1. До особистих немаинових прав застосовується право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав, якщо інше не передбачено законом.

1. Включення законодавцем до ряду нормативних актів України розгорнутої системи правових норм про особисті немайнові права фізичної особи (зокрема, книга друга ЦК України, глави 6, 13, 21 СК України), які можуть відрізнятися від аналогічних норм інших держав, спричинило необхідність формулювання в Законі України про «Міжнародне приватне право» спеціально призначе­ної для вирішення цього питання колізійної норми. Такий підхід вітчизняного законодавства стосовно необхідності врегулювання колізійних проблем щодо захисту особистих немаинових прав фізичної особи в трансграничних приватноправових відносинах цілком відповідає значимості цих прав як міжнародно-правового

64

стандарту невід'ємних прав людини, які знайшли своє відображен­ня у багатьох міжнародних правових документах (див., наприклад: Загальна декларація прав людини від 10.12.1948 р.; Міжнародний пакт про економічні, соціальні і культурні права від 16.12.1966 р.; Європейська конвенція про захист прав людини і основоположних свобод від 04.11.1950 р.; Міжнародний пакт про громадянські та політичні права від 16.12.1966 р.; Європейська соціальна хартія від 03.05.1996 р. та ряд інших).

Стаття 270 ЦК України закріплює основні види особистих немаинових прав: відповідно до Конституції України фізична особа має право на життя, право на охорону здоров'я, право на безпечне для життя і здоров'я довкілля, право на свободу та особисту недоторканність, право на недоторканність особистого і сімейного життя, право на повагу до гідності та честі, право на таємницю листування, телефонних розмов, телеграфної та іншої кореспонденції, право на недоторканність житла, право на віль­ний вибір місця проживання та на свободу пересування, право на свободу літературної, художньої, наукової і технічної творчості. Деталізуючи і розширюючи перелік особистих немаинових прав, законодавець диференціює їх на дві групи: ті, що забезпечують природне існування фізичної особи (ст. ст. 281—293 ЦК) і ті, що забезпечують її соціальне буття (ст. ст. 294—315 ЦК). Разом з тим законодавець чітко встановлює у ч. З ст. 270 ЦК, що перелік осо­бистих немаинових прав, які встановлені Конституцією України, ЦК України та іншими законами, не є вичерпним.

Коментована стаття передбачає єдиний підхід щодо вибору права для задоволення вимоги про захист порушених особистих немаи­нових прав фізичної особи. У всіх випадках підлягає застосуванню право держави, у якій мала місце дія чи інша обставина, що стала підставою для вимоги про захист таких прав. Наприклад, у разі пору­шення права на таємницю листування на території України (ст. 306 ЦК України), що ведеться між двома науковцями — громадянами України та Польщі, захист порушеного права польського громадя­нина забезпечуватиметься у відповідності з приписами українсь­кого права. Слід мати на увазі, що ст. 22 цього Закону є загальною колізійною нормою, яка визначає право, що підлягає застосуванню для захисту порушених особистих немаинових прав, а отже, нею слід керуватися при розгляді усіх спірних питань у сфері будь-яких особистих немаинових прав за винятком приписів, встановлених ст. 60 та окрім права на ім'я, яке регулюється спеціальною нормою ст. 21 цього Закону за принципом Іех регзопаїіз.

Стаття 23. Реєстрація актів цивільного стану громадян України поза межами України

1. Реєстрація актів цивільного стану громадян України, які про­живають поза межами України, може здійснюватися в консульській установі або дипломатичному представництві України. При цьому застосовується право України.

65

1. Коментована стаття регулює питання, пов'язані з визначен­ням права, що підлягає застосуванню при реєстрації актів цивіль­ного стану громадян України, які проживають за її межами. Зміст ст. 23 цього Закону обумовлений положеннями ст. 49 ЦК України, зокрема її ч. 4, згідно із якою реєстрація актів цивільного стану відбувається за загальним правилом у порядку, передбаченому законом. Актами цивільного стану визнаються такі юридичні факти (події та дії), які нерозривно пов'язані з фізичною особою і започатковують, змінюють, доповнюють або припиняють її мож­ливість бути суб'єктом цивільних прав та обов'язків. Відповідно до ч. З ст. 49 ЦК актами цивільного стану є народження фізичної особи, встановлення її походження, набуття громадянства, вихід з громадянства та його втрата, досягнення відповідного віку, надання повної цивільної дієздатності, обмеження цивільної дієздатності, визнання особи недієздатною, шлюб, розірвання шлюбу, усинов­лення, позбавлення та поновлення батьківських прав, зміна імені, інвалідність, смерть тощо. Обов'язковій державній реєстрації підлягають народження фізичної особи та її походження, грома­дянство, шлюб, розірвання шлюбу, зміна імені, смерть. Питання реєстрації актів цивільного стану фізичних осіб регулюються низкою нормативних актів: Законом України «Про органи реєстрації актів громадянського стану» від 24.12.1993 р. За № 3807-ХП¹, Правилами реєстрації актів цивільного стану, затвердженими наказом Міні­стерства юстиції України від 18.10.2000 р. № 52/5, Інструкцією про порядок реєстрації актів громадянського стану в дипломатичних представництвах та консульських установах України, затвердженою наказом Міністерства юстиції України, Міністерства закордонних справ України 23.05.2001 р. № 32/5/101 (у редакції наказу Мін'юсту України, МЗС України від 25.08.2004 р. № 90/5/191) та ін.

