2. Якщо застосування права іноземної держави залежить від взаємності, вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше.

1. Коментована стаття закріплює один з основоположних принципів міжнародного співробітництва — принцип взаємності. Взаємністю в МПП називається надання іноземним особам пев­них прав або пільг та наділення їх відповідними обов'язками за умови, що власним фізичним та юридичним особам даної держави гарантуються адекватні права або пільги в іноземній державі. Так, наприклад, ч. 2 ст. 410 ЦПК України встановлює, що іноземні особи мають процесуальні права та обов'язки нарівні з фізичними і юридичними особами України за винятками, встановленими Конституцією та законами України, а також міжнародними до­говорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

В доктрині МПП прийнято розрізняти два види взаємності: матеріальну і формальну. Матеріальна взаємність означає, що іноземним суб'єктам (громадянам та юридичним особам) в країні перебування гарантуються такі самі правомочності, які надають­ся місцевим громадянам та юридичним особам в країні, до якої належать ці іноземні особи. Прикладом класичної матеріальної взаємності є ст. 11 ЦК Франції, яка декларує, що іноземець користується у Франції такими ж цивільними правами, які на­даються французьким громадянам в тій державі, громадянином якої є цей іноземець, на підставі міжнародного договору. Істотні

34

відмінності, що існують між правовими системами окремих дер­жав, різко обмежують сферу застосування принципу матеріаль­ної взаємності, а тому на практиці більшого поширення набув принцип формальної взаємності. Формальна взаємність означає надання іноземним суб'єктам у країні перебування або таких же правомочностей, що мають місцеві фізичні та юридичні особи («національний правовий режим»), або урівняння їх з права­ми інших найбільш сприятливих іноземних суб'єктів («режим найбільшого сприяння»). Так, наявність формальної взаємності припускається, зокрема, у ч. 1 ст. 4 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг» від 15.12.1993 р. № 3689-ХІІ: «Іноземні особи та особи без громадянства мають рівні з особами України права, передбачені цим Законом, відповідно до міжна­родних договорів України чи на основі принципу взаємності»¹.

Коментована стаття не розкриває безпосередньо принципу взаємності; вона навіть не наводить умови застосування матеріаль­ної або формальної взаємності. Згідно із загальним правилом, сформульованим у ч. 1 ст. 11 Закону, вітчизняний суд чи інший орган застосовує право іноземної держави незалежно від того, чи застосовується у відповідній іноземній державі до подібних правовідносин право України. Тому ст. 11 виходить з того, що застосування права іноземної держави має безумовний характер, а отже, взаємність є, таким чином, винятком із зазначеного

правила.

Взаємність у МПП має дві форми — позитивну і негативну. За допомогою позитивної взаємності держави встановлюють сукупність певних повноважень, якими можуть користуватися громадяни та організації однієї держави або певної кількості дер­жав на території, відповідно, іншої чи інших держав². Негативна взаємність становить собою заходи, що вживаються державою з метою захисту власних інтересів або інтересів своїх фізичних та юридичних осіб від недружніх дій іншої держави, і поділяється на, реторсії та репресалії. Репресалії — це заходи, що застосо­вуються однією державою у відповідь на неправомірні дії іншої держави, що спричинили заподіяння майнової шкоди першій державі. Реторсії (лат. геіогзіо — зворотна дія) становлять собою спосіб реагування однієї держави на правомірні за формою, однак недружні за змістом акти іншої держави, які є дискримінаційними щодо суб'єктів першої держави.

Вітчизняний законодавець в Законі України про МПП відмо­вився від можливості обмеження застосування іноземного права на підставі відсутності взаємності, хоча, наприклад, ч. З ст. 410 ЦПК України передбачає, що законом України можуть бути вста­новлені відповідні обмеження щодо фізичних та юридичних осіб

¹ Відомості Верховної Ради України. — 1994. — № 7. — Ст. 36.

² Див.: Ануфриева Л.П. Международное частное право: Учебник: В 3-хт. — Т. 1: Общая часть. — М.: БЕК, 2000. — С. 114.

