Глава 1

ного кодексу можуть застосовуватися при розгляді спору про

визнання договору недійсним (неукладеним) або про його ро-

зірвання.

На стадії захисту сімейних прав суд застосовуватиме нор-

ми Цивільного кодексу, які стосуються позовної давності,

а також норми, які стосуються підстав виникнення права на

відшкодування матеріальної та моральної шкоди та визна-

чення їх розміру.

У Сімейному кодексі не визначено порядку підписання за-

яви про реєстрацію шлюбу особою, яка через фізичні вади не

може підписати її власноручно. До цієї ситуації може бути за-

стосована частина четверта статті 207 Цивільного кодексу

України.

2. Можливість субсидіарного застосування норм Цивільно-

го кодексу обумовлене спільними, лродиннимиы рисами, яки-

ми наділені цивільні та сімейні відносини як відносини при-

ватного характеру.

3. До сімейних відносин не можуть застосовуватися ті нор-

ми Цивільного кодексу, які не узгоджуються із суттю цих

відносин.

Так, не може застосовуватися до сімейних відносин по на-

данню утримання такий спосіб забезпечення виконання зобо-

в'язання, як порука. Водночас немає теоретичних перешкод

для укладення між платником та одержувачем аліментів до-

говору про заставу.

Стаття 9. Регулювання сімейних відносин за домовленістю

(договором) сторін

1. Подружжя, батьки дитини, батьки та діти, інші члени

сім'ї та родичі, відносини між якими регулює цей Кодекс,

можуть врегулювати свої відносини за домовленістю (дого-

вором), якщо це не суперечить вимогам цього Кодексу, ін-

ших законів та моральним засадам суспільства.

2. Особи, які проживають однією сім'єю, а також родичі

за походженням, відносини яких не врегульовані цим Ко-

дексом, можуть врегулювати свої сімейні (родинні) відно-

сини за договором, який має бути укладений у письмовій

формі. Такий договір є обов'язковим до виконання, якщо

він не суперечить вимогам цього Кодексу, інших законів

України та моральним засадам суспільства.

38

___________________________Стаття 9

1. лПравове регулювання шлюбних і сімейних відносин в

Україні здійснюється тільки державоюы, - так було записа-

но у частині першій статті 6 КпШС.

У зв'язку з тим, що лправове регулюванняы розумілося ли-

ше як встановлення загальних для всіх правил поведінки, та-

ка норма вважалася незаперечною. Вона мала одночасно за-

свідчити секуляризацію шлюбних відносин, тобто вивільнен-

ня їх від регулювання церквою, нормами канонічного права.

У Кодексі законів про сім'ю, опіку, шлюб і акти громадян-

ського стану УСРР 1926 р. було чимало статей, які дозволяли

подружжю - матері та батькові дитини - лпорозумітисяы

щодо конкретних питань сімейних відносин. Так, за стат-

тею 23 цього Кодексу лвсіх заходів щодо дітей вживають ба-

тьки за спільним порозуміннямы, а за статтею 26 - лбатьки,

які не проживали спільно, мали порозумітися, при кому ма-

ють перебувати неповнолітні дітиы. У Кодексі про шлюб та

сім'ю УРСР 1969 р. для терміна лпорозумінняы місця не

знайшлося, з'явилися натомість інші - лдосягнення згодиы,

лза згодоюы, лдійти згодиы.

лПорозумінняы, лзгодаы - це домовленість про щось, а до-

мовленість - це договір, тому можна з повним правом ствер-

джувати, що, оскільки така домовленість мала правове зна-

чення, вона була і є засобом індивідуального, ллокальногоы, а

не загальнообов'язкового правового регулювання. Отже, дого-

вірне регулювання сімейних відносин відоме здавна. У стат-

ті 9 Сімейного кодексу вперше офіційно визнано цей незапе-

речний факт.

лПорозумінняы, лзгодаы, лдомовленістьы - це щоденні

дрібні сімейні договори про те, що купити для сім'ї, для дити-

ни, пустити чи не пустити дитину на небезпечне видовище,

як поповнювати сімейний бюджет, як його витрачати, хто

сьогодні веде дитину до дитячого садка, а хто заслужив на

відпочинок. І до таких сімейних договорів термін лпорозумін-

няы підходив якнайкраще. Духовне порозуміння - засада

сімейної гармонії.

