернути увагу на певну неузгодженість цих двох статей. Відповідно до ст. 1 ЦПК завданнями цивільного судочинства є спра­ведливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави. У розвиток цього ст. З ЦПК передбачає, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

Очевидно, що відповідно до ст. 1 ЦПК об'єктами судового захисту виступають суб'єктивні права, свободи та інтереси. Ці об'єкти судо­вого захисту як такі є у позовному та наказному провадженнях цивіль­ного судочинства. Щодо цього окреме провадження стає ніби безоб'єктним з точки зору завдань цивільного судочинства та юрис- дикційних повноважень суду як органу судової влади.

Поряд з цим у деяких публікаціях стверджується, що об'єктом окремого провадження, на відміну від позовного, виступає юридичний інтерес, який підлягає захисту. Але юридичний інтерес у контексті статей 1, З ЦПК перш за все виступає об'єктом позовного захисту, який відбиває сферу судової юрисдикції, оскільки про судову юрисдикцій- иість об'єктів правового захисту можна говорити лише в межах кон­ституційно визначеної сфери судової влади . А особливістю захисту законного інтересу є те, що він виступає як такий не за загальним правилом, а лише у випадках, передбачених законом, коли законодавець безпосередньо у законі закріплює можливість захисту такого інтересу.

Див.: Комаров, В. В. К проблеме о конституционных основаних гражданского судопроизводства [Текст] / В. В. Комаров // Современная доктрина гражданского, арбитражного процесса и исполнительного производства: теория и практика : сб. науч. ст. - Краснодар ; СПб. : Юрид. центр Пресс, 2004. - С. 91-108.

Причому такі випадки є не дуже поширеними і, як правило, йдеться про позовний захист інтересів.

Відповідно до ст. 15 ЦК всяка особа має право на захист свого ін­тересу, який не протирічить загальним засадам цивільного законодав­ства. Крім того, відповідно до ст. 16 ЦК всяка особа має право зверну­тися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. Ця стаття визначає однотипні цивілістичні способи захисту цивільних прав та інтересів — визнання права, визнання пра- вочину недійсним тощо. Так, майновий інтерес може бути об'єктом страхування за договором страхування. Страхуватель має майновий інтерес у збереженні майна за договором страхування від страхового випадку. Цивілістичний інтерес виступає об'єктом захисту і при зни­щенні речі, коли йдеться про захист інтересу власника знищеної речі завдяки пред'явленню позову з відшкодування шкоди. Знищення речі унеможливлює реалізацію права власності, тому очевидно, що у влас­ника немає можливості захистити право власності і мова може йти лише про захист його інтересу, який спрямований на поновлення май­нового стану власника шляхом пред'явлення позову. Про захист інте­ресу йдеться і при пред'явленні позову у випадках цесії віндикаційної вимоги на майно, яке перебуває у чужому незаконному володінні. У корпоративних відносинах також існує система інтересів учасників акціонерного товариства та самого акціонерного товариства. Тут інтере­си цих суб'єктів диференційовані і, незважаючи на певну кумуляцію цих інтересів, за чинним законодавством акціонер не може пред'явити позов на захист прав акціонерного товариства, оскільки інтереси ак­ціонерного товариства і акціонера не збігаються в юридичному сенсі і певним чином є автономними.

У зазначених випадках об'єктом судового захисту виступає цивіліс­тичний інтерес, який функціонально впливає на встановлення, зміну або припинення цивільних правовідносин, які є предметом судового роз­гляду. Та обставина, що предметом судового захисту може виступати не суб'єктивне право, а інтерес, який безпосередньо реалізується в межах цивільних правовідносин, не вимагає особливого порядку судового за­хисту. Провадження у даному випадку залишається позовним.

Інша справа — окреме провадження. Непозовний його характер логічно має означати наявність у нього специфічного правового об'єкта захисту, відмінного за своєю суттю від класичного позовного прова­дження. І тому з'ясування природи окремого провадження як виду цивільного судочинства неможливе без диференціації об'єктів судово­го захисту в тому чи іншому судовому провадженні.

Саме у зв'язку з цим і виникають певні проблеми і труднощі, які мають теоретичний та практичний характер. Узагалі об'єктом право­вого захисту виступають і можуть виступати, незалежно від процесу­альних форм їх захисту, лише права, свободи та інтереси суб'єктів права. Права, свободи та інтереси є фундаментальними елементами механізму правового регулювання і характеризують різні аспекти його функціонування з точки зору нормативного закріплення, суб'єктів, що є їх носіями, форм реалізації тощо. їх об'єднує те, що вони за певних обставин можуть бути об'єктом правового захисту, який за законом здійснюється різними органами та передбаченими у законі способами. Якщо стосовно прав та свобод як об'єктів судового захисту не існує суттєвих розбіжностей, то щодо кваліфікації інтересів у науці точать­ся дискусії. Перш за все постає питання: що таке інтереси, які потра­пляють у сферу правового регулювання. Окремі науковці вважають, що інтерес, який охороняється законом, — це не заборонене законом і таке, що не суперечить загальним засадам цивільно-правового регу­лювання, прагнення особи до ефективної реалізації своїх повноважень, які не визначені як суб'єктивні права. Прикладом може виступати ін­терес кредитора-боржника — фізичної особи, яка тривалий час від­сутня у місці її перебування, щодо встановлення режиму безвісної відсутності такої особи. Цей інтерес полягає в тому, щоб у подальшо­му був призначений опікун над майном безвісно відсутньої особи, який і здійснить юридичні дії із майна особи, яка у судовому порядку ви­знана безвісно відсутньою'. У цілому таке визначення юридичного інтересу є правильним, однак у теорії права, у теорії цивільного та цивільно-процесуального права висвітлюються й інші аспекти інтер­претації юридичних інтересів. Мова йде про роль категорії інтересу в правовому регулюванні суспільних відносин, співвідношення інте­ресу та суб'єктивного права, способи захисту суб'єктивних прав та інтересів, суб'єктивні права та інтереси як об'єкти правового, у тому числі судового, захисту тощо .

1. Цивільний кодекс України: Науково-практичний коментар [Текст]. - X. : ТОВ

«Одіссей», 2006.-С. 27.

2

Див.: Гукасян, P. Е. Проблема интереса в советском гражданском процессуальном праве [Текст] / P. Е. Гукасян. - Саратов, 1970; Сокуренко, В. Г. Значение интереса и спра- псдливости в советском праве [Текст] / В. Г. Сокуренко, Е. М. Орач // Вестн. Львов, ун-та. Сер. юридическая. - 1978. - Вып. 17. - С. 24; Грибанов, В. П. Интерес в граждан­ском праве [Текст] / В. П. Грибанов // Сов. государство и право. - 1967. - № 1. - С. 54; Чечот, Д. М. Субъективное право и формы его защиты [Текст] / Д. М. Чечот. - С. 39^А10; Цінник, О. М. Публічні та приватні інтереси в господарських товариствах: проблеми правового забезпечення [Текст] / О. М. Вінник. - К.: Атіка, 2003. - С. 8-39; та ін

.Незважаючи на загальну дискусійність питання, можна зазначити, що юридичні інтереси як правова реальність можуть бути опосеред­ковані суб'єктивними правами, але поряд з цим можуть існувати і юри­дичні інтереси, які не опосередковуються суб'єктивними правами. У першому випадку юридичні інтереси, так би мовити, «приховані» і мова йде про захист тих чи інших суб'єктивних прав як об'єктів пра­вового захисту. У другому випадку, за відсутності суб'єктивних прав, безпосереднім об'єктом правового захисту виступає юридичний інте­рес. У межах такого концептуального підходу тлумачення поняття інтересу дав Конституційний Суд України у справі щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України 1963 р. (справа про охоронюваний законом інтерес), дійшовши висновку, що поняття «охоронюваний за­коном інтерес», що вживається у часі пні першій статті 4 Цивільного процесуального кодексу та інших законах України у логічно- значеннєвому зв'язку з поняттям «права» (інтерес у вузькому розумін­ні цього слова), означає правовий феномен, який: а) виходить за межі змісту суб'єктивного права; б) є самостійним об'єктом судового за­хисту та інших засобів правової охорони; в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб; г) не може супе­речити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загально­визнаним принципам права; д) означає прагнення (не юридичну мож­ливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом; е) розглядається як про­стий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблен­ня в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним .

Таким чином, на підставі наведеного можна зробити висновок, що, як правило, засобом реалізації юридичних інтересів виступають суб'єктивні права. Але об'єктом судового захисту можуть бути і за­конні інтереси, оскільки судовий захист законних інтересів здійсню­ється в межах правовідносин, які є предметом судового розгляду в по­зовному провадженні. Що стосується окремого провадження, то та теза, що його об'єктом є законні інтереси, досить обгрунтована, разом з тим, уявляється, слід розрізняти характер законних інтересів як об'єктів судового захисту у позовному та окремому провадженнях цивільного судочинства. З точки зору юридичної природи законні ін­тереси, що захищаються в позовному та окремому провадженнях, є тотожними за змістом та в механізмі правового регулювання, але їх суттєва різниця зводиться до того, що у позовному провадженні захист законних інтересів здійснюється в рамках правовідносин, з яких виник правовий спір, і тому їх захист призводить до розгляду та вирішення правового спору. Що стосується законних інтересів, які захищаються у порядку окремого провадження, то вони існують поза межами ци­вільних та інших правовідносин, віднесених до юрисдикції суду. їх специфіка полягає в тому, що такі інтереси є юридичними та з їх задо­воленням (захистом) у їх носія виникає можливість реалізувати у май­бутньому ті чи інші суб'єктивні права. Причому такі законні інтереси, згідно з підходом до цього законодавця, стають об'єктом захисту як винятки із загального правила, оскільки захищаються у несудовому порядку. З огляду на таку специфіку, швидше за все, їх слід називати як інтереси, охоронювані законом, на відміну від законних інтересів, які захищаються в позовному провадженні. Мабуть, з цього і виходив законодавець при прийнятті ЦПК 1963 р. У статті 4 ЦПК 1963 р. було закріплено, що усяка заінтересована особа вправі в порядку, перед­баченому законом, звернутися до суду за захистом порушеного або оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу.

Необхідність захисту прав, свобод та інтересів, у тому числі охо- ронюваних законом, виникає не тільки в тих випадках, коли права, свободи та інтереси порушуються, не визнаються чи оспорюються. Інколи з'являється потреба у встановленні таких обставин, які є під­ставою для здійснення різних за своєю галузевою належністю суб'єктивних прав, але правоздатна особа не може їх здійснити через те, що факти, які можуть бути підставами суб'єктивного права, не є очевидними і потребують перевірки та підтвердження відповідними доказами. Тому у цивільному процесі за законодавчою традицією існує такий вид судочинства, який дозволяє заінтересованій особі встанов­лювати у судовому порядку певні юридичні факти з метою подальшо­го здійснення відповідних суб'єктивних прав.

Наприклад, той факт, що громадянин перебував на утриманні по­мерлого, є підставою для одержання спадщини або призначення пенсії. Проте, якщо цей громадянин не має безспірних доказів, які підтвер­джують факт перебування на утриманні, то цей факт може бути вста­новлений і затверджений у судовому порядку.