35

тих держав, у яких допускаються спеціальні обмеження цивіль­них процесуальних прав фізичних або юридичних осіб України. Аналогічне правило міститься і у ч. З ст. 123 ГПК України, яка передбачає, що законодавством України можуть бути встанов­лені відповідні обмеження щодо підприємств і організацій тих держав, законодавством яких обмежуються процесуальні права підприємств або організацій України¹.

Інститут реторсії відомий і законодавству деяких інших країн. Наприклад, ст. 1194 ЦК Російської Федерації встановлює, що урядом РФ можуть бути встановлені обмеження у відповідь (ре­торсії) щодо майнових та особистих немайнових прав громадян і юридичних осіб тих держав, у яких є спеціальні обмеження майнових та особистих немайнових прав російських громадян і юридичних осіб. Відповідні положення про застосування прави­ла реторсії містяться і у законадавстві таких країн, як Білорусь (ст. 1102 ЦК), Вірменія (ст. 1261 ЦК), Казахстан (ст. 1093 ЦК), Узбекистан (ст. 1167 ЦК).

2. Частина 2 коментованої статті закріплює презумпцію існування взаємності: вважається, що вона існує, оскільки не доведено інше. Правило ч. 2 ст. 11 має важливе практичне зна­чення. Насправді суд чи інший компетентний правозастосовний орган на місцях не завжди мають можливість достовірно знати, застосовується на даний момент принцип взаємності у взаємовід­носинах України з тією чи іншою державою чи ні. Тому цим правилом необхідно керуватися лише у разі, коли застосування права іноземної держави залежить від взаємності. Якщо ж така залежність відсутня, необхідно застосовувати загальні правила ч. 1 цієї статті.

Слід зазначити, що дана стаття не вирішує, хто і яким чином буде доводити відсутність взаємності в іноземній державі. Отже, згідно з вітчизняним законодавством тягар доказування (опш ргоЬашіі), що принцип взаємності в даному випадку відсутній, покладається на заінтересованих осіб. Для порівняння можна звернутися до угорського Закону про МПП, в якому також презю-мується наявність взаємності, доки не буде доведено інше (ст. 6). Разом з тим ця стаття зазначає, що у разі, коли вимагається взаєм­ність, то про існування або про відсутність взаємності міністр юстиції видає обов'язкову для правозастосовного органу довідку. Оскільки ж визначення взаємності тісно пов'язане з встановлен­ням змісту норм права іноземної держави, то, відповідно, правила ст. 8 цього Закону можуть бути застосовані і для доказування наявності взаємності в конкретній іноземній державі. Однак у будь-якому разі рішення про відсутність чи наявність взаємності повинен приймати суд (або інший правозастосовний орган).

¹ Відомості Верховної Ради України. - 1992. - № 6. - Ст. 56. 36

Стаття 12. Застереження про публічний порядок

1. Норма права іноземної держави не застосовується у випадках, якщо н застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується право, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами, а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

2. Відмова в застосуванні права іноземної держави не може грун­туватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

1. Застереження про публічний порядок є обмежником чин­ності вітчизняної колізійної норми і відповідно дозволяє пов­ністю виключити застосування норми права іноземної держави, несумісної з публічним порядком країни суду. Застереження про публічний порядок використовується в законодавстві та доктрині МПП багатьох країн світу. В сучасній світовій практиці міжна­родного права загальноприйнятим для позначення цієї категорії є вживання французького терміна «Іоі сі'огсіге риЬІіс». Поряд з цим в німецькій доктрині використовується термін «УогЬепаїїзкІашеї», а в англо-американській — «риЬІіс роїісу».