Необхідність появи даної статті обумовлена динамічними процесами інтернаціоналізації сучасного приватноправового обороту, що пов'язано з багатьма об'єктивними факторами (зок­рема, постійне зростання рівня міграції населення, культурних, наукових та інших зв'язків між країнами). Використання праці робітників та спеціалістів з України за її межами або ж перебу­вання українських громадян за кордоном з метою навчання чи отримання відповідної освіти не припиняє їх правового зв'язку з Батьківщиною. Тому у разі необхідності фіксації актів цивільного стану між громадянами України, які проживають поза її межами і вирішили, наприклад, взяти шлюб між собою або усиновити дитину, яка є громадянином України та проживає за її межами, українська держава гарантує своїм громадянам забезпечення їх законних прав та інтересів в зазначених випадках.

Функціями щодо укладення та розірвання шлюбу, усиновлення (удочеріння), встановлення батьківства, опіки і піклування, реєст-

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 14. — Ст. 78. 66

рації актів цивільного стану громадян України, які проживають поза межами України, держава наділяє відповідні свої консульські установи або дипломатичні представництва. Такі функції, зокрема, прямо передбачені главою VI Консульського статуту України¹. Відповідно до п. 2 Положення про дипломатичне представництво України за кордоном, затвердженого Розпорядженням Прези­дента України від 22.10.1992 р. за №166/92-рп: «Дипломатичне представництво України є постійно діючою установою України за кордоном, що покликана підтримувати офіційні міждержавні відносини, здійснювати представництво України, захищати інте­реси України, права та інтереси її громадян і юридичних осіб». Норми, які встановлюють правила регулювання даного виду відносин, містяться і в ряді інших правових джерел, зокрема у відповідних міждержавних угодах та актах. Наприклад, згідно із ст. 9 Консульської конвенції між Україною і Турецькою Респуб­лікою консульська посадова особа має право: отримувати пові­домлення від компетентних органів держави перебування про народження і смерть громадян акредитуючої держави, реєструвати народження і смерть таких громадян і складати відповідні акти, реєструвати укладення та розірвання шлюбу між громадянами ак­редитуючої держави згідно з законодавством акредитуючої держави. Слід звернути увагу на те, що колізійна норма ст. 23 цього Закону підпорядковує усе зазначене вище коло відносин праву України. Аналогічна норма міститься і у ст. 33 Консульського статуту Ук­раїни, згідно із якою «консул відповідно до законодавства України реєструє акти громадянського стану громадян України».

Стаття 24. Опіка та піклування

1. Встановлення і скасування опіки та піклування над малолітніми, неповнолітніми, недієздатними особами, особами, цивільна дієздат­ність яких обмежена, регулюються особистим законом підопічного.

2. Обов'язок опікуна (піклувальника) прийняти опікунство (піклу­вання) визначається особистим законом особи, яка призначається опікуном (піклувальником).

3. Відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка пере­буває під опікою (піклуванням), визначаються правом держави, орган якої призначив опікуна (піклувальника). Якщо особа, яка перебуває піц опікою (піклуванням), проживає в Україні, застосовується право України, якщо воно є більш сприятливим для цієї особи.

4. Опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного представництва України.

¹ Див.: Указ Президента України «Про Консульський статут України» від 2 квітня 1994 р. за № 127/94.

67

5. Щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опіки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та Охорони майна відповідно до права України. Про це невідкладно сповіщається дипломатичне представництво або кон­сульська установа держави, громадянином якої є відповідна особа.