Таким чином, сутністю окремого провадження за предметом судо­вого розгляду та об'єктом судового захисту є те, що в ньому відсутній спір про право, об'єктом судового захисту є перш за все охоронюваний законом інтерес, а предметом судової діяльності — встановлення пев­них юридичних фактів та станів з метою подальшого здійснення за­інтересованими особами суб'єктивних прав, а також специфічна судо­ва процедура. Об'єктом судового захисту в окремому провадженні можуть бути також і неоспорюванні суб'єктивні права фізичних, юри­дичних осіб або держави. Кожна справа окремого провадження має ті чи інші властивості та особливості, однак усіх їх поєднують спільні риси, які автономізують це провадження і відрізняють від позовного та наказного проваджень.

Юридична природа окремого провадження повинна досліджувати­ся також у межах загальної проблеми права на судовий захист і пред­метної характеристики правосуддя та його функцій .1 тому визначен­ня природи окремого провадження можливе з урахуванням і того, якою мірою в ньому відбиваються правосудні засади.

Правосуддя у цивільних справах як форма здійснення судової вла­ди має бути спрямоване на певний соціальний об'єкт, яким є права, свободи та інтереси особи. їх захист є основною функцією судової влади. Тому під юрисдикцію цивільних судів з урахуванням функції правосуддя повинні підпадати справи, пов'язані з необхідністю визна­чення виду та обсягу суб'єктивних прав і захисту у формі змагального судочинства. Правосуддя у цивільних справах завжди пов'язане з роз­глядом спору про право, тому в принципі вважається проблематичним віднесення справ окремого провадження до судової юрисдикції, оскіль­ки це не відповідає предметній характеристиці судової влади. Пред­метом судового розгляду в цивільному процесі можуть бути тільки цивільні справи по спорах у зв'язку із захистом суб'єктивних прав.

Встановлення фактів, які мають юридичне значення, як юридична діяльність за своєю спрямованістю є управлінською, а не правосудною, тому діяльність суду в окремому провадженні більшою мірою тяжіє до діяльності адміністративних органів. Свого часу А. Г. Гойхбарт, даючи характеристику окремому провадженню за ЦПК УРСР 1924 p., зазначав, що до окремих проваджень судів належать безспірні справи, у яких суд діє скоріше як орган нотаріальний, який засвідчує певні факти, необхідні для здійснення суб'єктивних цивільних прав .

^ив.: Комаров, В. В. Предмет цивільного процесуального права [Текст] / В. В. Ко­маров. - X. : Укр. держ. юрид. акад., 1992. - С. 15.

2

Гойхбарт, А. Г. Курс гражданского процесса [Текст] / А. Г. Гойхбарт. - М., 1928. — С. 285.

Не випадково склад справ окремого провадження змінювався протягом часу (наприклад, інститут судового наказу був замінений виконавчим написом нотаріуса; справи про всиновлення та переда­чу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність, які розгля­далися адміністративними органами, зараз передані до компетенції судів тощо).

Викладене свідчить про те, що розгляд справ окремого проваджен­ня судом пов'язаний із здійсненням, так би мовити, «судового управ­ління» у випадках, коли законодавець покладає на суд не притаманну йому функцію встановлення тих чи інших обставин без розв'язання спору про право. При цьому законодавець виходить із доцільності такого рішення, покладаючи встановлення юридичних фактів на суддю, який має особливий правовий статус суб'єкта судової влади, та по­ширюючи на процедуру розгляду цих справ форму цивільного судо­чинства. Таким чином, окреме провадження є унікальним явищем у правовій регламентації встановлення юридичних фактів і по суті — сурогатом судового провадження. Установлення юридичних фактів як юридична діяльність за своєю спрямованістю є управлінською, а не правосудною. Правосудна діяльність покликана не лише встановлю­вати ті чи інші факти (обставини справи), а й на основі встановлених фактів вирішувати питання права та його захисту .

Перелік справ окремого провадження, наведений у ст. 234 ЦПК, визначається досить специфічно. Він дається начебто вичерпно, але відповідно до ч. З ст. 234 ЦПК у порядку окремого провадження роз­глядаються також інші справи у випадках, встановлених законом, од­нак, на відміну від названих у законі справ, процедура їх розгляду Кодексом не визначається.

Частина 3 ст. 234 ЦПК у аспекті застосування переліку справ окре­мого провадження та можливості розгляду інших справ, які безпосе­редньо не включені до цього переліку, тлумачиться неоднозначно. Деякі автори вважають, що чинне законодавство дозволяє в порядку окремого провадження розглядати й інші справи, оскільки їх перелік не є вичерпним, так само як і в позовному провадженні. Наприклад, саме в порядку окремого провадження повинна розглядатися заява про поновлення строку на прийняття спадщини, хоча такі заяви розгляда­лися та й нині розглядаються судами у порядку позовного проваджен-

Див.: Удальцова, И. В. Проблема судебного признания гражданина ограниченно дееспособным или недееспособным [Текст] : учеб. пособие / И. В. Удальцова. - Харь­ков : Нац. юрид. акад. Украины, 1999. - С. 3-16.

ня , справи про надання права на побачення з дитиною матері, батьку, які позбавлені батьківських прав (ст. 168 СК), про зміну мети устано­ви (ст. 103 ЦК)².

Інші автори, навпаки, не тільки заперечують відкритий каталог справ окремого провадження, а й вважають, що рішення законодавця щодо роз­гляду в порядку окремого провадження деяких справ, передбачених у ч. З ст. 234 ЦПК, взагалі є сумнівним. Ю. С. Червоний та С. А. Чванкін звертають увагу на те, що надання права на шлюб у судовому порядку відповідає ч. 2 ст.*23 СК. Що стосується справ про поновлення шлюбу після його розірвання та про встановлення режиму окремого проживання за заявою подружжя, то віднесення їх до судової юрисдикції і окремого провадження викликає сумнів. Якщо подружжя згодне на поновлення шлюбу, то їм не потрібно звертатися до суду. Вони звертаються до РАГСу. Якщо подружжя згодне на встановлення режиму окремого проживання, то у них не має потреби звертатися до суду. Якщо такої згоди немає, то є наявним спір і справа має розглядатися в позовному порядку .

Очевидно, що закріплений у ЦПК перелік справ окремого прова­дження є умовно відкритим і в принципі, крім перелічених у ст. 234 ЦПК, інші справи можуть розглядатися в окремому провадженні, якщо це прямо передбачено законом. Виводити юрисдикційність тих чи інших справ як справ окремого провадження на підставі загальних правил цивільного судочинства, рівно як і пропонувати суттєво скоре­гувати законодавчу конструкцію юрисдикції таких справ, є концепту­ально неправильним і теоретично необгрунтованим, виходячи зі сталих і визнаних у науці уявлень про природу цивільного судочинства. Ідея «всеосяжності» окремого провадження сама по собі не є продуктивною і призводить до гіпертрофії цивільного судочинства, розмивання сфе­ри судової влади, специфічної за своїм змістом і функціями .

Фурса, С. Я. Цивільний процесуальний кодекс України: науково-практичний коментар [Текст] : у 2 т. / С. Я. Фурса, Є. І. Фурса, С. В. Щербак ; за заг. ред.

С. Я. Фурси. - К. : Вид. Фурса С. Я. : КНТ, 2006. - С. 592.

2

Цивільний процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар [Текст] / С. С. Бичкова, Ю. В. Білоусов, В. І. Бірюков та ін.; за заг. ред. С. С. Бичкової. - К.: Атіка, 2008. - С. 502; Кравчук, В. М. Науково-практичний коментар Цивільного процесуального

кодексу України [Текст] / В. М. Кравчук, О. І. Угриновська. - К. : Істина, 2006. - С. 635.

3

Гражданский процессуальный кодекс Украины: Научно-практический коммен­тарий [Текст] / Ю. С. Червоный, Г. С. Волосатый, В. О. Ермолаева и др. - Харьков :

Одиссей, 2007. - С. 442 ^А4 3 .

2. . ....

Слід звернути увагу, що в теорії цивільного процесуального права протягом

тривалого часу визнається як фундаментальна проблема меж судового захисту (див.: Оптимизация гражданского правосудия России [Текст]. - М. : Волтере Клувер, 2007. - С. 57-65).Теоретично і практично, враховуючи національну законодавчу традицію і неготовність відмовитись від окремого провадження як провадження судочинства, у майбутньому перелік справ окремого про­вадження цивільного судочинства може бути розширено, але за умов, якщо будуть внесені зміни до процесуального законодавства та визна­чено процедуру розгляду відповідних справ.

Отже, як би парадоксально це не виглядало, окреме провадження залишається феноменом у структурі цивільного судочинства. Очевид­но, що дуалізм окремого і позовного проваджень дедалі меншою мірою відбиває єдність цивільної процесуальної форми.

Справи окремого провадження мають різну сутність та специфічну матеріально-правову природу, яка визначається певними особливостя­ми об'єктів та способів судового захисту. їм притаманні особливості суб'єктного складу учасників, предмета судової діяльності та проце­суального порядку розгляду і вирішення справ. Об'єктами судового захисту в окремому провадженні, як зазначалося, є як законні інтереси, так і неоспорювані суб'єктивні права фізичних, юридичних осіб або держави. Способами ж захисту прав та інтересів в окремому прова­дженні є підтвердження наявності або відсутності юридичних фактів, що мають значення для охорони прав та інтересів особи, встановлення правового положення фізичної особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав або підтвердження на­явності чи відсутності неоспорюваних прав. Виходячи із цього, об'єкт та спосіб судового захисту можуть бути критеріями класифікації справ окремого провадження.

Так, за об'єктом судового захисту є підстави виділити дві групи справ окремого провадження: а) справи, у яких об'єктом захисту є законні інте­реси, які неопосередковані суб'єктивним правом; б) справи, у яких об'єктом захисту є неоспорювані суб'єктивні права. За способом судово­го захисту справи окремого провадження можна поділити на справи:

1. про зміну правового статусу фізичних осіб та встановлення фактів, що мають юридичне значення для охорони прав та інтересів особи або створення умов здійснення нею особистих немайнових чи майнових прав;

2. про визнання або відновлення неоспорюваних суб'єктивних прав;

3. про застосування встановлених законом заходів щодо захисту прав та законних інтересів .

Світлична, Г. О. Система справ окремого провадження та їх класифікація [Текст] / Г. О. Світлична // Проблеми цивільного права та процесу : матеріали наук.-практ. конф., 31 трав. 2008 p. - X. : Харк. нац. ун-т внутр. справ, 2008. - С. 132-136.

• 23 Курс и^шьного грснєсу 705• § 3 . Процесуальний порядок розгляду

справ окремого провадження

Стаття 235 ЦПК передбачає порядок розгляду справ окремого про­вадження та по суті є базовою статтею у регламентації окремого про­вадження як такого. У цій статті містяться норми, що лежать в основі нормативного визначення окремого провадження, крім правових норм, які закріплені у ст. 234 ЦПК. Причому, якщо правові норми ст. 234 ЦПК мають дефінітивний характер, норми ст. 235 ЦПК мають загаль- норегламентуюче значення для всіх справ окремого провадження. Статті 234 та 235 ЦПК становлять, так би мовити, загальну частину окремого провадження.