Термін лдоговіры асоціюється з письмовою формою, часто є

результатом зміни якості сімейних відносин або правовим за-

хистом на випадок її настання.

39

РОЗДІЛ І __________________________Глава 1

2. Критерієм правозгідності сімейного договору є відсут-

ність суперечностей між його змістом та вимогами закону,

тобто відповідність договору імперативним його приписам.

Слідом за Цивільним кодексом України правозгідність сімей-

ного договору поставлена у залежність від дотримання вимог

моральних засад суспільства.

3. До числа лсерйознихы, а не буденних сімейних договорів

майнового характеру, окрім шлюбного договору, віднесено:

- договір дружини та чоловіка про те, з ким із них після

розірвання шлюбу будуть проживати діти, яку участь у забез-

печенні їхнього життя братиме той, хто буде проживати

окремо, тобто так званий договір лпро розірвання шлюбуы

(стаття 109);

- договір дружини і чоловіка про надання утримання

(стаття 78);

- договір дружини і чоловіка про припинення права на

аліменти у зв'язку з набуттям права власності на нерухомість

(стаття 89);

- договір матері та батька дитини про сплату аліментів на

дитину (стаття 189);

- договір матері та батька дитини про припинення права

дитини на аліменти у зв'язку з набуттям права власності на

нерухомість (стаття 190);

- договір дружини і чоловіка про визначення порядку ко-

ристування нерухомістю (стаття 66);

- договір про поділ нерухомого майна (стаття 68);

- договори, які можуть бути укладені жінкою та чоло-

віком, які проживають однією сім'єю, але без реєстрації

шлюбу.

4. Відповідно до частини першої статті 9 СК сімейні догово-

ри можуть бути укладені:

а) між дружиною та чоловіком;

б) між матір'ю та батьком;

в) між батьками та дитиною;

г) між іншими родичами та членами сім'ї, відносини між

якими регулює Сімейний кодекс (наприклад, між матір'ю ди-

тини та бабусею, між рідним братом та сестрою, між батьком

40

ХХ_____________________________Стаття 10

та мачухою дитини, між жінкою та чоловіком, які прожива-

ють однією сім'єю, але без реєстрації шлюбу).

5. Сімейні відносини можуть існувати не лише між близь-

кими родичами, а й між тими, хто перебуває у дальших сту-

пенях побічного кровного споріднення (наприклад, між трою-

рідними сестрами чи тіткою та племінницею).

Проявом демократизації сімейного законодавства є визнан-

ня юридичного значення за сімейними договорами, укладени-

ми між тими особами, які не названі у Сімейному кодексі учас-

никами сімейних відносин, що регулюються ним. Не буде жод-

них перешкод для визнання правозгідним договору між дядь-

ком і племінником про надання йому утримання протягом

навчання, за яким зворотно племінник буде зобов'язаний на-

давати матеріальну допомогу дядькові у разі його непрацездат-

ності. Якщо такий договір укладено письмово, він буде обо-

в'язковим до виконання.

6. Сімейний договір може бути визнаний недійсним, якщо

він суперечить вимогам закону, моральним засадам суспільс-

тва, не узгоджується з принципами розумності, добросовісно-

сті та справедливості.

Сімейний договір може бути розірваний за домовленістю

сторін або за рішенням суду, на підставі вимоги однієї із них.

Стаття 10. Застосування аналогії закону та аналогії права

1. Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим

Кодексом або домовленістю (договором) сторін, до них за-

стосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні

відносини (аналогія закону).

2. Якщо до регулювання сімейних відносин неможливо

застосувати аналогію закону, вони регулюються відповід-

но до загальних засад сімейного законодавства (аналогія

права).

1. Стаття 10 СК базується на новому теоретичному підході

до поняття прогалини у правовому регулюванні.

Відповідно до статті 11 Цивільного процесуального кодек-

су 1963 р. у разі відсутності закону, що регулює спірні відно-

сини, суд застосовує закон, що регулює подібні відносини, а

41

РОЗДІЛ І_____________________________Глава 1

при відсутності такого закону суд виходить із загальних на-

чал і змісту законодавства України.

Поміщення норми про аналогію до Сімейного кодексу за-

свідчує, що проблема аналогії, як і проблема застосування за-

конодавства взагалі - це насамперед прерогатива матеріаль-

ного, а не процесуального права.