Застереження про публічний порядок є своєрідним віддзерка­ленням концепції імперативних норм (іш со§епз), що закріплена у ст. 14 Закону України про МПП. Якщо положення про імпера­тивні норми приписують обов'язкове застосування деяких норм національного права до відносин, що регулюються іноземним законом («позитивний припис»), то застереження про публічний порядок, навпаки, забороняє застосування відносно них окремих норм іноземного права («негативний припис»). Правова природа обох інститутів подібна: невипадково окремі автори розглядають застереження про публічний порядок як особливий різновид ін­ституту публічного порядку¹. В такому випадку прийнято виділяти позитивне застереження про публічний порядок (правила про за­стосування імперативних норм) і негативне (власне застереження про публічний порядок).

Формування конструкції публічного порядку пов'язане з діяль­ністю у XVII столітті школи постглосаторів (зокрема, голландця У. Губера), однак її загальна концепція вперше склалася у фран­цузькому праві. Використання категорії «публічний порядок» без­посередньо взяло свій початок із нормативного змісту ст. 6 Кодексу Наполеона, яка містить відому норму: «Приватні договори не по­винні порушувати закони про публічний порядок і норми моралі». Розкриваючи зміст зазначеної статті, французька доктрина МПП

¹ Див.: Международное частное право: Учебник / Под ред. Н.И. Марьі-шевой. — М.: Контракт, Инфра-М, 2000. — С. 86—87.

37

здійснює диференціацію Іоі сГопіге риЬІіс власне на «внутрішній (національний) публічний порядок» (огсіге риЬІіс іпіегпе) та на «міжнародний публічний порядок» (огсіге риЬІіс іпіегпаїіопаї), тобто публічний порядок, що обмежує застосування норм іноземного пра­ва. Останній точніше, на думку М. Вольфа¹, пропонується називати огсіге риЬІіс ехіегпе («зовнішній публічний порядок»).

Французька доктрина асоціюється з так званою «позитивною концепцією публічного порядку», згідно із якою публічний поря­док становить собою систему матеріально-правових норм, які в силу своєї когентності усувають дію норм права іноземної держави. Вона знайшла своє відображення також і в законодавстві інших романістичних країн (ст. 24 ЦК Алжиру, ст. 12-3 ЦК Іспанії, ст. 17 ЦК Італії, ст. 3081 ЦК Квебеку, ст. 22 ЦК Португалії) та деяких (зокрема, ст. 22 ЦК Парагвая) латиноамериканських країн. Цій концепції протиставляється так звана «негативна концепція», згідно із якою неприпустимість застосування норм права іноземної держави, що не відомі національному правопорядку певної держа­ви, прямо випливає із загальних принципів його побудови. Непри­йнятність застосування норм права іноземної держави пов'язується з можливістю заподіяння істотної шкоди правопорядку відповідної країни. Класичним прикладом застосування негативної концепції застереження про публічний порядок є ст. 6 Ввідного закону до НЦУ, у якій вказано: «Правова норма іноземної держави не за­стосовується, якщо її застосування веде до результату, який є явно несумісним з істотними принципами германського права. Тим більше вона не застосовується, якщо її застосування несумісне з основними правами». Виключний характер має застереження про публічний порядок у ст. 80 Бразильського Кодексу по застосуван­ню юридичних норм 1964 р., відповідно до якої іноземний закон не застосовується, якщо зачіпається національний суверенітет, рівність, мораль або звичаї країни. Застереження про публічний порядок в його негативній концепції набуло більшого поширення у законодавстві та доктрині зарубіжних країн, ніж в позитивній і втілене в цивільних кодексах Вірменії (ст. 1258), Габону (ст. 30), Греції (ст. 32), Єгипту (ст. 28), Російської Федерації (ст. 1193), Сирії (ст. 30), а також у законах про МПП Австрії (ст. 6), Польщі (ст. 6), Туреччини (ст. 5), Угорщини (ст. 7), Швейцарії (ст. 17), ст. 150 Генеральних принципів цивільного кодексу КНР та ін. В доктрині ж і практиці країн англо-американської правової сім'ї характерною особливістю застосування застереження про публіч­ний порядок (риЬІіс роїісу) є регламентація даного виду відносин шляхом застосування місцевого закону.