У цьому зв'язку постає питання щодо характеру норм загального характеру і тих, що регламентують порядок розгляду тих чи інших справ окремого провадження, та їх місця у структурі ЦПК.

В. М. Шерстюк при дослідженні проблеми системи цивільного процесуального права доходить висновку, що норми, які містяться у підрозділі «Позовне провадження», є різнопорядковими за обсягом дії. За цією ознакою їх можна розподілити на дві групи — загальні, що діють у всіх видах судочинства, і спеціальні, радіус дії яких обмежений лише позовним провадженням . П. Ф. Єлісейкін, який досліджував проблему окремого провадження, зазначав, що норми, які не застосо­вуються в окремому провадженні, поділяються на ті, які можуть об­слуговувати як позовне, так і окреме провадження; норми, які супе­речать природі окремого провадження або в застосуванні яких немає

потреби, а також норми, які сформульовані для позовних справ, але

.2

тим не менше підлягають застосуванню в окремому провадженні .

На наш погляд, підходи, запропоновані авторами, у цілому відби­вають сутність правової визначеності і регламентації окремого про­вадження, і тому окреме провадження як різновид цивільного судочин­ства регламентується нормами, різними за обсягом дії. Перш за все необхідно виділяти загальні норми окремого провадження (статті 234, 235 ЦПК). Крім того, регламентуюче значення мають норми цивіль­ного процесуального права з особливостями, які передбачені ЦПК.

1. Шерстюк, В. М. Система советского гражданского процессуального права

(вопросы теории) [Текст] / В. М. Шерстюк. - М. : Изд-во МГУ, 1989. - С. 46.

2

Елисейкин, П. Ф. Судебное установление фактов, имеющих юридическое зна­чение [Текст] / П. Ф. Елисейкин. - М. : Юрид. лит., 1973. - С. 40-41. Див. також: Юдин, А. В. Особое производство в арбитражном совете [Текст] / А. В. Юдин. - Са­мара : Изд-во Самар, ун-т, 2003. - С. 93-99

.Оскільки ЦПК виходить із певної єдності позовного та окремого про­ваджень, то у ЦПК є норми, що можуть застосовуватися як у позовно­му, так і в окремому провадженнях. У ЦПК містяться норми, які мають спеціальний характер для тих чи інших справ окремого провадження. Нарешті, у ЦПК є масив норм, які не застосовуються в окремому про­вадженні.

По суті така законодавча конструкція взаємодії різних за обсягом дії правових норм безпосередньо певною мірою визначається ч. З ст. 235 ЦПК, відповідно до якої справи окремого провадження роз­глядаються судом із додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом, за винятком положень щодо змагальності та меж судового розгляду. Інші особливості розгляду цих справ встановлюються розді­лом VI ЦПК «Окреме провадження».

Частина 3 ст. 235 ЦПК, закріпивши конструкцію загального та спеціального, у механізмі правового регулювання правовідносин, що виникають в окремому провадженні, встановлює винятки щодо зма­гальності та меж судового розгляду. Тим самим по суті законодавець, усвідомлюючи це чи ні, реально заклав і посилив явний дуалізм позов­ного та окремого проваджень цивільного судочинства, який не був таким за попереднім ЦПК. Цим, власне, піддав сумніву базовий прин­цип — принцип єдності цивільного процесу та цивільної процесуаль­ної форми, судочинства як єдиної за своєю природою діяльності зі здійснення правосуддя у цивільних справах.

Що стосується ч. З ст. 235 ЦПК, яка передбачає, що в окремому провадженні не діє правило щодо меж розгляду справи, то це є логіч­ним і пов'язане з тим, що в цьому провадженні не діє принцип зма­гальності. У позовному провадженні вихід за межі розгляду справи судом є недопустимим і тягне скасування судового рішення'.

Відповідно до ч. 2 ст. 235 ЦПК, на відміну від позовного прова­дження, суд може за власного ініціативою витребувати необхідні до­кази. Це нормативне положення є підставою активності суду у збиран­ні доказів і, так би мовити, підсилює роль суду при розгляді справ окремого провадження. Якщо у позовному провадженні судочинство ведеться сторонами, а суд у доказовій діяльності є пасивним, то в окре­мому провадженні — навпаки.

Частина 4 ст. 235 ЦПК передбачає, що справи окремого проваджен­ня суд розглядає за участю заявника і заінтересованих осіб. Заявники та заінтересовані особи, які створюють коло суб'єктів окремого про-

¹ Вісн. Верхов. Суду України. - 2005. - № 6. - С. 15. із- 707вадження, — специфічні суб'єкти окремого провадження. Відповідно до ч. 2 ст. 27 ЦПК вони мають статус осіб, які беруть участь у справі .

Під заявником слід розуміти особу, в інтересах якої порушено спра­ву в суді про встановлення будь-якої обставини або юридичного стану громадянина, з якими закон пов'язує виникнення, зміну чи припинення особистих або майнових прав громадян. Коло заявників, як правило, встановлено нормами цивільного процесуального права, які регулюють порядок розгляду тієї чи іншої справи окремого провадження.

Згідно зі ст. 235 ЦПК суд повинен притягувати до участі в розгля­ді справ окремого провадження всіх заінтересованих осіб, але вони можуть вступати у процес і з власної ініціативи. Притягнення чи до­пущення до процесу цих осіб оформлюється ухвалою судді.

Цивільне процесуальне законодавство не надає і не може надати вичерпного переліку суб'єктів, яких необхідно залучати під час роз­гляду справ окремого провадження як заінтересованих осіб. До заінтере­сованих осіб належать особи, які беруть участь у справі та мають у ній юридичну заінтересованість. До заінтересованих осіб не можуть бути віднесені органи державної влади та місцевого самоврядування та інші організації, яким закон надає право засвідчити певний юридичний факт, але своєчасно цього не було здійснено, хоча така можливість не втра­чена (наприклад, відмова нотаріальної контори засвідчити факт і час пред'явлення документа). Такі організації не є заінтересованими осо­бами тому, що вони не визначають правових наслідків цього юридич­ного факту, а лише засвідчують, реєструють його.

Притягнення до участі у справах окремого провадження заінте­ресованих осіб — обов'язок суду У пункті 5 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» вказується, що для забезпечення правильного і своєчасного розгляду справ про встановлення фактів, які мають юридичне значення, у кож­ній справі після її порушення суддя зобов'язаний провести підготовчі дії, зокрема з'ясувати, які фізичні особи чи організації можуть бути заінтересовані у вирішенні даної справи і підлягають виклику в судо­ве засідання, у необхідних випадках запропонувати заявнику та заін­тересованим особам подати додаткові докази на підтвердження заяв­лених вимог чи заперечень проти них.

Див.: Світлична, Г. О. Підготовка до судового розгляду справ окремого прова­дження [Текст] : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.03 / Г. О. Світлична. - X. : Нац. юрид. акад., 1977. - С. 13-15.

Залежно від мети встановлення фактів заінтересованими особами в цих справах можуть бути, наприклад, відділи соціального захисту на­селення — у справах про встановлення факту перебування на утриман­ні особи, яка померла, для призначення пенсії заявникові; інші спадко­ємці — у справах про встановлення факту прийняття спадщини; органи внутрішніх справ — у справах про встановлення факту родинних від­носин для вирішення питання про належність до громадянства України; органи страхування — у справах про встановлення факту належності страхового свідоцтва . Неправильне визначення кола осіб у справах окремого провадження призводить до скасування рішення суду .

У частині 6 ст. 235 ЦПК зазначено, що в окремому провадженні не може розглядатися спір про право, і це є принциповим. Виникнення спору про право призводить до того, що суд повинен залишити заяву без розгляду і роз'яснити заінтересованим особам (заявнику), які по­рушили спір про право, що вони можуть захистити свої права у по­рядку позовного провадження, подавши позов на загальних підставах. Так, у пп. 1, 3 постанови Пленуму Верховного Суду України від 31.03.1995 р. № 5 «Про судову практику в справах про встановлення фактів, що мають юридичне значення» підкреслювалося, що суди при прийнятті заяв про встановлення фактів, що мають юридичне значен­ня, можуть розглядати їх в порядку окремого провадження, якщо встановлення факту не пов'язується з наступним вирішенням спору про право, підвідомчого судові . Недотримання вимог законодавства

про безспірність окремого провадження також призводить до скасу- 4

вання судових рішень .

Наслідком безспірності окремого провадження та його унікальнос­ті у структурі цивільного судочинства є те, що справи окремого про­вадження не можуть бути передані на розгляд третейського суду та не можуть бути закриті у зв'язку з укладенням мирової угоди (ч. 5 ст. 235 ЦПК). Третейське судочинство є однією із процесуальних форм за­хисту приватного права і альтернативою для цивільного судочинства в силу того, що і третейське судочинство, і цивільне судочинство в принципі мають тотожні предмети правового захисту.

Постанови Пленуму Верховного Суду України із загальних питань судової ді­яльності та в цивільних справах [Текст]. - К. : Юрінком Інтер, 2004. - С. 221-232.

2

Див.: Комаров. В. В. Практика застосування судами цивільного процесуального законодавства [Текст] / В. В. Комаров. - К., 1992. - С. 218-219.

Постанови Пленуму Верховного Суду України із загальних питань судової ді­яльності та в цивільних справах [Текст]. - К. : Юрінком Інтер, 2004. - С. 221-232.

4Неможливість розгляду справ третейським судом і, як наслідок, — неможливість передачі справ окремого провадження на розгляд тре­тейського суду випливає із компетенції третейських судів та визнача­ється договірною природою угоди про третейський розгляд. Відповід­но до ч. 2 ст. 1 Закону України «Про третейські суди» до третейського суду за згодою сторін може бути переданий будь-який спір, що виникає із цивільних та господарських правовідносин, крім випадків, перед­бачених законом. Ці випадки передбачені ст. 6 названого Закону:

1. справи у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів;

2. справи у спорах, що виникають при укладенні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб;

3. справи, пов'язані з державною таємницею, тощо.

Безспірність окремого провадження цивільного судочинства визна­чає і те, що справи окремого провадження не можуть бути закриті у зв'язку з укладенням мирової угоди (ч. 5 ст. 235 ЦПК).

Особливістю окремого провадження є також те, що для процедури окремого провадження за загальними правилами цього провадження судові витрати по справі не відшкодовуються. Відповідно до ч. 7 ст. 235 ЦПК у справах окремого провадження при ухваленні судового рішен­ня судові витрати не відшкодовуються, якщо інше не встановлено за­коном. За логікою цієї норми заінтересовані особи в окремому про­вадженні звільняються від судових витрат. Тому застосування цієї статті можливе лише в системному зв'язку із загальними нормами, які регламентують судові витрати. Доречно також зауважити, що інститут судових витрат як загальний інститут цивільного судочинства має спеціальні норми, які передбачають підстави та випадки звільнення від відшкодування певних судових витрат (ст. 81 ЦПК). У контексті цього очевидно, що ч. 7 ст. 235 ЦПК по суті дублює у формі загальних відсилок більш конкретну норму, яка міститься у ст. 81 ЦПК.