1. Можливість встановлення і скасування опіки та піклування над окремими категоріями фізичних осіб, а також підстави і по­рядок їх встановлення або скасування визначаються за особистим законом особи, щодо якої встановлюється або скасовується опіка (піклування). Мета цього правового інституту полягає у належ­ному забезпеченні захисту прав та інтересів фізичних осіб, які в силу відсутності, обмеження чи позбавлення дієздатності, не взмозі самостійно забезпечувати свої інтереси. Стаття 24 охоплює випадки як опіки (яка встановлюється над малолітніми та повні­стю недієздатними особами), так і піклування (над неповнолітніми та обмежено дієздатними особами). На відміну від України, де питання правового регулювання опіки та піклування має ду­алістичний характер (є сферою впливу цивільного та сімейного законодавства), законодавство переважної більшості країн світу дотримується моністичного підходу до врегулювання цього питан­ня. Сімейне право в цих країнах не розглядається як самостійна галузь права і законодавства, а тому усі питання, що виникають у сфері опіки та піклування, традиційно віднесені до сфери пра­вового регулювання цивільного права (Алжир, Греція, Грузія, Португалія, Франція, ФРН та ін.). Разом з тим колізійні питання інституту опіки та піклування виникають у зв'язку із значними відмінностями в матеріальному праві різних держав, що регулює ці відносини. Так, як вже вище зазначалося (див. коментар до ст. 18), у різних країнах по-різному визначається вік настання повної або часткової дієздатності. Підставами обмеження або позбавлення дієздатності доволі часто виступають такі фактори, як психічний розлад, слабоумство, марнотратство, зловживання наркотичними або алкогольними речовинам, іноді навіть фізичні вади (наприклад, згідно із ч. 2 ст. 936 ФЦК за глухонімого, якщо він не вміє писати, дарування повинне бути прийняте піклуваль­ником, спеціально призначеним для цієї мети).

Таким чином, оскільки опіка і піклування тісно пов'язані із особистим статусом фізичної особи, зокрема її дієздатністю, то цілком закономірно, що цей інститут підпорядковується особисто­му закону особи, щодо якої встановлюється або скасовується опіка або піклування. Особистим законом особи, над якою встанов­люється опіка або піклування, регулюється порядок встановлення опіки і піклування, підстави їх встановлення, вимоги до особистих якостей опікуна (піклувальника), підстави і порядок скасування або припинення опіки та піклування. До сособистого закону від­силають, як загальне правило, і колізійні норми багатьох інозем­них законодавств (Австрії, Венесуели, Італії, Перу, Росії, Румунії,

68

Таїланду, Тунісу, Туреччини, ФРН, Угорщини та ін.). Слід мати на увазі, що ст. 24 передусім встановлює колізійні правила, що застосовуються до відносин з опіки та піклування, а тому вони не поширюються на випадки т.з. патронату. При визначенні права, що підлягає застосуванню до таких (патронатних) відносин, слід застосовувати відповідні правила ст. 16 цього Закону.

2. Правило, що встановлене ч. 2 ст. 24, є спеціальною колізій­ною нормою, яка регулює групу питань, пов'язаних з обов'язком опікуна (піклувальника) прийняти опіку (піклування). Вітчизняне право виходить з того, що призначення фізичної особи опікуном (піклувальником) можливе лише за її письмовою згодою (ч. З ст. 63 ЦК України), однак у ряді країн закон може зобов'язувати своїх громадян прийняти на себе обов'язки опікуна (піклу­вальника). Так, наприклад, згідно із § 1785 НЦУ кожен німець зобов'язаний прийняти на себе обов'язки з опіки, для здійснення яких він обраний судом у справах опіки, якщо його призначенню не перешкоджають причини, прямо передбачені у законі. Більш того, суд у справах опіки може примусити особу, яку обрано опікуном, прийняти обов'язки по опіці шляхом встановлення штрафу (§ 1788 НЦУ). Згідно з цим законодавець і формулює норму ч. 2 коментованої статті в тому аспекті, що у разі, коли опікуном (піклувальником) призначається іноземний громадя­нин, слід відповідно до приписів цієї норми виходити з правил його особистого закону, які визначають, за яких умов він може відмовитися від прийняття на себе опіки (піклування). Цим же законом визначатиметься і здатність фізичної особи виступати в якості опікуна або піклувальника. Більшість правових систем висувають до потенційних опікунів (піклувальників) досить ви­сокі вимоги (бездоганні моральні якості, користування повагою у суспільстві, забезпеченість достатнім майном для утримання підопічного, сповідування релігії країни перебування підопічного тощо), які мають значні особливості з огляду на національно-культурну специфіку кожної держави.