Вітчизняні законодавство і доктрина МПП виходять з нега­тивної концепції публічного порядку, однак чинне національне законодавство не містить визначення поняття «публічний по-

¹ Див.: Вольф М. Межцународное частное право. — М.: Гос. изд-во иностр. лит., Полиграф. книга, 1948. — С. 188.

38

рядок». Між тим термін «публічний порядок» використовується як в матеріальному (ст. 228 ЦК України «Правові наслідки вчи­нення правочину, який порушує публічний порядок»), так і в процесуальному законодавстві (ч. 2 ст. 415 ЦПК України). Так, наприклад, в останньому випадку на прохання іноземного суду під час виконання доручення процесуальні дії можуть вчинятися із застосуванням права іншої держави, якщо таке застосування не суперечить законодавству України та її публічному порядку. В свою чергу п. 2 ч. 2. ст. 34 Закону України «Про міжнародний комерційний арбітраж» передбачає, що арбітражне рішення може бути скасоване судом у разі, якщо суд визначить, що об'єкт спору не може бути предметом арбітражного розгляду за законодавством України, або арбітражне рішення суперечить публічному порядку України. Тут же у п. 2 ч. 1 ст. 36 зазначається, що у визнанні або у виконанні арбітражного рішення незалежно від того, в якій державі воно було винесено, може бути відмовлено, якщо суд визнає, що визнання та виконання цього арбітражного рішення суперечить публічному порядку України.

Законодавчу прогалину у визначенні поняття «основний правопорядок (публічний порядок)» частково усуває практика Верховного Суду України. Згідно із п. 12 постанови № 12 «Про практику розгляду судами клопотань про визнання і виконання рішень іноземних судів та арбітражів і про скасування рішень, постановлених у порядку міжнародного комерційного арбітражу на території України», під публічним правопорядком належить розуміти правопорядок держави, визначальні принципи і засади, які становлять основу існуючого в ній ладу (стосуються її неза­лежності, цілісності, самостійності й недоторканності, основних конституційних прав, свобод, гарантій тощо).

Проблема публічного порядку у МПП пов'язана з приватно-пра­вовими нормами, які в силу різних обставин мають істотне значення для національного правопорядку і тому повинні володіти підвище­ним ступенем захисту. Тому ч. 1 коментованої статті і встановлює правило, згідно з яким норма права іноземної держави не застосо­вується у випадках, якщо її застосування призводить до наслідків, явно несумісних з основним правопорядком (публічним порядком) України. У таких випадках застосовується правило ргорег 1а\у, тобто права, яке має найбільш тісний зв'язок з правовідносинами (див. коментар до ч. 2 ст. 4 цього Закону), а якщо таке право визначити або застосувати неможливо, застосовується право України.

Однак слід мати на увазі, що наявність лише самого протиріччя між змістом норми права іноземної держави та основним правопо­рядком України не тягне автоматичного застосування застережен­ня про публічний порядок. Це правило починає діяти лише у разі, коли наслідки застосування українським судом конкретної норми права іноземної держави вступають у конфлікт з публічним по­рядком України. Так, ст. 21 СК України встановлює, що шлюбом є сімейний союз жінки та чоловіка, а отже, виключає можливість існування одностатевих шлюбів. Однак, наприклад, у таких шта-

39

тах Нової Англії (США) як Вермонт і Массачусеттс одностатеві шлюби визнаються дійсними. Тим не менш, незважаючи на те, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу (ст. 55 цього Закону), двом громадянам однієї статі з цих штатів буде відмовлено в укладенні шлюбу в органах РАЦСу України. В такому випадку вступить в дію правило застереження про публічний порядок, оскільки у разі укладення шлюбу в Україні застосовуються вимоги Сімей­ного кодексу України щодо підстав недійсності шлюбу. До того ж, як слушно зазначає З.В. Ромовська, можливість «шлюбу» між особами однієї статі суперечить і християнській моралі, канонам інших релігійних вірувань, не узгоджується вона й з моральними засадами українського суспільства¹. З іншого боку, після смерті одного з подружжя той з подружжя, який пережив іншого, має право на спадкування житла, яке вони спільно придбали під час проживання в Україні. Суб'єктивне спадкове право такого подружжя само по собі не протирічить основам правопорядку України і буде визнане на її території.