Порушення справ окремого провадження здійснюється поданням заяви. Зміст заяви повинен відповідати вимогам ст. 119 ЦПК. Проте до змісту заяви у конкретних справах окремого провадження ставляться свої вимоги з урахуванням специфіки справ, які розглядаються судом.

Цивільний процесуальний кодекс України передбачає особливості підготовки справ окремого провадження, що зумовлені специфікою кожної категорії справ і відображені в спеціальних статтях цього Кодек­су, які регламентують порядок розгляду справ окремого провадження

.В окремому провадженні відсутні інститути сторін (позивач та відповідач), третіх осіб, немає позову. Не діють такі інститути позов­ного провадження, як зустрічний позов, відмова від позову, визнання позову, мирова угода та ін.

Рішення суду у справах окремого провадження не підлягають при­мусовому виконанню, але мають загальнообов'язковий характер (ст. 14 ЦПК). Вони реалізуються шляхом оформлення майнових або особистих немайнових прав громадян, а саме: видачею свідоцтва про право власності; виправленням, поновленням чи анулюванням запису актів громадянського стану тощо.

Питання для самоконтролю

1. У чому виявляється самостійність окремого провадження у структурі цивільного судочинства?

2. Що виступає об'єктом судового захисту та предметом судо­вого розгляду в окремому провадженні?

3. Чи здійснюється в окремому провадженні правосуддя?

Яким є порядок розгляду справ окремого провадження?Глава XXXI

СПРАВИ ПРО ЗМІНУ ПРАВОВОГО СТАТУСУ ФІЗИЧНОЇ ОСОБИ ТА ВСТАНОВЛЕННЯ ФАКТІВ, ЩО МАЮТЬ ЮРИДИЧНЕ ЗНАЧЕННЯ

ниип ші § 1. Розгляд справ про обмеження

цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення дієздатності фізичної особи

Відповідно до ст. 36 ЦК суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істот­но впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Суд може також обмежити цивільну дієздатність фі­зичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим самим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище. Крім того, ч. 5 ст. 32 ЦК передбачає, що при наявності достатніх підстав неповнолітня осо­ба (віком від 14 до 18 років) у судовому порядку може бути обмежена у праві самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавлена цього права.

Фізична особа, яка внаслідок хронічного, стійкого психічного роз­ладу не може розуміти значення своїх дій та (або) керувати ними, може бути відповідно до ст. 39 ЦК визнана судом недієздатною. Судовий порядок розгляду справ про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення фізичної особи в дієздатності визначається главою 2 розділу IV ЦПК України.

Віднесення цих справ до окремого провадження цивільного судо­чинства визначає важливість встановлення особливого рівня гарантій захисту прав осіб, які обмежуються в дієздатності або страждають 712

психічними розладами і відносно яких порушується провадження щодо визнання їх в установленому порядку обмежено дієздатними або не­дієздатними.

Підставами для обмеження цивільної дієздатності фізичної особи можуть бути дві обставини — психічний розлад, що істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, а також зловживання спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо, яке ставить у скрутне матеріальне ста­новище цю особу або членів її сім'ї, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати.

При обмеженні цивільної дієздатності за наявності психічного роз­ладу необхідно встановити медичний критерій, тобто наявність пси­хічного розладу. Психічний розлад як підстава обмеження цивільної дієздатності може бути наслідком соматичних (не психічних) захво­рювань, які притаманні людині у зв'язку з її віком, іншими факторами і які за певних умов можуть вплинути на її дієздатність.

Що стосується обмеження дієздатності фізичної особи з інших підстав, то необхідно встановити те, що особа зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим самим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона має утримувати, у скрутне матеріальне становище. Лише одиничні факти зловживання спиртними напоями або наркотичними засобами не є під­ставою для визнання особи обмежено дієздатною.

Наркотичні засоби — це речовини і засоби, які за Законом України «Про обіг наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів» підлягають спеціальному контролю з боку держави. Наркотичні засоби (наркотики) включені до Переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів. Це речовини природно­го та синтетичного походження, препарати, рослини, що становлять небезпеку для здоров'я населення у разі зловживання ними (опій, кокаїн, гашиш, марихуана та ін.). Переліком є груповані у списки наркотичні засоби, психотропні речовини, прекурсори, включені до таблиць І-ІУ згідно із законодавством України, згоду на обов'язковість яких дано Верховною Радою України. Перелік затверджується Кабіне­том Міністрів України .

Підставою визнання фізичної особи недієздатною, на відміну від однієї з підстав обмеження цивільної дієздатності, є хронічний, стійкий психічний розлад і, як наслідок, — нездатність усвідомлювати зна- чення своїх дій та (або) керувати ними. У Законі України «Про психі­атричну допомогу» хронічний, стійкий психічний розлад кваліфіку­ється як тяжкий психічний розлад, під яким розуміють порушення психічної діяльності функціонального характеру (затьмарення свідо­мості, порушення адаптації та сприйняття, мислення, волі, емоцій, інтелекту чи пам'яті), яке позбавляє особу здатності адекватно усві­домлювати оточуючу дійсність, оцінювати свій психічний стан та поведінку. Оскільки психічний розлад є підставою як для обмеження цивільної дієздатності, так і для визнання фізичної особи недієздатною, характер (ступінь) психічного розладу має кваліфікуюче значення для застосування відповідних статей ЦК.

У встановленому порядку обмежити цивільну дієздатність або ви­знати особу недієздатною можна не лише відносно громадянина Укра­їни, а й іноземця. При цьому встановлений законодавством України порядок застосовується з урахуванням чинних міжнародних договорів. Наприклад, відповідно до ст. 22 Договору між Україною та Латвійською Республікою «Про правову допомогу та правові відносини у цивільних, сімейних, трудових та кримінальних справах» при обмеженні дієздат­ності особи чи визнанні її недієздатною застосовується законодавство та компетентні установи Договірної Сторони, громадянином якої є дана особа .

Стаття 236 ЦПК в інтересах особи, стосовно якої ставиться питан­ня про обмеження цивільної дієздатності чи визнання фізичної особи недієздатною, передбачає територіальну підсудність, згідно з якою заява про обмеження дієздатності фізичної особи чи визнання її не­дієздатною подається до суду за місцем проживання цього громадяни­на, а якщо він перебуває на лікуванні в наркологічному або психіатрич­ному лікувальному закладі, — до суду за місцем знаходження ліку­вального закладу.

Цивільне процесуальне законодавство визначає коло осіб, які впра­ві звернутися до суду із заявою про обмеження дієздатності, визнання недієздатності та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи. Перелік цих осіб є вичерпним і поширювальному тлумаченню не під­лягає. Відповідно до ст. 237 ЦПК заява про обмеження цивільної діє­здатності фізичної особи може бути подана членами її сім'ї, органом опіки і піклування, наркологічним або психіатричним закладом. Заява про обмеження права неповнолітньої особи самостійно розпоряджа- тися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбав­лення її цього права може бути подана батьками (усиновлювачами), піклувальниками, органом опіки і піклування. Заява про визнання фізичної особи недієздатною може бути подана членами її сім'ї, близь­кими родичами, незалежно від їх спільного проживання, органом опіки і піклування, психіатричним закладом.

Членами сім'ї особи, стосовно якої порушується справа про об­меження її в дієздатності чи визнання її недієздатною, вважаються один із подружжя, діти, батьки, а також інші родичі та непрацездатні утри­манці. Проте право на порушення справи про обмеження дієздатності особи, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами, мають лише ті члени сім'ї, які проживають разом із цією особою і які внаслідок такого зловживання опиняються у скрутному матеріальному становищі. Один із подружжя, що є пра­цездатним, працездатні батьки або діти, які мешкають окремо, не мають права на порушення справи, оскільки поведінка особи не може стави­ти їх у тяжке матеріальне становище.

У рішенні Конституційного Суду України у справі за конституцій­ними поданнями Служби безпеки України, Державного комітету наф­тової, газової та нафтопереробної промисловості України, Міністерства фінансів України щодо офіційного тлумачення положень пункту 6 статті 12 Закону України «Про соціальний і правовий захист військо­вослужбовців та членів їх сімей», частини четвертої і п'ятої статті 22 Закону України «Про міліцію» та частини шостої статті 22 Закону України «Про пожежну безпеку» (справа про офіційне тлумачення терміна «член сім'ї») констатується, що аналіз положень Конституції України та чинних нормативних актів різних галузей законодавства (у тому числі 24 законів України, якими встановлюються пільги на опла­ту житлово-комунальних послуг, і ще близько 40 законів України, в яких вживаються терміни, що підлягають офіційному тлумаченню, низки міжнародних угод, ратифікованих Україною) свідчить, що в них відсутні узагальнюючі норми-дефініції щодо понять «член сім'ї» та «утриманство». Не розроблено єдиного критерію розуміння цих тер­мінів і у відповідній, у тому числі науковій, літературі, а законодавець не визначив вичерпного переліку осіб, які належать до кола членів сім'ї у тих чи інших галузях права. Таким чином, законодавець не встановив вичерпного переліку осіб, які належать до кола членів сім'ї наймача, але визначив критерії, за якими осіб, не пов'язаних шлюбними або родинними стосунками, віднесено до них. Конституційний Суд ви­словив ту позицію, що поняття «член сім'ї» слід тлумачити залежно від галузі законодавства. Це дає можливість і правові підстави для диференціації членів сім'ї взагалі, членів сім'ї, які перебувають на утриманні або проживають із суб'єктами права на пільги щодо оплати користування житлом і комунальними послугами, на дві групи. Так, до першої групи слід віднести чоловіка або дружину та прямих роди­чів за низхідною і висхідною лініями — дітей і батьків, якщо вони проживають разом, а у передбачених законом випадках — ще й ведуть спільне господарство. До другої групи членів сім'ї військовослужбов­ця, працівника міліції, особового складу державної пожежної охорони можуть належати й інші особи, що постійно мешкають із ними та ве­дуть спільне господарство. До таких осіб належать не тільки близькі родичі (рідні брати, сестри, онуки, дід і баба), але й інші родичі або особи, які не перебувають із військовослужбовцем, працівником мілі­ції, особового складу пожежної охорони у безпосередніх родинних зв'язках (брати, сестри дружини (чоловіка), неповнорідні брати і се­стри, вітчим, мачуха; опікуни, піклувальники, пасинки, падчерки та ін.). Обов'язковою умовою для визнання їх членами сім'ї, крім власне факту спільного проживання, за рішенням Конституційного Суду, є ведення із суб'єктом права на пільги щодо оплати житлово- комунальних послуг спільного господарства, тобто наявність спільних витрат, спільного бюджету, спільного харчування, купівлі майна для спільного користування, участь у витратах на утримання житла, його ремонт, надання взаємної допомоги, наявність усних чи письмових домовленостей про порядок користування житловим приміщенням, інших обставин, які засвідчують реальність сімейних відносин .

Справа про визнання фізичної особи обмежено дієздатною чи не­дієздатною може бути розпочата за заявою органів опіки і піклування. Відповідно до ст. 56 ЦК органи опіки та піклування — це органи, на які покладено здійснення опіки та піклування. їх права та обов'язки щодо забезпечення прав та інтересів фізичних осіб, які потребують опіки та піклування, встановлюються законом та іншими нормативни­ми актами.