Отже, аналогія може застосовуватися як засіб субсидіарно-

го регулювання і до звернення до суду.

Прогалина в законі і прогалина у правовому регулюванні -

нетотожні поняття. Прогалина в законі може бути лзапов-

ненаы у конкретному правовідношенні договірним регулю-

ванням. У зв'язку з цим про аналогію як засіб усунення про-

галини ми можемо говорити лише у разі відсутності відповід-

ної норми не лише у законі, айв договорі, якщо, звичайно,

відповідні відносини об'єктивно можуть бути предметом дого-

вірного регулювання.

2. Аналогія закону полягає у застосуванні відповідної нор-

ми Сімейного кодексу до регулювання інших, подібних сімей-

них відносин.

Аналогія права полягає у регулюванні сімейних відносин,

обійдених у законі або договорі, за допомогою загальних за-

сад регулювання сімейних відносин, сформульованих у стат-

ті 7 цього Кодексу, а не лзагальних начал і змісту законо-

давстваы.

3. Кожна кодифікація забезпечує усунення прогалин і у

цьому контексті є незаперечним кроком уперед. Та хоч як би

скрупульозно не була виписана кожна правова норма, після

спливу певного проміжку часу неодмінно виявиться коло сус-

пільних відносин, які залишилися осторонь законодавчого

регулювання.

На момент прийняття Сімейного кодексу вважалося, що

усі відомі прогалини усунені. Однак усунення існуючих на

той час прогалин викликало появу інших, на які через різні

причини не була звернута увага при опрацюванні проекту

Сімейного кодексу України.

Так, передбачивши право матері, батька та дитини укласти

договір про припинення права на аліменти у зв'язку з переда-

чею у власність нерухомості, стаття 190 СК не надає права на

42

_______________________ Стаття 11

його укладення з бабусею чи дідусем, з якими проживає дити-

на у зв'язку зі смертю матері. Якщо цей договір відповідати-

ме інтересам дитини, за допомогою аналогії закону він може

бути укладений з іншою особою, з якою дитина проживає, як-

що вона є носієм аліментного обов'язку, передбаченого Сімей-

ним кодексом України.

На підставі аналогії зі статтею 128 СК позов про визнання

материнства може бути пред'явлено опікуном дитини чи тим,

у сім'ї кого вона проживає, а також самою дитиною у разі до-

сягнення повноліття.

У Сімейному кодексі відсутня норма, яка надавала би дру-

жині або чоловікові право привілеєвої купівлі частки у праві

спільної сумісної власності подружжя на майно, яка прода-

ється другим з подружжя. Заповнити цю прогалину можна за

допомогою аналогії права.

За статтею 84 СК право на утримання у зв'язку із вагітніс-

тю надане дружині, тобто жінці, яка перебуває у шлюбі. У ра-

зі добровільного визнання батьківства особою, з якою вагітна

жінка не перебуває у шлюбі, за аналогією права за нею може

бути визнане право на аліменти на час вагітності.

Стаття 11. Врахування звичаїв при вирішенні судом сімей-

них спорів

1. При вирішенні сімейного спору суд за заявою заінте-

ресованої сторони може врахувати місцевий звичай, а та-

кож звичай національної меншини, до якої належать сто-

рони або одна з них, якщо вони не суперечать вимогам

цього Кодексу, інших законів та моральним засадам сус-

пільства.

1. Визначний український юрист, громадський і держав-

ний діяч Кость Левицький називав звичай лмірою народного

світоглядуы1.

За словами академіка Станіслава Дністрянського, звичай

не має тієї сили, якою наділене лдержавне правоы, але усе-та-

Левицький К. Квестинатор до збирання звичаєвого права на Русі //

Часопись правнича. Рочник V. - Львів, 1895. - С. 134.

43

РОЗДІЛ І_____________________________Глава 1

ки має життєву внутрішню силу, оскільки містить авторитар-

ну марку народу1.

Як писав М. Чубатий, звичаєве право є лзбором юридичних

норм, котрі виникають, розвиваються і набирають сили в

житті народу незалежно від закону і без санкції законодавчої

влади, лише внаслідок загального переконання про потребу

підчинятися їмы2.