Інститут застереження про публічний порядок знайшов також своє закріплення і в багатьох міжнародних конвеціях в галузі МПП, серед яких слід назвати Гаазьку конвецію про право, що підлягає застосуванню до договорів про посередництво і до представництва, 1978 р. (ст. 17), Гаазьку конвенцію про право, що підлягає застосуванню до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. (ст. 18), Римську конвенцію про право, що підлягає застосуванню до договірних зобов'язань, 1980 р. (ст. 16), Міжамериканську конвенцію про право, що застосо­вується до міжнародних контрактів, 1994 р. (ст. 18) та ін. Так, наприклад, згідно із ст. 13 Конвенції про вручення за кордоном судових та позасудових документів у цивільних або комерцій­них справах (Гаага, 1965 р.), підставою для відмови у виконанні прохання запитуючої держави про вручення судових документів запитуваною державою може бути те, що вона вважає, що таке виконання порушить її суверенітет або безпеку.

2. З метою конкретизації умов застосування застереження про публічний порядок частина 2 коментованої статті закріпила досить важливе правило, притаманне демократичному суспіль­ству, заснованному на соціально орієнтованій ринкові економіці, про те, що відмова в застосуванні права іноземної держави не може грунтуватися лише на відмінності правової, політичної або економічної системи відповідної іноземної держави від правової, політичної або економічної системи України.

Так, сімейне право України, яке традиційно тяжіє до пандектної (германської) правової підсистеми континентального права, має істотні розбіжності у врегулюванні відносин з приводу укладання

¹ Див.: Ромовська З.В. Сімейний кодекс України: Науково-практичний коментар. — К.: Ін Юре, 2003. — С. 65.

40

нового (другого) шлюбу від інституційної (романської), зокрема французької. У зв'язку з цим, наприклад, громадянка Франції, яка півроку тому розлучилася з чоловіком і постійно проживає на території Іспанії, має намір взяти новий шлюб з громадяни­ном Франції, який також постійно проживає в Іспанії. Оскільки згідно із встановленим ст. 228 ЦК Франції правилом «жалобного року» жінка може взяти новий шлюб лише після трьохсот днів після розірвання попереднього шлюбу, наречені висловили на­мір укласти шлюб в органах РАЦСу України. В даному випадку, незважаючи на правило ст. 55 цього Закону, що право на шлюб визначається особистим законом кожної з осіб, які подали заяву про укладення шлюбу, застереження про публічний порядок не допустить дискримінації громадянки Франції.

Тільки відмінність у політичних або економічних системах України і відповідної іноземної держави також не можуть бути підставою для відмови у застосуванні норми права іноземної де­ржави. Так, на цей час наявні істотні відмінності в політичній та економічній системах України і таких країн, як В'єтнам, Китай, Куба, Північна Корея, однак це не може бути підставою для того, щоб українські суди відмовилися застосовувати норми права цих країн. В будь-якому разі, доки існує множинність національних держав з різними правовими, політичними або економічними системами, є неприпустимим застосовувати застереження про публічний порядок за одної лише констатації відмінності в на­званих системах, оскільки подібний підхід здатний призвести до повного заперечення застосування норм права іноземної держави взагалі і заперечення міжнародного приватного права зокрема.

Таким чином, для застосування застереження про публічний порядок необхідно в кожному окремому випадку ретельно обґрун­товувати, що застосування тієї чи іншої норми права іноземної держави поза усяким сумнівом спричинить результат, який є явно несумісним з національним правопорядком. Отже, застереження про публічний порядок — це не невизнання іноземного права, а неможливість його застосування. Про порядок визначення права, що підлягає застосуванню до приватноправових відносин з іно­земним елементом, див. також коментар до ст. 4 та відповідних розділів цього Закону.