Право подати заяву про обмеження дієздатності фізичної особи чи визнання її недієздатною надано також психіатричним лікувальним закладам. Ураховуючи, що правовий статус закладів, які здійснюють медичні послуги (публічні юридичні особи), котрі не виконують функ-

Конституційний Суд України. Рішення, висновки 1997-2001 [Текст] : у 2 кн. Кн. 1. - К. : Юрінком Інтер, 2001. - С. 398-399, 404.

ції державного управління, визначається як організаційний, то, на наш погляд, недоцільно залишати за ними це право.

Коло осіб, які можуть бути заявниками у справах про обмеження цивільної дієздатності, визнання фізичної особи недієздатною, визна­чено законом і має виключний характер. У зв'язку з цим при відкрит­ті провадження у таких справах має враховуватися імперативний ха­рактер ст. 237 ЦПК, яка має застосовуватися в межах її обсягу відпо­відно до загальних правил цивільного процесу. Виходячи з цього, у випадках звернення до суду особи, яка не має такого права, суд по­винен відмовити у відкритті провадження у справі.

Заява про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи ви­знання фізичної особи недієздатною повинна відповідати як загальним вимогам, передбаченим у ст. 119 ЦПК, так і спеціальним, які містять­ся у ст. 238 ЦПК.

У заяві про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи мають бути викладені обставини, що свідчать про психічний розлад, істотно впливають на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними, чи обставини, що підтверджують дії, внаслідок яких фізична особа, яка зловживає спиртними напоями, наркотичними за­собами, токсичними речовинами тощо, ставить себе чи свою сім'ю та інших осіб, яких ця особа за законом має утримувати, у тяжке матері­альне становище. Доказами, що підтверджують ці обставини, можуть бути показання свідків, акти міліції і громадських організацій, акти адміністрації про усунення від роботи у зв'язку з появою в нетверезо­му або наркотичному стані, документи про прибуток сім'ї і кількість її членів, а також інші матеріали.

У заяві про обмеження права неповнолітньої особи самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією чи іншими доходами або позбавлення її цього права повинні бути викладені обставини, що свідчать про негативні матеріальні, психічні чи інші наслідки для не­повнолітнього здійснення ним цього права.

У заяві про визнання фізичної особи недієздатною мають бути викладені обставини і докази, які підтверджують хронічне стійке психічне захворювання, внаслідок чого особа не може розуміти зна­чення своїх дій та керувати ними. Такими доказами можуть бути виписки з історії хвороби, довідки про стан здоров'я, видані лікувально-профілактичними закладами, показання свідків, які під­тверджують вчинення особою дій, що не властиві психічно здоровій людині, та ін.

Відповідно до ст. 239 ЦПК суд за наявності достатніх даних про психічний розлад здоров'я фізичної особи призначає для встановлен­ня її психічного стану судово-психіатричну експертизу. У виняткових випадках, коли особа, щодо якої відкрито провадження у справі про обмеження її у цивільній дієздатності чи визнання її недієздатною, явно ухиляється від проходження експертизи, суд у судовому засідан­ні за участю лікаря-психіатра може постановити ухвалу про примусо­ве направлення фізичної особи на судово-психіатричну експертизу.

Порядок призначення й проведення судово-психіатричної експер­тизи та дослідження висновку експерта регулюються статтями 143-145, 189 ЦПК, а також Правилами проведення судово-психіатричної екс­пертизи (наказ Міністерства охорони здоров'я України від 8 жовтня 2001 р. № 219/6507). За наявності достатніх даних для призначення експертизи постановляється ухвала, в якій на вирішення експертів суддею повинні бути поставлені такі запитання: 1) чи має громадянин психічну хворобу; 2) чи розуміє він значення своїх дій і чи може керу­вати ними? У виняткових випадках, коли громадянин явно ухиляється від проходження експертизи, ухвалою суду він може бути направлений на експертизу в примусовому порядку. Причому в судовому засіданні повинен брати участь лікар-психіатр (ч. 2 ст. 239 ЦПК України).

Зміст ч. 2 ст. 239 ЦПК України підлягає тлумаченню з точки зору того, якою мірою закріплений у ній припис можна розглядати виключ­но як примусове призначення судово-психіатричної експертизи. Річ у тім, що громадянин може сам наполягати на проведенні експертизи або може не дати згоду на її проведення. Відповідно до Конституції України жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана ме­дичним, науковим чи іншим дослідам (ст. 28 Конституції України). Крім того, відповідно до ст. 64 Конституції України конституційні права і свободи людини і громадянина не можуть бути обмежені, крім випадків, передбачених Конституцією України.

У зв'язку з можливістю направлення на судово-психіатричну екс­пертизу в примусовому порядку та оцінкою судом висновку експерта (експертів) має значення оцінка адекватних методів лікування та за­стосування тих чи інших медичних засобів. Європейський суд з прав людини розглядає примусове застосування медичного заходу у контек­сті дотримання ст. З (заборона нелюдського і такого, що принижує гідність, поводження) та п. 1 ст. 6 Європейської конвенції з прав лю­дини та основоположних свобод (право на справедливий судовий роз­гляд). Типовою щодо цього стала справа Яллох проти Німеччини.

Суть цієї справи полягає у тому, що 29 жовтня 1993 р. поліцейські «у цивільному» арештували Абу Бакаха Яллоха, громадянина Сьєрра Леоне. Приводом стала його підозра в торгівлі наркотиками: поліцей­ські помітили, як Яллох вийняв із рота два маленьких пластикових пакети, які обміняв на гроші. Під час арешту Яллох проковтнув ще один пакет, який тримав у роті.

Для того щоб дістати пакет, уповноважений прокурор наказав за­стосувати до Яллоха фармацевтичний препарат («блювотний засіб»). Коли доставлений у лікарню Яллох відмовився добровільно прийняти препарат, четверо поліцейських застосували силу, а лікар ввів йому в ніс спеціальну трубку і влив розчин, що викликає блювоту. Лікар також ввів йому апоморфін (різновид морфіну). Унаслідок викликаної блювоти заявника із шлунка вийшов пакет з кокаїном масою 0,2182 г.

Згодом лікар визнав стан здоров'я заявника як задовільний для три­мання його під вартою. Через дві години після застосування препарату заявник, який не володів німецькою мовою, сказав поліцейським лама­ною англійською, що через надмірну втому він не здатен зробити заяву про правопорушення, в якому його підозрювали. ЗО жовтня 1993 р. Ял­лоха було обвинувачено в торгівлі наркотиками.

Суд погодився з позицією заявника. Він ухвалив, що німецька влада порушила ст. З («нелюдське і таке, що принижує гідність, поводження») і п. 1 ст. 8 («право на справедливий судовий розгляд») Конвенції.

Наголошуючи, що Конвенція в принципі не забороняє застосуван­ня примусових медичних препаратів при розслідуванні правопорушень, Суд підкреслив, що порушення недоторканності особи з метою отри­мання доказів має бути суворо регламентоване.

Суд визнав легітимний інтерес державної протидії шкоді від нар­котиків. Водночас він вказав на необхідність зважати на масштабність шкоди, заподіюваної вуличними торговцями. Так, Суд відзначив оче­видність (для поліцейських) того, що вуличний торговець, утримуючи наркотики в роті, не міг їх пропонувати на продаж у великому обсязі. Суд не погодився з тим, що примусове застосування медичного пре­парату було «винятково необхідним» для одержання доказу. Його можна було отримати і менш шкідливим для недоторканності особи способом.

Суд також погодився з тим, що заявник відчував і зазнав принижен­ня і страждання, коли до нього застосовувалися примусові заходи.

Загалом Суд визнав, що німецька влада використала засоби «сер­йозного втручання у фізичну та ментальну недоторканність» заявника.Оскільки обставини щодо застосування медичного препарату розгля­далися в контексті ст. З Конвенції, Суд не розглядав заяву в контексті ст. 8 Конвенції (право на повагу до приватного і сімейного життя). Суд наголосив, що навіть якщо влада не мала наміру завдати біль і страж­дання Яллоху, доказ було одержано у спосіб, який порушує одне з осно­воположних прав, гарантованих Конвенцією. Отриманий доказ став вирішальним для його засудження. На думку Суду, інтерес громад­ськості в засудженні цього заявника не міг виправдати способу здо­буття доказу в кримінальному процесі. Тому використання доказу, одержаного шляхом примусового застосування «блювотного препара­ту» до заявника, кваліфікує судовий розгляд його кримінальної справи як «несправедливий».

Суд погодився з аргументом заявника про те, що примусовий засіб і використання доказу в кримінальному процесі обмежило його право не інкримінувати себе у вчиненні злочину, що є порушенням його права на справедливий судовий розгляд.

Суд зазначив, що у «більшості німецьких земель, а також принай­мні у переважній більшості держав — членів Ради Європи влада утри­мується від примусового використання блювотного препарату». Це, на думку Суду, засвідчує, що він «...вважається таким, що спричиняє ризик здоров'ю». Суд і представники Яллоха також відзначили, що цей засіб спричинив чи міг спричинити смерть, принаймні, двох осіб у Ні­меччині. За словами представника Німеччини А. Віттлінг-Фоґель, відтепер Німеччина «не застосовуватиме цей препарат щодо торговців наркотиками» .

Психіатрична експертиза, відповідно до Правил проведення судово- психіатричної експертизи, може проводитись амбулаторно, стаціонар­но, у судовому засіданні. Предметом експертизи є визначення психіч­ного стану осіб, яким призначено експертизу, у конкретні проміжки часу і відносно певних обставин, що становлять інтерес для суду.

Судово-психіатрична експертиза є необхідною для з'ясування крите­ріїв недієздатності. Спеціальні пізнання потрібні не тільки для встанов­лення наявності психічного захворювання або психічного розладу (ме­дичний критерій), а й для з'ясування здатності громадянина розуміти свої дії або керувати ними (юридичний або психологічний критерій).

Цивільне процесуальне законодавство передбачає певні особливос­ті розгляду справ про обмеження цивільної дієздатності фізичної осо-

Бігун, С. «Яллох проти Німеччини», або Як двоє німецьких юристів більше 12 років доводили порушення Німеччиною прав людини у справі про примусове застосування медичного засобу [Текст] / С. Бігун // Юрид. газ. - 2006. - № 14 (74). - С. 19.

би чи визнання фізичної особи недієздатною. Згідно зі ст. 240 ЦПК для забезпечення правильного розгляду справ про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання її недієздатною закон вимагає обов'язкової участі в судовому засіданні заявника та представників органів опіки та піклування. З урахуванням цього при підготовці спра­ви суддя повинен забезпечити їх участь у процесі, оскільки їх неявка буде перешкодою для проведення судового розгляду та підставою для скасування рішення, ухваленого без участі зазначених органів.

Орган опіки і піклування відповідно до ч. З ст. 45 ЦПК України подає до суду свій висновок по справі з метою здійснення покладених на них обов'язків та для захисту прав громадянина, стосовно якого розгляда­ється справа про визнання його обмежено дієздатним чи недієздатним.