В українській науці ідеї звичаєвого права традиційно по-

в'язувались з національною і державною самобутністю Украї-

ни. Спільними зусиллями кількох поколінь українських вче-

них-юристів зібрані та досліджені правові звичаї українського

народу. Українське звичаєве право, зокрема стосовно регулю-

вання сімейних відносин, має глибоке коріння. Тому зустріч

Візантії з Україною, як зазначав Олекса Воропай, не було зу-

стріччю бідного з багатим. Візантія принесла нам свою куль-

туру, а не культуру взагалі3.

2. Визнання звичаю засобом регулювання сімейних відно-

син викликало спротив. Аргументом для цього було викорис-

тано статтю 92 Конституції України, відповідно до якої ви-

ключно законами України визначаються основи шлюбу, сі-

м'ї, охорони дитинства, материнства, батьківства.

Проте між статтею 92 Конституції України та статтею 11

Сімейного кодексу немає протиріччя. Стаття 11 СК не стосу-

ється основ шлюбу та сім'ї. Крім того, до врахування звичаю

скеровує сам закон.

Такі заперечення - результат відсутності інформації як

про звичаєве право взагалі, так і про те, що до звичаю відси-

лає і Кодекс торговельного мореплавства України, і новий

Цивільний кодекс України.

За узгодженістю із нормами закону звичаї поділяються на

три види:

1) ті, що утверджують закон, - зесипсіит Ье?ет;

2) ті, що суперечать закону, - сопіга Ье?ет;

1 Дністрянський С. Звичаєве право - соціальні зв'язки // Часопись

правнича і економічна: Томи IV, V. - Львів, 1902. - С. ЗО.

2 Чубатий М. Огляд історії українського права. - Львів, 1921. - С. 3.

3 Воропай О. Звичаї нашого народу. Етнографічний нарис: Ч. І. -

Мюнхен, 1958. - С. 11.

44

Стаття 11

3) ті, що діють нарівні з законом, не перетинаючись з ним, -

ргае1;ег Ье?ет.

Перший вид звичаю став одночасно юридичним законом,

відповідно цей закон виріс із звичаєвого права.

Як описує Юрій Гошко, у 1728 р. у м. Самборі судом розгля-

далась справа, викликана скаргою Івана Синця на Івана

Снігура, який пообіцяв видати дочку заміж, але пізніше не до-

тримав слова, виправдовуючи свій вчинок тим, що після

лзгодиы дочка відмовилася вийти за нього заміж. Суд засу-

див Снігура на 24 години тюрми, зобов'язав повернути Син-

цю усі витрачені кошти, сплатити штраф та судові витрати1.

Як бачимо, за звичаєвим правом не можна було нікого при-

силувати до шлюбу. У разі відмови від шлюбу на батька,

оскільки він був учасником лзгодиы, могла бути накладена не

лише кара, а й відшкодування витрат.

Можна сміливо стверджувати, що норма статті 31 СК

лЗаручиниы має суто українське звичаєве коріння.

У 1587 р. війтівський суд села Чуква розглядав скаргу Мару-

сі Жмудської на свого чоловіка. Суд прокоментував цю спра-

ву так: лКоли цей Федір брав її за жінку, обіцяв бути добрим

господарем. Вона повірила, але він почав пропивати своє май-

но, погорджує нею і не хоче мати її за жінкуы. Суд зобов'я-

зав, щоб Федір сплатив їй 50 злотих, повернув майно, яке да-

ла їй мати, - і вона вільна.

В іншому випадку Самбірський міський суд оголосив жін-

ку вільною, оскільки чоловік залишив її вагітною, робив у

домі колотнечі2.

Таке лправдиве народне правоы проявилося згодом у зако-

нодавстві про можливість розлучення на підставі рішення

світського суду.

3. Якщо звичай суперечить закону, він не може мати пра-

вового значення. Однак, оскільки звичаї надзвичайно живу-

чі, їх не можна скасувати нормою закону. Загнані в підпілля,

звичаї не можуть вмерти відразу, а деякі не вмирають ніколи.

Так, сплата калиму за наречену була в СРСР складом злочи-

Гошко Ю. Звичаєве право населення українських Карпат та Прикар-

паття XIV-XIX ст. - Львів, 1999. - С. 249.

2 Там само. - С. 259.

45

РОЗДІЛ І