3. Для визначення права, що регулює майнові та особисті немайнові відносини між опікуном (піклувальником) та особою, яка перебуває під опікою (піклуванням), закон використовує дві колізійні прив'язки. Основне значення при цьому надається праву держави, компетентний орган якої призначив опікуна (піклувальника). Тому при встановленні опіки (піклування) ук­раїнськими органами опіки та піклування до зазначених відносин незалежно від громадянства їх учасників будуть застосовуватися приписи українського законодавства. Якщо ж опіку (піклування) встановлено компетентними на це органами іноземної держави, а права та обов'язки сторін здійснюються в Україні, застосу­ванню підлягає відповідне іноземне законодавство. Наприклад, німецькі компетентні органи встановили піклування щодо не­повнолітнього громадянина ФРН, який проживає у Німеччині, а в якості піклувальника призначили його найближчого родича — українського громадянина, який проживає в Україні. Однак не-

69

вдовзі підопічний переїжджає на постійне місце проживання до України до свого піклувальника. В даному випадку весь комплекс відносин (як майнові, так і особисті немайнові) між підопічним — німецьким громадянином і піклувальником — громадянином України повинен підпорядковуватися німецькому праву.

Закон також передбачає виняток із загального правила на випадок, якщо опіка (піклування) були призначені за кордоном, однак підопічний має місце проживання в Україні. В такому разі в інтересах підопічного, який проживає на території України і ук­раїнське право є більш сприятливим для нього, аніж право держа­ви, орган якої призначив опікуна (піклувальника), відносини між опікуном і підопічним будуть регулюватися українським законом. Яких-небудь формальних критеріїв визначення більшої чи меншої «сприятливості» вітчизняного права для особи, яка перебуває під опікою (піклуванням), коментована стаття не містить, а отже, при визначенні сприятливості для підопічної особи необхідно виходити з норм українського права, які захищають її інтереси: обов'язок опікунів (піклувальників) дбати про підопічного, дбати про створення йому необхідних побутових умов, забезпечення його доглядом, лікуванням, дбати про його виховання, навчан­ня та розвиток, вживати заходів щодо захисту прав та інтересів підопічного, щодо дотримання гарантій від можливих зловживань з боку самого опікуна (піклувальника) тощо. Слід зазначити, що аналогічні правила містять і деякі зарубіжні законодавства, наприклад ч. 1 ст. 24 Ввідного закону до НЦУ, п. З ст. 1199 ЦК РФ, ч. З ст. 48 угорського Закону про МПП та ін.

4. Слід мати на увазі, що оскільки укладені Україною міжнародні угоди — Мінська конвенція 1993 р. та двосторонні договори про правову допомогу містять правила про можливість передачі опіки або піклування установам країни громадянства підопічного, уста­нові країни, на території якої ця особа має місце проживання, — установа, яка прийняла опіку або піклування може здійснювати їх у відповідності із законодавством своєї країни (ст. 36 Мінської конвенції, ст. 29 договору з КНДР, ст. 26 договору з Чеською Республікою, ст. ЗО договору з СРВ та ін.) Поряд з цим частина 4 коментованої статті закріплює, що опіка (піклування), встановлена над громадянами України, які проживають за межами України, визнається дійсною в Україні, якщо проти встановлення опіки (піклування) або проти її визнання немає законних заперечень відповідної консульської установи або дипломатичного пред­ставництва України. Наприклад, якщо український громадянин проживає в Російській Федерації, то за відсутності законних за­перечень консульської установи або відповідного дипломатичного представництва України опіка (піклування) стосовно нього можуть бути встановлені у відповідності з приписами російського права.

5. Згідно із ч. 5 ст. 24 цього Закону щодо особи, яка не є громадянином України і перебуває в Україні, або її майна, що знаходиться на території України, у разі потреби в інтересах опі­ки чи піклування можуть бути вжиті заходи для захисту прав та

70

охорони майна відповідно до права України. Таким чином, якщо російський громадянин, щодо якого російські органи опіки і піклування встановили опіку (піклування), проживає або має май­но, наприклад, в Україні, то українські органи опіки і піклування мають право здійснювати заходи опіки та піклування відповідно до права України. Про вжиті заходи закон зобов'язує компетентні органи невідкладно сповістити дипломатичне представництво або консульську установу держави, громадянином якої є відповідна особа. Коментована стаття в цілому співпадає з правилом ст. 35 Мінської конвенції та аналогічними правилами двосторонніх договорів про співробітництво органів опіки та піклування різних держав і про координацію колізійних та процесуальних питань за участю України (ст. 31 договору з Республікою Молдова, ст. 30 договору з Литовською Республікою, ст. 23 договору з Республі­кою Македонія, ст. ЗО договору з Естонською Республікою, ст. 26 договору з Турецькою Республікою, ст. 30 договору з Латвійською Республікою, ст. 31 договору з Республікою Польща та ін.).

Стаття 25. Особистий закон юридичної особи