Відповідно до ч. 1 ст. 240 ЦПК питання про виклик особи, щодо якої розглядається справа про визнання недієздатною, вирішується в кожному випадку судом з урахуванням стану її здоров'я.

Справи про визнання фізичної особи обмежено дієздатною повинні розглядатися за загальними правилами за участю цієї особи. Оскільки стан здоров'я — це оціночне поняття, то при вирішенні питання про явку особи до суду мова повинна йти про фактичну можливість особи з'явитися в судове засідання, а також про змогу особисто дати пояснення по справі. Ці питання суд не може вирішити самостійно без висновку експерта.

У справі Європейського суду з прав людини «Вінтерверп (\УЇпІеглуегр) проти Нідерландів», ухвалюючи рішення від 24 жовтня 1979 p., Суд виходив із того, що у справах осіб, які страждають пси­хічним розладом, національні суди мають певну свободу розсуду, на­приклад вони можуть застосовувати процесуальні заходи для забез­печення належного відправлення правосуддя, захисту здоров'я відпо­відної особи тощо, які, проте, не повинні зачіпати саму сутність права особи на справедливий судовий розгляд. У зв'язку з цим Європейський суд з прав людини визнав невиправданим рішення судді розглянути справу на підставі письмових доказів, за відсутності громадянина і без заслуховування його доводів та визнав, що в даному розгляді мало місце порушення принципу змагальності, а отже, порушення ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод .

Справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи недієздатною, як зазначалося, суд розглядає

«Винтерверп (Шіпіепуегр) против Нидерландов» [Текст] : Решение Европейско­го суда по правам человека от 24.10.1979 г. // Европейский суд по правам человека. Избранные труды : в 2 т. Т. 1. - М. : НОРМА, 2000.за участю представника органу опіки та піклування (ч. 1 ст. 240 ЦПК). Недотримання цих вимог процесуального закону призводить до ска­сування судових рішень .

При розгляді справ про визнання фізичної особи обмежено діє­здатною чи недієздатною актуальним є питання щодо можливості відмови заявника від своїх вимог і наслідків такої відмови.

Вважаємо, що при вирішенні цього питання необхідно виходити з того, що право на відмову від заяви є похідним від права на її подан­ня. Оскільки право на подання заяви про визнання фізичної особи обмежено дієздатною чи недієздатною надано певному колу осіб, воно має персоніфікований щодо кожного суб'єкта характер і є рівним за обсягом, у тому числі з точки зору його здійснення. Така характерис­тика цього права дозволяє зробити висновок про те, що і відмова від заяви за цією категорією справ має автономний характер. Це означає, що відмова від заяви здійснюється у загальному порядку і у випадку її прийняття судом провадження у справі припиняється.

Заявник у справі про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи чи визнання фізичної особи недієздатною судові витрати з про­вадження справи не сплачує, їх відносять за рахунок держави.

Суд, установивши, що заявник діяв недобросовісно, без достатньої для цього підстави, стягує із заявника всі судові витрати.

За результатами розгляду справи про обмеження цивільної дієздат­ності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною суд ухва­лює рішення.

Частина 1 ст. 241 ЦПК встановлює вимоги щодо змісту резолютивної частини судового рішення по справах про обмеження цивільної дієздат­ності фізичної особи чи визнання фізичної особи недієздатною. За наяв­ності підстав суд обмежує дієздатність фізичної особи, визнає фізичну особу недієздатною. Крім того, суд встановлює над такими особами пі­клування або опіку, а також призначає піклувальника чи опікуна.

Слід зазначити, що специфічні повноваження суду щодо встанов­лення опіки чи піклування та призначення опікуна або піклувальника мають характер асі Ьос (випадковий) для даного випадку. При цьому функції опіки та піклування залишаються за органами опіки та піклу­вання, у тому числі щодо осіб, які обмежені у цивільній дієздатності або визнані недієздатними судом.

Важливою гарантією захисту прав осіб, обмежено дієздатних чи визнаних недієздатними, є встановлений частинами 3 та 4 ст. 241 ЦП

Кпорядок скасування обмеження дієздатності чи недієздатності і по­новлення їх дієздатності.

Скасування рішення суду про обмеження цивільної дієздатності мож­ливе: а) у випадку одужання фізичної особи або такого поліпшення її психічного стану, що відновило в повному обсязі здатність усвідомлюва­ти значення своїх дій та керувати ними; б) за наявності достатніх даних, які свідчать про припинення особою зловживання спиртними напоями, токсичними речовинами або наркотичними засобами; в) у випадках, коли сім'я зазначеної особи припинила існувати (смерть, розірвання шлюбу), а отже, не стало й обов'язку надавати кошти на її утримання.

Поновлення фізичної особи в цивільній дієздатності можливе тіль­ки після проведення судово-психіатричної експертизи, яка признача­ється за ухвалою судді, і лише за наявності висновку експерта про значне поліпшення стану її здоров'я або одужання.

Питання про поновлення фізичної особи в цивільній дієздатності розглядається судом в окремій справі за місцем проживання особи, яка була обмежена у цивільній дієздатності або визнана недієздатною, шляхом скасування відповідного рішення суду.

Право на порушення справ про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, надане її піклувальнику, членам сім'ї, органу опіки та піклування, а також, що дуже важливо, самій особі, яка була обмежена в цивільній дієздатнос­ті. Що стосується права на порушення справ про поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, яка була визнана недієздатною, то тут за­конодавець надає таке право тільки опікуну, органу опіки та піклуван­ня. На нашу думку, в даному випадку таким правом можуть бути наді­лені і члени сім'ї.

Такі справи розглядаються з обов'язковою участю представників органу опіки та піклування.

Згідно з ч. 5 ст. 241 ЦПК рішення суду після набрання ним законної сили надсилається органу опіки та піклування.

шшшшшш-шт § 2. Розгляд справ про надання

неповнолітній особі повної цивільної дієздатності

Чинним ЦПК України до судової юрисдикції віднесені справи про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності, що є но­велою у вітчизняному законодавстві. Закріплення процедури їх роз-

723

гляду в порядку окремого провадження обумовлене матеріально- правовою природою цих справ. Предметом судового розгляду у спра­вах про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності є вимога щодо зміни правового статусу особи, не пов'язана із вирішен­ням спору про право, що виключає їх розгляд за правилами позовного провадження (ч. 6 ст. 235 ЦПК).

Легальна формула цивільної дієздатності закріплена в законі. Згід­но зі ст. ЗО ЦК цивільну дієздатність має особа, яка усвідомлює зна­чення своїх дій та може керувати ними. Цивільною дієздатністю особи є її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і само­стійно їх здійснювати, а також здатність своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відпові­дальність у разі їх невиконання. Виходячи з цього, цивільну дієздат­ність слід розуміти як відповідний правовий стан фізичної особи, обумовлений сукупністю притаманних їй певних властивостей, які свідчать про її здатність своїми діями набувати для себе цивільних прав і самостійно їх здійснювати, а також своїми діями створювати для себе цивільні обов'язки, самостійно їх виконувати та нести відповідальність у разі їх невиконання. Саме такий підхід до розкриття правової при­роди та сутності цивільної дієздатності дозволяє ставити питання щодо наявності або відсутності у фізичної особи обсягу, підстав та порядку її набуття та обмеження.

За загальним правилом повної цивільної дієздатності згідно з чин­ним законодавством набуває фізична особа, яка досягла повноліття, тобто вісімнадцяти років (ст. 34 ЦК). В окремих випадках закон перед­бачає набуття особою повної цивільної дієздатності до досягнення нею повноліття. Так, відповідно до ч. 2 ст. 34 ЦК у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивіль­ної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Крім того, згідно з ч. З ст. 35 ЦК фізична особа, яка досягла шістнадцяти років, за наявності письмової згоди батьків (усиновлювачів), піклувальника або органу опіки та піклування може бути зареєстрована як підприємець. У цьому разі фізична особа набуває повної цивільної дієздатності з моменту державної реєстрації її як підприємця. Проведення окремої процедури надання особі повної цивільної дієздатності в цих випадках закон не встановлює.

Водночас повна цивільна дієздатність може бути надана особі до досягнення нею повноліття уповноваженими органами на підставі та в порядку, передбачених законом, тобто шляхом проведення відповід-

724

ної процедури в судовому або позасудовому порядку. Так, згідно з ч. 1 ст. 35 ЦК повна цивільна дієздатність може бути надана особі, яка до­сягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також не­повнолітній особі, яка записана матір'ю або батьком дитини.

Надання повної цивільної дієздатності із зазначених у законі під­став здійснюється органами опіки та піклування або судом. Органи опіки та піклування вирішують питання щодо надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності, якщо на це є письмова згода бать­ків (усиновлювачів) або піклувальника. Відмова органу опіки та піклу­вання у наданні неповнолітній особі повної цивільної дієздатності може бути оскаржена за правилами адміністративного судочинства. У разі відсутності такої згоди заінтересована особа може звернутись із вимогою про надання їй повної цивільної дієздатності до суду (ст. 242 ЦПК, ч. 2 ст. 35 ЦК).

Під згодою батьків щодо надання неповнолітньому повної цивіль­ної дієздатності слід розуміти згоду обох батьків (матері та батька), оформлену в письмовій формі, за умови, що обидва живі та ніхто з них не позбавлений батьківських прав. Отже, згоди батьків немає, якщо хоч один із батьків заперечує проти надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності або з тих чи інших причин не надав до органів опіки та піклування своєї згоди в письмовій формі. Водночас згоду одного з батьків слід визнати достатньою щодо надання неповноліт­ньому повної цивільної дієздатності, якщо другий із батьків позбавле­ний батьківських прав, визнаний недієздатним, помер, оголошений померлим або визнаний безвісно відсутнім. При цьому наявність або відсутність згоди батьків не слід розцінювати як обов'язковий факт юридичного складу, необхідного для надання неповнолітньому повної цивільної дієздатності. Зазначена обставина є обов'язковою умовою визначеного законом судового або позасудового порядку надання не­повнолітньому повної цивільної дієздатності.

Підставою для відкриття провадження у справі про надання повної цивільної дієздатності є заява неповнолітньої особи. Звернення до суду будь-яких інших суб'єктів, у тому числі зазначених у ч. 2 ст. З та ч. 1 ст. 45 ЦПК, закон не передбачає.

Заява неповнолітньої особи про надання повної цивільної дієздат­ності подається до суду за місцем її проживання. Відповідно до ст. 29 ЦК місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична осо-ба проживає постійно, переважно або тимчасово. Фізична особа, яка досягла чотирнадцяти років, вільно обирає собі місце проживання, за винятком обмежень, які встановлюються законом. Фізична особа може мати кілька місць проживання, тому заява може бути подана до суду за одним із них.