Стаття 13. Визнання документів, виданих органами іноземних держав

1. Документи, що видані уповноваженими органами іноземних держав у встановленій формі, визнаються дійсними в Україні в разі їх легалізації, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

1. З правила ст. 13 випливає, що документи, які на території однієї країни виготовлені або засвідчені установою чи спеціаль­но на те уповноваженою особою в межах їхньої компетенції за

41

встановленою формою, визнаються дійсними і приймаються на території України як чинні документи в разі їх легалізації. Слід мати на увазі, що застосування положень статті, що коментується, можливе тільки з врахуванням наступних обставин.

Відповідно до Закону України «Про приєднання України до Конвенції, що скасовує вимогу легалізації іноземних офіційних документів»¹, з 22 грудня 2003 р. для України набрала чинності від­повідна Гаазька конвенція від 5 жовтня 1961 р. Згідно з її положен­нями скасовується вимога легалізації документів для їх подальшо­го використання в державах—учасницях цієї Конвенції. Офіційні документи, які використовуються на території держав—учасниць Конвенції, мають бути засвідчені спеціальним штампом «арозШІе» (апостиль), проставленим компетентним органом держави, в якій було складено документ. Конвенція застосовується у відносинах з державами, що не висловили заперечення проти приєднання Ук­раїни до Конвенції. Таке заперечення проти приєднання України до Конвенції свого часу висловили Бельгія та ФРН. Відповідно до ст. 12 Конвенції це означає, що на території України не приймаються документи цих країн, завірені апостилем, а продовжує застосовува­тись вимога дотримання процедури консульської легалізації.

Повноваження на поставлення апостилю, що посвідчує справж­ність підпису, якість, в якій виступала особа, яка підписала доку­мент, та у відповідному випадку автентичність відбитка печатки чи штампа, якими скріплюється документ, надаються:

— Міністерству освіти і науки — на офіціїіних документах, виданих навчальними закладами, державними органами, під­приємствами, установами і організаціями, що стосуються сфери освіти і науки;

— Міністерству юстиції — на документах, що видаються орга­нами юстиції та судами, а також на документах, що оформляються нотаріусами України;

— Міністерству закордонних справ — на всіх інших видах документів.

У якості офіційних документів, що підлягають консульській легалізації, розглядаються:

а) документи, що видані органом або посадовою особою, які підпорядковуються юрисдикції держави, включаючи документи, що виходять від прокуратури, секретаря суду або судового виконавця;

б) адміністративні документи;

в) нотаріальні документи;

г) офіційні нотатки такі, як відмітка про реєстрацію; візи, що підтверджують певну дату; посвідчення підпису на документі, який не посвідчено у нотаріуса.

Разом з тим згадана Конвенція не поширюється на: а) документи, здійснені дипломатичними або консульськими агентами;

¹ Відомості Верховної Ради України. — 2002. — № 23. — Ст. 153.

42

б) адміністративні документи, що прямо стосуються комер­ційної або митної операції.

Також не поширюється дія зазначеної Конвенції на зовніш­ньоекономічний договір (матеріально оформлена угода двох або більше суб'єктів зовнішньоекономічної діяльності та їх іноземних контрагентш, спрямована на встановлення, зміну або припинення їх взаємних прав та обов'язків у зовнішньоекономічній діяль­ності), який не визнається офіційним документом.

Вирішуючи питання про визнання документів, виданих орга­нами іноземних держав, необхідно керуватися приписами ст. 55 Консульського статуту України, згідно із якою не підлягають ле­галізації документи і акти, які суперечать законодавству України або можуть за своїм змістом завдати шкоди інтересам України, або містять відомості, що порочать честь і гідність громадян в Україні і за кордоном'.

Питання визнання документів, виданих органами іноземних держав, знайшли своє відображення також і в документах інших компетентних органів. Так, у відповідності до листа Національно­го банку України від 30.12.98 р. № 13-111/2509-9813 не потрібна легалізація документів, які були видані в Республіці Албанія, Народно-Демократичній Республіці Алжир, Республіці Болгарія, Соціалістичній Республіці В'єтнам, Корейській Народно-Де-мократичній Республіці, Республіці Куба, Монголії, Республіці Польща, Румунії, Словацькій Республіці, Угорській Республщі, Чеській Республіці, а також країнах, що утворилися на території колишніх СРСР та СФРЮ.

