49. Правовой обычай как источник права.

Под правовым обычаем понимают санкционированное государством правило поведения, сложившееся в обществе, в результате его многократного и длительного применения. Он является одним из древнейших и одним из важнейших для ранних правовых систем источников права.

Эта форма права появляется на весьма ранних этапах правового развития, в первичных раннеклассовых городах-государствах. Она охватывает, прежде всего, семейно-брачные отношения, регулирует земле- и водопользование, имущественные отношения. Обычное право вырастает из обычаев, тех образцов поведения, которые складываются тысячелетиями и закрепляют полезный опыт человечества. Этот опыт был первоначально направлен на смягчение агрессивных начал в отношениях между родовыми общинами, а затем и соседскими общинами. Обычаи, например, упорядочивают отношения в пользовании источниками воды. Не менее важны были и обычаи, которые позволяли оказывать помощь вдовам, сиротам.

В самом начале правовой обычай не имел материальной фиксации, что осложняло его применение необходимостью прежде доказать в суде, что данный правовой обычай существует. На определенном этапе развития правовой обычай начал письменно санкционироваться или письменно закрепляться, модернизируясь в нормативно-правовой акт. Примером такой модернизации могут служить Законы XII Таблиц, Русская Правда.

Однако не каждый обычай может стать правовым. По мнению правоведов, для того, чтобы обычай из источника социального поведения превратился в источник права необходимо:

1. Признание обычая в качестве правового обществом, в котором он сложился;

2. Наличие определенного возраста обычая, то есть срока существования;

3. Обычай недолжен противоречить публичному порядку либо должен быть разумным.

В современной правовой науке нет однозначного отношения к правовому обычаю как источнику права. Некоторые ученые полагают, что роль правового обычая в современной правовой действительности весьма скромна, что правовой обычай сохраняет свое значение в качестве источника права лишь в тех областях, где пока нет достаточного материала для законодательных обобщений. В странах с развитой системой права удельный вес правового обычая может быть невелик. Однако есть системы, в которых этот источник права значительно распространен. В Африке, например, нормам неписаного обычного права все еще следуют 80% населения, а в отдельных регионах тропического пояса - 95%. Правовой обычай до сих пор служит одним из источников права Швеции.

В настоящее время правовые обычаи занимают незначительное место в системе форм (источников) права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет, например, об обычаях, действующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и др.). Например, одна из статей Кодекса торгового мореплавания говорит, что срок в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - сроками, обычно принятыми в порту. Таким образом, правотворческий орган придает значение обычаям, разрешает пользоваться ими при решении вопросов о возникновении, изменении или прекращении конкретных правоотношений. Кодекс не приводит самих обычаев. В каждом отдельном случае будет применяться обычай соответствующего порта, и он будет признаваться в качестве общеобязательного правила, нарушение которого влечет применение юридической ответственности к виновным лицам.

Особое значение имеет правовой обычай в области международного права. Он становится источником международного права, когда отношения между субъектами международного сообщества не урегулированы международным договором. Для этого правовой обычай должен признаваться всеми или некоторыми сотрудничающими государствами, на которых и будет распространяться.