За формою та змістом заява має відповідати передбаченим у за­коні вимогам (статті 119,243 ЦПК). Вона має бути складена в письмо­вій формі і містити: найменування суду, до якого заява подається, точну назву заявника, його місце проживання, зміст вимоги, викладан­ня обставин, які стверджують здатність неповнолітнього за рівнем свого розвитку самостійно своїми діями набувати цивільних прав і створювати для себе цивільні обов'язки, дані про те, що неповно­літня особа працює за трудовим договором або записана матір'ю чи батьком дитини, а також перелік документів, що підтверджують ці факти та додаються до заяви. Відповідно до загальних правил заява має бути оплачена судовим збором у порядку і розмірі, встановлених законом, на підтвердження чого мають бути додані відповідні доку­менти. Невиконання цих вимог тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ст. 121 ЦПК. Судовий збір за подання до суду заяви про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності не справ­ляється (п. 10 ст. З Закону України «Про судовий збір»).

З метою забезпечення правильного та своєчасного розгляду справи суддя після відкриття провадження у справі зобов'язаний відповідно до вимог цивільного процесуального законодавства провести всі необ­хідні дії з підготовки справи до судового розгляду. Так, слід визначити предмет доказування та коло необхідних для розгляду справи доказів. Важливим є залучення до справи заінтересованих осіб, тому суддя має визначити їх процесуальний статус та повідомити цих осіб про місце і час розгляду справи; осіб, участь яких є обов'язковою, — викликати до суду повісткою.

Розгляд справи про надання неповнолітньому повної цивільної дієздатності суд здійснює за участю заявника, одного чи обох батьків (усиновлювачів) або піклувальника, а також органів опіки і піклування (ст. 244 ЦПК).

Заявником за цією категорією справ є неповнолітня особа, яка звертається до суду з вимогою про надання їй повної цивільної діє­здатності. Заінтересованими особами в окремому провадженні визна­ються такі суб'єкти, на права або обов'язки яких може вплинути рі- шення у справі. Отже, заінтересованими особами у цих справах слід визнати батьків, усиновлювачів або піклувальників, оскільки з надан­ням неповнолітній особі повної дієздатності у перелічених суб'єктів втрачаються щодо неї певні повноваження. Так, згідно із п. З ч. 1 ст. 77 ЦК у разі надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності піклування над нею припиняється. У батьків, а також усиновлювачів (закон надає їм права і покладає обов'язки щодо дитини, яку вони усиновили, у такому ж обсязі, який мають і батьки, — п. 4 ч. З ст. 232 СК), зокрема, припиняються повноваження щодо надання згоди на здійснення неповнолітньою особою певних правочинів тощо (час­тини 2-А ст. 32 ЦК).

Участь представників органів опіки і піклування у розгляді цих справ є обов'язковою (ст. 244 ЦПК). Орган опіки та піклування має бути залучений судом для надання висновку щодо заявленої вимоги в межах своїх повноважень на підставі ч. З ст. 45 ЦПК. Така позиція законодавця обумовлена функціональними обов'язками органів опіки та піклування, що покладені на них законом. Недотримання судом при розгляді справи цієї вимоги є підставою для скасування рішення суду як такого, що ухвалене з порушенням норм цивільного процесуально­го права, які впливають на вирішення справи по суті. Тому в разі не­явки представника органів опіки і піклування в судове засідання суд повинен відкласти розгляд справи.

Предмет доказування за цими справами становлять перш за все юридичні факти, що відповідно до ст. 35 ЦК є підставою для надан­ня неповнолітній особі повної цивільної дієздатності, тобто досяг­нення фізичною особою певного віку (шістнадцяти років ) та укла­дання з нею трудового договору або запис неповнолітньої особи в порядку, передбаченому законом, матір'ю чи батьком дитини. Утім широкого підходу до емансипації неповнолітнього не повинно бути, бо це може спричинити порушення прав неповнолітнього. Для на­дання особі повної цивільної дієздатності недостатньо встановити тільки зазначені у ст. 35 ЦК факти. Виходячи з легального визначен­ня цивільної дієздатності фізичної особи, предмет доказування у цих справах становлять також факти, які свідчать про наявність у не­повнолітньої особи волі, рівня зрілості та свідомості, достатніх для здійснення дій, спрямованих на набуття цивільних прав та обов'язків, та про її здатність усвідомлювати наслідки цих дій та нести само­стійну відповідальність. Ґрунтовною у зв'язку з цим є точка зору, відповідно до якої для визначення рівня розумової, психічної та мо­ральної зрілості неповнолітнього слід залучати до участі у справі фахівців у галузі психології та педагогіки .

Факти, що становлять предмет доказування, мають бути доведені під час судового розгляду. Заявник та заінтересовані особи повинні надати суду необхідні докази. Ними можуть бути копія трудового до­говору (контракту) або трудова книжка, свідоцтво про народження дитини, де неповнолітня особа записана матір'ю або батьком дитини, документи про освіту, розмір заробітної плати або інших доходів, стан здоров'я та наявність майна, характеристика з місця навчання або роботи, довідки про те, що особа не перебуває на обліку в наркологіч­ному чи психіатричному диспансері тощо.

За результатами розгляду справи суд ухвалює рішення, яким задо­вольняє або відхиляє вимогу заявника про надання йому повної ци­вільної дієздатності. Слід зауважити, що відмова суду в наданні не­повнолітній особі повної цивільної дієздатності не є перешкодою для повторного звернення до суду з такою вимогою через певний промі­жок часу, оскільки не виключається зміна обставин, що може суттєво вплинути на вирішення цього питання. У разі задоволення заявленої вимоги неповнолітній особі надається повна цивільна дієздатність з дня набрання рішенням суду законної сили. Відповідно до ч. 4 ст. 35 ЦК надана неповнолітній особі повна цивільна дієздатність поширю­ється на всі цивільні права та обов'язки. При цьому необхідно зверну­ти увагу на те, що особа, яка набула повної цивільної дієздатності, зберігає статус неповнолітньої особи. Цей факт певною мірою обумов­лює обсяг наданої особі дієздатності, тому що неповнолітня особа не може набувати прав, які відповідно до закону пов'язані з досягненням певного віку. Так, особа, яка набула повної цивільної дієздатності, не може бути усиновлювачем (ч. 1 ст. 211 СК), опікуном або піклуваль­ником (ч. 1 ст. 244 СК), добровільним представником у суді (ст. 40 ЦПК) тощо. Надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатнос­ті має незворотний характер. Повна цивільна дієздатність зберігається у випадку, коли перестали існувати обставини, за яких вона була нада­на, тобто у разі припинення шлюбу, трудового договору або підпри­ємницької діяльності (ч. 2 ст. 34, ч. 5 ст. 35 ЦК).

Рішення суду може бути оскаржене в передбаченому законом по­рядку. Копія рішення суду про надання неповнолітньому повної ци­вільної дієздатності після набрання ним законної сили обов'язково

Бічук, Л. Щодо набуття неповнолітніми повної цивільної дієздатності [Текст] / Л. Бічук // Правн. часоп. Донец, ун-ту. - 2000. - № 2 (5). - С. 55.

надсилається органові опіки і піклування. З метою захисту прав та інтересів неповнолітньої особи, яка набула повної цивільної дієздат­ності, варто було б установити обов'язок органів опіки та піклування здійснювати контроль щодо здійснення такими особами розпоряджен­ня цінним майном, відчужування нерухомого майна, отримання кре­дитів тощо.

м § 3. Розгляд справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою

Цивільне процесуальне законодавство передбачає можливість змі­ни в судовому порядку правового статусу фізичної особи шляхом ви­знання її безвісно відсутньою чи оголошення померлою. Необхідність у зміні правового статусу фізичної особи виникає у зв'язку з тим, що невизначеність правового становища особи, яка тривалий час відсутня у місці свого постійного проживання, створює певні перешкоди щодо реалізації суб'єктивних прав фізичними та юридичними особами, які перебувають із нею у певних правовідносинах.

Підстави щодо визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою встановлені нормами матеріального права. Згідно зі ст. 43 ЦК України фізична особа може бути визнана безвісно відсутньою, якщо суд встановить, що протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування.

Оголосити фізичну особу померлою можна, якщо буде встановле­но відсутність таких відомостей протягом трьох років у місці її по­стійного проживання. У випадку якщо особа пропала безвісти за об­ставин, що загрожували смертю або дають підставу припустити її за­гибель від певного нещасного випадку, вона може бути оголошена померлою за відсутності відомостей про місце її перебування протягом шести місяців. Фізична особа, яка пропала безвісти у зв'язку з воєн­ними подіями, може бути в судовому порядку оголошена померлою не раніше, ніж через два роки після закінчення воєнних подій. З ураху­ванням конкретних обставин справи суд може оголосити фізичну осо­бу померлою і до закінчення цього строку, але не раніше спливу шес­ти місяців (ст. 46 ЦК).

Закон не визначає суб'єктів, які мають право звернутися до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголо­шення її померлою. Тому при вирішенні цього питання слід виходити із загальних правил цивільного судочинства, закріплених ст. З ЦПК, згід­но з якою кожна особа має право звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. Виходячи з цього, звернутися за захистом своїх прав та інтересів до суду із заявою про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголо­шення її померлою може особа, яка заінтересована у зміні правового статусу відсутньої особи, оскільки від цього залежить реалізація на­лежних їй суб'єктивних прав. На підтвердження цього мають бути на­ведені обставини, які свідчать про те, що між заявником та особою, яку він просить визнати безвісно відсутньою або оголосити померлою, іс­нують певні правовідносини, або дані про те, що безвісна відсутність особи є перешкодою для заявника у реалізації його суб'єктивних прав. Така особа набуває процесуального статусу заявника.

Ураховуючи статус прокуратури та покладені на ці органи у ци­вільному судочинстві представницькі функції, із заявою про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою у випадках та порядку, передбачених законом, може звернутися прокурор (ст. 121 Конституції України; статті 3, 45 ЦПК; ст. 36 Закону України «Про прокуратуру»). Не мають такого права службові особи відділів внут­рішніх справ (у випадку оголошення розшуку безвісно відсутнього), військкомати (з метою зняття з військового обліку), оскільки закон випадків звернення цих суб'єктів до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб або державних чи суспільних інтересів не передбачає.

Заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголо­шення її померлою за формою та змістом повинна відповідати загаль­ним вимогам, закріпленим ст. 119 ЦПК. Крім того, відповідно до ст. 247 ЦПК та з урахуванням положень ч. 1 ст. 46 ЦК у заяві обов'язково має бути зазначено:

а) з якою метою необхідно заявникові визнати фізичну особу без­вісно відсутньою або оголосити її померлою;

б) обставини, що підтверджують безвісну відсутність особи, або обставини, що загрожували смертю фізичній особі, яка пропала безві­сти, або які дають підставу припустити її загибель від певного нещас­ного випадку.

Зазначення в заяві правової мети допомагає судді під час відкриття провадження у справі встановити наявність у заявника права на звер­нення до суду з такою вимогою, а також визначити склад заінтересо- ваних осіб, яких належить залучити до участі у справі. Заява про ви­знання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її помер­лою може бути подана з метою розірвання шлюбу у спрощеному по­рядку, усиновлення дітей без згоди батьків, які є безвісно відсутніми, оформлення права на спадщину тощо (статті 107, 219 СК; статті 47, 44, 1220 ЦК). Отже, мета, задля якої заявникові необхідно визнати особу безвісно відсутньою або оголосити її померлою, повинна мати правовий характер.

Недотримання встановлених законом вимог щодо форми та змісту заяви тягне за собою процесуальні наслідки, передбачені ст. 121 ЦПК, тобто суд має залишити таку заяву без руху.