Лист Міністерства юстиції України від 29.01.96 р. № 12-48-488 «Щодо документів, підписаних за кордоном з участю іноземних влад або які від них виходять»-, встановлює, що документи, які підписані за кордоном з участю іноземних влад або які від них ви­ходять, приймаються нотаріусом при умові їх легалізації органами Міністерства іноземних справ України. Консульська легалізація складається з моменту встановлення і підтвердження вірогідності підпису іноземних посадових осіб на документах в підтвердження їх відповідності законам іноземних держав.

При оформленні документів, які призначаються для дії за кордоном, зацікавлена особа повинна надати свої документи у відділ нотаріату Міністерства юстиції чи уповноважений на це орган держави для підтвердження вірогідності підпису нотаріуса, який засвідчував ці документи, а потім — в Міністерство інозем­них справ для подальшої консульської легалізації. Це правило не поширюється на документи, складені при участі влад (або виходять від них) держав—учасниць міжнародних договорів, в яких бере участь Україна.

¹ Указ Президента України «Про Консульський статут України» від 2 квітня 1994 р. № 127/94.

43

Стаття 14. Застосування імперативних норм

1. Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню.

2. Суд, незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами, за винятком, встановленим частиною першою цієї статті. При цьому суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування.

1. Національне законодавство, допускаючи застосування норм права іноземної держави на власній території, одночасно встановлює як порядок їх застосування, так і межі їх застосування. В останньому випадку реалізації для цієї мети призначений інститут імперативних норм (іш совеш). Правило застосування імперативних норм ста­новить собою відображення загальної концепції застереження про публічний порядок в її позитивній формі, яка припускає наявність певної сукупності норм вітчизняного права, які в силу свого особли­вого, принципового значення для держави повинні застосовуватися незалежно від відсилання національної колізійної норми до іно­земного права. Саме таке правило відображено у ч. 1 коментованої статті: «Правила цього Закону не обмежують дії імперативних норм права України, що регулюють відповідні відносини, незалежно від права, яке підлягає застосуванню». Отже, якщо колізійні норми цього Закону відсилають до норми права іноземної держави, вона повинна бути застосована, але при цьому підлягають обов'язковому застосуванню імперативні норми, які мають особливе значення в українському законодавстві. Імперативні норми, що регулюють відповідні відносини, незалежно від норм іноземного права, що підлягають застосуванню, називають в доктрині МПП «пріоритетни­ми» (Голландія), «надімлеративними» (Росія), «безпосереднього або обов'язкового застосування» (Франція), «абсолютними» (Швеція).

Верховенство «надімперативних» норм передбачено в націо­нальному законодавстві про МПП багатьох країн світу, зокрема в ЦК Білорусі (ст. 1100), Вірменії (ст. 1259), Казахстану (ст. 1091), Квебеку (ст. ст. 3076, 3079), Киргизстану (ст. 1174), Російської Федерації (ст. 1192), Узбекистану (ст. 1165), ст. 34 Ввідного закону до НЦУ, законах про МПП Грузії (ст. 6), Італії (ст. 17), Швейцарії (ст. 18) та ін. Серед багатосторонніх міжнародних конвенцій, що закріплюють положення про пріоритет застосування національ­них надімперативних норм, слід назвати Римську конвенцію про право, що підлягає застосуванню до договірних зобов'язань, 1980 р. (ст. 7-2), Гаазьку конвенцію про право, що підлягає застосуванню до відносин з довірчої власності та їх визнанню (ст. 16-1), Гаазьку конвенцію про право, що підлягає застосуван­ню до договорів міжнародної купівлі-продажу товарів, 1986 р. (ст. 17), Міжамериканську конвенцію про право, що застосовуєть­ся до міжнародних контрактів, 1994 р. (ст. 11).

