§ 2. Визначення матеріального закону, що підлягає застосуванню

Після прийняття позовної заяви суддя проводить підготовку спра­ви до судового розгляду, а також може провести попереднє судове за­сідання (гл. З ЦПК). У разі коли спір не врегульовано при підготовці справи до розгляду, суддя уточнює позовні вимоги або заперечення проти позову; вирішує питання про склад осіб, які братимуть участь у справі; визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спо­ру і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказу­ванню; з’ясовує, які докази подані чи подаються на попередньому су­довому засіданні кожною стороною для обгрунтування своїх доводів чи заперечень щодо невизнаних обставин; за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі у спра­ві спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допомогу, або про судові доручення щодо збирання доказів та вчиняє інші дії, необ­хідні для розгляду справи по суті (ч. 6 ст. 130). Якщо у провадженні суду знаходиться цивільна справа з іноземним елементом, підготовчі дії мають свої особливості.

Для правильного визначення фактів, які необхідно встановити для вирішення спору за участю іноземного елемента, необхідно з’ясувати питання про те, право якої країни повинно застосовуватися. Згідно із ч. 6 ст. 8 ЦПК норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов’язковість якого надана Верховною Радою України. Передусім у цій статті йдеться про застосування норм матеріального права, які регулюють спірні правовідносини, в тому числі з іноземним елементом. Іншими словами, вибір застосовуваного права суд здійснює на під­ставі колізійної норми.

Колізійний метод полягає в тому, що для регулювання цивільно- правових відносин з іноземним елементом спочатку вирішується пи­тання про те, право якої країни повинно застосовуватися. Це питання вирішується за допомогою колізійної норми, яка містить певний кри­терій вибору національно-правової системи залежно від зв’язку право­вих відносин з правом тієї чи іншої держави. Відповідно до Закону України «Про міжнародне приватне право» колізійна норма — це нор­ма, що визначає, право якої держави підлягає застосуванню до право­відносин з іноземним елементом (ст. 1).

Колізійні норми містяться також і в міжнародних договорах. Так, згідно з Конвенцією держав — членів СНД зі змінами, внесеними Про­токолом до цієї Конвенції від 28 березня 1997 p., «права і обов’язки батьків та дітей, у тому числі зобов'язання батьків по утриманню дітей, визначаються законодавством Договірної Сторони, на території якої вони мають постійне спільне місце проживання, а за відсутності по­стійного спільного місця проживання батьків та дітей їх взаємні права та обов’язки визначаються законодавством Договірної Сторони, гро­мадянином якої є дитина» (ст. 32). Визначення права, що підлягає за­стосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжнародним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм.

Порядок застосування іноземного права має важливе практичне значення. При його застосуванні виникають питання, які доводиться вирішувати суду: з'ясовувати і тлумачити іноземні закони, встановлю­вати зміст іноземного закону тощо.

Іноземне право повинно застосовуватися судами України так, як воно застосовувалося б у країні, де це право діє.

У процесі визначення норми матеріального права першим, ключо­вим, є питання: чи входить в обов'язок суду за наявності правовідносин з іноземним елементом установлення права, що повинно застосовува­тися? Друге запитання: чи повинен суд у випадку застосування іно­земного права встановлювати зміст останнього?

Вітчизняні та європейські вчені на перше запитання дають, як правило, позитивну відповідь: суд зобов'язаний в силу посади, що за­ймає (ех о$ісіо), за своєю ініціативою застосовувати колізійні норми і тим самим — іноземний закон, незалежно від того, чи посилаються на нього сторони.

Проте у доктрині Англії, Франції існує точка зору, згідно з якою визначення іноземного права розглядається не як застосування юри­дичної норми, а як встановлення судом будь-яких фактичних обставин, необхідних для вирішення справи.

Відповідно до ч. 1 ст. 4 Закону України «Про міжнародне приватне право» право, що підлягає застосуванню до приватноправових відно­син з іноземним елементом, визначається згідно з колізійними норма­ми та іншими положеннями колізійного права цього Закону, інших законів, міжнародних договорів України.

