Раздел V

ПРАВОВЫЕ УЧЕНИЯ ХХВДКд

слышать от обязывающей морали. И если люди захотят услышать тогда этот голос, непохожий на голос обязывающей морали, может зазвучать над границами и барьерами, которые сейчас разделяют людей»(р. 186).

В работе «Анатомия права» Фуллер разработал новые аспекты своего правового учения. Некоторые из них заслуживают особого внимания. К ним относится основной вопрос правовой онтологии вопрос о том, где находится право: в словах закона или в действиях людей. Фуллер убежден, что право находится «и там, и там». Мысли­тель пояснял это следующим образом: когда мы рассматриваем пра­вовую систему как целое, мы ориентируемся на понимание права как действия, так как оно представляет собой силу, оказывающую воздействие, т. е. актуально влияющую на человеческие поступки. Когда наш интерес перемещается к отдельным правовым нормам, составляющим часть правовой системы, и реально функционирующим, мы выбираем в качестве критерия имеющие юридическую силу слова (р. 11).

Источники права. Фуллер отмечал, что в юридической лите­ратуре проблема «источника» сводится к вопросу: откуда судья дол­жен извлекать правила, на основании которых решается дело? В этом смысле под источниками права обычно имеют в виду законы, юри­дические прецеденты, обычаи, мнения экспертов, мораль и право справедливости. Понимание источника права Фуллером шире того смысла, который обычно присутствует в литературе по юриспруденции. «Нас интересуют, — уточняет ученый, — не источники законов, а источники права». Откуда берется не только содержание законов, но и их сила воздействия на человеческую жизнь? Эта проблема, по мнению правоведа, непосредственно связана со старинными деба­тами между двумя оппозиционными школами правовой философии:

правовым позитивизмом и естественным правом. Именно эти школы имеют прямое отношение к предлагаемому Фуллером разли­чению «сделанного» (созданного) и «имплицитного» (неявного, скрытого, подразумеваемого) права (р. 43).

Прототипом «сделанного» права является закон; корреспонди­рующей моделью имплицитного права является обычное право. Оба варианта, по мнению Фуллера, не являются чистыми типами. Ученый сделал весьма важный вывод: в законе всегда присутствуют элементы имплицитного права, в то время как какие-то элементы установлен­ное™ или сознательного творчества входят в нормы обычного права.

496

1 Интегративная юриспруденция

Гмма_Ю_

Фуллер отмечал, что философы права позитивистской ориен­тации «находятся в состоянии необъявленной войны с теми, кто по­лагает, что подлинное право— это имплицитное право...» (р. 56). Фуллер настаивал именно на этом выводе и стремился доказать, что любое «сделанное» право всегда включает в себя право «имплицитное» как своего рода «естественное» основание (р. 57).

В качестве иллюстрации этого тезиса ученый рассматривал проблему интерпретации. Его вывод заключался в следующем: про­цесс интерпретации законов — это не просто процесс извлечения из закона того, что в него вложили законодатели, но это, отчасти и в различной степени, — процесс подгонки закона к имплицитным требованиям и ценностям общества, в рамках которого он приме­няется. «В этом смысле можно сказать, что нет вводимого в дей­ствие закона, который был бы полностью и окончательно "сделан" законодателем» (р. 59). Также и писаная конституция останется без­действующей до тех пор, пока тот, кто ее писал, не поймет, что он должен следовать некоторым имплицитным понятиям, определяю­щим границы правового приличия и здравомыслия. Если автор зако­нопроекта будет злоупотреблять своей законодательной властью, то «его Конституция превратится в музей уродцев и монстров» (р. 63).

Фуллер выделял четыре источника права: 1) законодательное установление; 2) явный договор; 3) молчаливое соглашение, веду­щее к образованию обычного права; 4) судебный прецедент. Пози­тивисты, по мнению ученого, — это «апостолы сделанного права». Но когда все право понимается как сделанное право, то «такая кон­струкция существенно искажает и упрощает факты» (р. 112-113).

Ученый подчеркивал, что правовой позитивизм концентрирует свое внимание на праве как на точке, где «энергия институциональ­ного процесса переносится на его бытие... Каким образом право свя­зано с действиями человека при его создании — для позитивизма безразлично». По Фуллеру же «право — продукт человеческой дея­тельности, и мы рискуем довести его понимание до абсурда, если попытаемся его описать, не обращая внимание на тех, кто вызвал его к жизни, реализуя его» (р. 114-115).

Все четыре вида права нужны. Законы и договоры более рацио­нальны, они обеспечивают более эффективную коммуникацию. Но такие привычные формы коммуникации срабатывают не всегда. Тогда наступает время обычаев и судебных прецедентов (р. 117).

Следует отметить, что в своих работах ученый, следуя технике аналитической философии права, значительное внимание уделял

497