Підсудність цієї категорії справ закон визначає з урахуванням інте­ресів як особи, реалізація суб'єктивних прав якої залежить від рішен­ня суду у справі (заявника), так і особи, яку необхідно визнати безвісно відсутньою або оголосити померлою. Заява про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою подається до суду за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, або за місцем знаходження її майна (ст. 246 ЦПК). Право вибору одного із зазначених у законі судів належить заявнику.

Підчас підготовки справи до розгляду, що передбачено ст. 248 ЦПК, суддя повинен встановити осіб (родичів, співробітників тощо), які можуть дати свідчення про фізичну особу, місце перебування якої не­відоме. Суддя, крім того, має з'ясувати, чи є відомості щодо відсутньої особи в організаціях за останнім місцем проживання та за останнім місцем роботи особи. Збирання зазначених даних здійснюється шляхом направлення запитів.

У справах про оголошення особи померлою, якщо вона пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку, можуть бути додатково витребувані:

а) документи, що підтверджують факти реєстрації нещасних ви­падків або наявність інших обставин внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру, які загрожували загибеллю (акти метеозведень, гідрометеослужб, різних інспекцій про землетру­си, повені, гірські обвали, снігові заноси, пожежі, корабельні аварії, залізничні, автомобільні та авіакатастрофи тощо);

б) докази, що підтверджують знаходження безвісно відсутньої осо­би у зоні стихійного лиха або катастрофи (списки членів екіпажів, туристичних груп, посвідчень про відрядження, проїзних КВИТКІВ, санаторних путівок тощо).

У справах про оголошення фізичної особи померлою у зв'язку з воєнними подіями необхідно витребувати документи, що підтвер­джують перебування військовослужбовця або іншої фізичної особи в зоні воєнних дій та їх можливу загибель у зв'язку з цими подіями. Із військкомату за місцем мобілізації військовослужбовця та інших ор­ганів військового управління може бути також витребуване повідом­лення про його загибель чи пропажу безвісти у зв'язку з обставинами воєнного часу тощо.

У випадку, якщо під час підготовки справи буде встановлено міс­цезнаходження фізичної особи, стосовно якої відкрито провадження у справі про визнання її безвісно відсутньою або оголошення помер­лою, суддя має роз'яснити заявнику право на відмову від заявленої вимоги, внаслідок чого провадження у справі буде закрито. Якщо за­явник не реалізує надане йому право, то справа розглядається у загаль­ному порядку та ухвалюється рішення про відмову в задоволенні за­явленої вимоги.

Суддя має визначити коло заінтересованих у розгляді справи осіб та їх процесуальний статус. Мотивованою ухвалою такі особи допус­каються або залучаються до участі у справі та повідомляються про час і місце розгляду справи в передбаченому законом порядку. Коло таких осіб зумовлюється метою, задля якої заявникові необхідно визнати фізичну особу безвісно відсутньою або оголосити її померлою.

Згідно з ч. 2 ст. 248 ЦПК на суддю при підготовці справи до роз­гляду покладається обов'язок вжити заходів через органи опіки і пі­клування щодо встановлення опіки над майном особи, місце перебу­вання якої невідоме, якщо опіку над майном ще не встановлено. Це обумовлюється необхідністю здійснення управління цим майном, а також з метою його охорони, коли є загроза ушкодження чи знищен­ня майна. Над майном фізичної особи, місце перебування якої невідо­ме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рі­шення про визнання її безвісно відсутньою також за заявою заінтересо­ваної особи або органу опіки та піклування (ч. 2 ст. 44 ЦК). До вине­сення судом рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус на підставі заяви заінтересованої особи або органу опіки та піклування за останнім відомим місцем проживання такої особи може здійснити опис належного їй майна, призначити опікуна майна та пе­редати йому майно на зберігання (п. 184 Інструкції про порядок вчи-

нення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 03.03.2004 р. № 20/5)'.

Розгляд справ про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою здійснюється за загальними правилами цивільного судочинства з винятками і доповненнями, зазначеними у спеціальних нормах (ч. З ст. 235, статті 246-250 ЦПК). Відповідно до закону справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою розглядаються судом колегіально у скла­ді одного судді і двох народних засідателів (ч. 4 ст. 234 ЦПК). Розгляд цих справ здійснюється у відкритому судовому засіданні за участю заявника, свідків, зазначених у заяві, та тих, яких суд визнав за необ­хідне викликати та допитати за власного ініціативою (ч. 1 ст. 249 ЦПК). Особи, які мають таку саму правову мету щодо визнання фізичної осо­би безвісно відсутньою або оголошення її померлою, як і заявник, можуть брати участь у розгляді справи як співучасники. Отже, у спра­вах про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою можлива процесуальна співучасть, тобто участь у справі двох або більше співзаявників. Заінтересованими у розгляді справи можуть бути особи, на права і обов'язки яких може в майбутньому вплинути рішення у справі. Такими особами, наприклад, можуть бути члени сім'ї заявника, які мають право на пенсію у зв'язку з втратою годувальника, якщо мета визнання особи безвісно відсутньою або оголошення померлою полягає у призначенні пенсії заявнику; інші спадкоємці, якщо мета полягає в отриманні спадщини тощо.

Варто зазначити, що закон пов'язує визнання фізичної особи без­вісно відсутньою або оголошення її померлою із встановленням від­повідного юридичного складу, тобто сукупністю взаємопов'язаних юридичних фактів, які становлять предмет доказування.

Виходячи зі змісту статей 43,46 ЦК, предмет доказування у справах про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою становлять такі факти:

1. відсутність відомостей про місце перебування фізичної особи в місці її постійного проживання;

2. тривалість безвісної відсутності особи, яка визначається вста­новленими законом строками відсутності відомостей про місце пере­бування фізичної особи в місці її постійного проживання;

3. пропажа особи безвісти у зв'язку з воєнними подіями або за об­ставин, що загрожували їй смертю або дають підставу припускати її загибель від певного нещасного випадку або інших обставин внаслідок надзвичайних ситуацій техногенного та природного характеру.

Установивши при розгляді справи обставини, якими обґрунтову­ються вимоги заявника, суд ухвалює рішення про визнання громадя­нина безвісно відсутнім або оголошення його померлим. Рішення суду повинно відповідати загальним вимогам цивільного процесуального законодавства. Відповідно до ст. 215 ЦПК рішення суду складається із вступної, описової, мотивувальної та резолютивної частин, тобто має бути ухвалене рішення, яке за формою та змістом відповідає вимогам закону. Особливістю рішення у цих справах є те, що висновок суду про безвісну відсутність фізичної особи ґрунтується на юридичному при­пущенні знаходження особи в живих, а оголошення померлою — на юридичному припущенні смерті особи. Використання презумпції в цьому випадку є наслідком відсутності безспірних відомостей щодо встановлення факту смерті особи або факту знаходження її в живих. У рішенні обов'язково зазначаються дані про особистість фізичної особи, яка визнається безвісно відсутньою чи оголошується померлою, початок безвісної відсутності або день смерті особи, які визначаються відповідно до правил, передбачених законом. Згідно із ст. 43 ЦК у разі неможливості встановити день одержання останніх відомостей про місце перебування особи початком її безвісної відсутності вважається перше число місяця, що йде за тим, у якому були одержані такі відо­мості, а в разі неможливості встановити цей місяць — перше січня наступного року.

Померлою фізична особа оголошується від дня набрання рішенням суду законної сили. Фізична особа, яка пропала безвісти за обставин, що загрожували їй смертю або дають підстави припустити її загибель від певного нещасного випадку або у зв'язку з воєнними діями, може бути оголошена померлою від дня її вірогідної смерті (ст. 46 ЦК).

Установлені законом строки щодо визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою є матеріально-правовими, тому тягнуть матеріальні, а не процесуально-правові наслідки. Факт спливу визначеного законом строку має встановити суд у судовому засіданні при розгляді справи по суті. Отже, якщо під час розгляду справи буде встановлено, що визначений законом строк ще не закінчився, суд має ухвалити рішення про відмову у задоволенні заявленої вимоги. Повтор­не звернення до суду з вимогою про визнання громадянина безвісно відсутнім або оголошення його померлим не виключається у зв'язку з об'єктивною зміною обставин, якими вона обґрунтовується.

Суд має відмовити у задоволенні заяви про визнання особи безвісно відсутньою або оголошення померлою також у випадку, якщо буде вста­новлено місце перебування особи, стосовно якої розглядається справа. Установлення місця перебування фізичної особи, якщо заявник відмо­вився від заявленої вимоги, тягне закриття провадження у справі.

Після того як рішення про оголошення фізичної особи померлою набере законної сили, суд надсилає його відповідному органу держав­ної реєстрації актів цивільного стану для реєстрації смерті особи. Це пов'язано з тим, що правові наслідки оголошення фізичної особи по­мерлою прирівнюються до правових наслідків, які настають у разі смерті (ч. 1 ст. 47 ЦК).

Копія рішення має бути також надіслана до нотаріуса за місцем відкриття спадщини, а в населеному пункті, де немає нотаріуса, — до відповідного органу місцевого самоврядування, що виконує нотаріаль­ні дії, для вжиття заходів щодо охорони спадкового майна. За наявнос­ті в населеному пункті кількох нотаріусів, а також у випадках, коли місце відкриття спадщини невідоме, рішення надсилається до держав­ного нотаріального архіву з метою передачі його за належністю упов­новаженому нотаріусу для вжиття заходів з охорони спадкового майна (ч. 2 ст. 249 ЦПК).

Рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою тягне й інші передбачені законом правові наслідки: у непрацездатних членів сім'ї виникає право на пенсію; припиняється дія довіреності, що ви­дана цією особою (ст. 248 ЦК); подружжя такої особи має право розі­рвати шлюб у спрощеному порядку (ст. 107 СК), усиновлювати дітей без згоди відсутнього (ст. 219 СК) та ін.

У випадку, коли фізична особа, яку визнано безвісно відсутньою або оголошено померлою, з'явиться чи буде виявлене її місце перебування, суб'єкти, за заявою яких суд змінив її правовий статус, а також сама особа вправі подати до суду заяву про скасування ухваленого рішення. Це є винятком із загального правила цивільного судочинства щодо не­можливості перегляду і скасування рішення, що набрало законної сили, тим самим судом, який його ухвалив. Підставами скасування в даному випадку є обставини, які стали відомі після постанови рішення та на­брання ним законної сили, а саме: фізична особа, яку визнано безвісно відсутньою або оголошено померлою, з'явиться чи буде виявлено її місце перебування. Заява подається до суду за місцем перебування осо­би або до суду, який ухвалив рішення про визнання особи безвісно від­сутньою чи оголосив її померлою. Суд, одержавши відповідну заяву, призначає справу до розгляду за участю цієї особи, заявника та інших заінтересованих осіб і скасовує рішення про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою.

Рішення суду після набрання законної сили має бути надіслано відповідному органу державної реєстрації актів цивільного стану для анулювання запису про смерть фізичної особи, а також відповідним органам для зняття опіки над майном особи, яка була визнана безвісно відсутньою або оголошена померлою.