Якщо згідно з частиною першою цієї статті неможливо визначити право, що підлягає застосуванню, застосовується право, яке має більш тісний зв'язок із приватноправовими відносинами. Визначене згідно з частиною першою цієї статті право, як виняток, не застосовується, якщо за всіма обставинами правовідносини мають незначний зв'язок з визначеним правом і мають більш тісний зв'язок з іншим правом. Це положення не застосовується, якщо сторони (сторона) здійснили вибір права відповідно до частини першої цієї статті (ч. 2, ч. З ст. 4 Закону).

Визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин на підставі колізійних норм, не здійснюється, якщо міжна- 1062 родним договором України передбачено застосування до відповідних відносин матеріально-правових норм.

Відповідаючи на друге запитання (чи повинен суд встановлювати зміст іноземного права?), треба зауважити, що суд зобов'язаний також встановлювати зміст норм іноземного права, які підлягають застосу­ванню. Разом з тим сторони повинні допомагати суду.

У ряді країн існують спеціальні правила з цього приводу. Наприклад, у Цивільному процесуальному кодексі ФРН та в Законі Швейцарії про міжнародне приватне право прямо закріплено, що зміст іноземного права, яке підлягає застосуванню, встановлюється судом за посадою, а сторони повинні йому допомагати в цьому, а при розгляді майново- правових спорів — доказування може бути покладене на сторони.

Відповідно до ст. 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» при застосуванні права іноземної держави суд встановлює зміст його норм згідно з їх офіційним тлумаченням, практикою застосуван­ня і доктриною у відповідній іноземній державі. З метою встановлен­ня змісту норм права іноземної держави суд може звернутися в уста­новленому законом порядку до Міністерства юстиції України чи інших компетентних органів та установ в Україні чи за кордоном або залучи­ти експертів. Особи, які беруть участь у справі, мають право подавати документи, що підтверджують зміст норм права іноземної держави, на які вони посилаються в обґрунтуванні своїх вимог або заперечень, іншим чином сприяти суду у встановленні змісту цих норм.

Якщо зміст норм права іноземної держави в розумні строки не встановлений, незважаючи на вжиті згідно з цією статтею заходи, за­стосовується право України.

Для визнання іноземного права велике значення мають угоди про правову допомогу, в яких містяться правила про надання взаємної інфор­мації про чинне або про те, що було раніше чинним в іноземній державі, законодавство та судову практику. Наприклад, у ст. 15 Договору між Укра­їною та Литовською Республікою, яка має назву «Надання інформації», закріплено, що «центральні органи Договірних Сторін надають один одно­му на прохання інформацію про чинне або те законодавство, яке раніше діяло в їх державах, та про питання його застосування установами юсти­ції». Аналогічне правило є у всіх інших двосторонніх угодах про правову допомогу, а також у Конвенції держав — членів СНД.

Визнаючи необхідність двостороннього інформаційного обміну правовими актами, Уряд України і Уряд Російської Федерації 8 лютого 1995 р. уклали спеціальну Угоду про обмін правовою інформацією.Нарешті, суди України мають унікальну можливість отримувати інформацію відносно іноземного законодавства завдяки участі України з 1995 р. в Європейській конвенції про інформацію щодо іноземного законодавства 1968 р. та приєднанню України до Додаткового прото­колу до цієї Конвенції від 15.03.1978 р. Головною метою Конвенції є створення системи міжнародної взаємодопомоги судовим органам держав-учасниць в отриманні інформації щодо іноземного законодав­ства. Згідно із ст. 1 .Конвенції «договірні сторони зобов'язуються на­давати одна одній, відповідно до положень цієї Конвенції, інформацію щодо свого законодавства і процедур у цивільній та комерційній сфе­рах, а також щодо їх судової організації». Запити про інформацію можуть: 1) надходити не тільки від судового органу (так було до

1978. p.), а й від будь-якої установи або особи, які діють у межах офіційних систем правової допомоги або юридичного консультування від імені матеріально малозабезпечених осіб та 2) бути зроблені не тільки у випадку фактичного порушення справи (так було до

1978. p.), а й тоді, коли порушення справи передбачається (ст. З Додаткового протоколу до Європейської конвенції).

Отже, визначивши норму матеріального права, що підлягає засто­суванню, з'ясувавши її зміст, суд уточнює факти, які необхідно вста­новити для вирішення спору; з'ясовує, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення; за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків або про судові доручення щодо збирання доказів.