44

Прикладом надімперативної норми у внутрішньому законо­давстві України є, зокрема, абз. 2 п. 5 ч. 1 ст. 14 КТМ України: «Межі відповідальності судновласника та оператора ядерного судна, що плаває під прапором іноземної держави, регулюються законом держави, під прапором якої плаває судно. Якщо ці межі нижчі від установлених цим Кодексом, то під час розгляду спору про відповідальність у суді або господарському суді України за­стосовуються положення цього Кодексу». Систематичний аналіз правила ч. 1 ст. 14 цього Закону і цілої низки інших статей нор­мативних актів національного законодавства показує, що вони містять імперативні приписи щодо їх обов'язкового застосування. Прикладом можуть бути правила: ст. 23 цього Закону — при реєстрації актів цивільного стану громадян України поза межами України застосовується право України; ч. 2 ст. 35 — вимоги, на які позовна давність не поширюється, визначаються правом України, якщо хоча б один із учасників відповідних відносин є громадя­нином України або юридичною особою України; ч. З ст. 42 — захист права власності та інших речових прав, які підлягають державній реєстрації в Україні, здійснюється відповідно до права України; ст. 56 — форма і порядок укладення шлюбу в Україні між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, а також між іноземцями або особами без громадянства визнача­ються правом України; ч. 1 ст. 203 ЦК України — зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного за­конодавства, а також моральним засадам суспільства; ч. З ст. 259 ЦК України — позовна давність, встановлена законом, не може бути скорочена за домовленістю сторін; ч. З ст. 273 ЦК України — діяльність фізичних та юридичних осіб не може порушувати особисті немайнові права; ст. 547 ЦК України — правочин щодо забезпечення виконання зобов'язання вчиняється у письмовій формі; ст. 25 СК України — щодо одношлюбності та ін.

Наявність цілої низки надімперативних норм у вітчизняному приватному праві однак не означає, що вони мають абсолютний пріоритет над нормами права іноземної держави, що підлягають застосуванню. Національна імперативна норма матиме перевагу перед іноземною лише у випадку, якщо її диспозиція прямо міс­тить вказівку щодо її безпосереднього застосування незалежно від дії норми права іноземної держави або ж такий пріоритет пов'язаний з її особливим призначенням, що обумовлено необ­хідністю забезпечення прав та захисту охоронюваних законом інтересів учасників приватноправових відносин. На відміну від застереження про публічний порядок надімперативні норми застосовуються до моменту обрання колізійною нормою компе­тентного іноземного правопорядку, а отже, і знімають з порядку денного саму колізійну проблему. Застереження ж про публічний порядок, навпаки, вступає в дію, коли вибір права, що підлягає застосуванню на підставі колізійної норми, уже зроблений, і його результат виявляється неприйнятним для публічного правопо­рядку України.

45

2. Визнаючи пріоритет у застосуванні імперативних норм українського права, вітчизняний законодавець не позбавляє у визнанні і аналогічним нормам права іноземних держав. Частина 2 коментованої статті передбачає можливість визнання публічного правопорядку іноземної держави: при застосуванні обраного на підставі українських колізійних норм права суд незалежно від права, що підлягає застосуванню відповідно до цього Закону, може застосовувати імперативні норми права іншої держави, які мають тісний зв'язок з відповідними правовідносинами. При цьому необхідно звернути увагу на наступні обставини.

По-перше, мова йде про можливість, однак не про обов'язок суду, а отже, застосування (або незастосування) імперативної норми цілком залежить від судового розсуду. Отже, це правило має диспозитивний, а не імперативний характер.

По-друге, при прийнятті рішення про застосування (або не­застосування) вищезазначеного положення суд повинен брати до уваги призначення та характер таких норм, а також наслідки їх застосування або незастосування. Інакше кажучи, імперативна норма права іноземної держави може бути застосована, якщо наслідки її застосування не будуть суперечити українському публічному порядку.

З огляду на зазначене при оцінюванні можливості застосування ч. 2 коментованої статті український суд може зіткнутися з необ­хідністю дослідити як мінімум три правові системи: національне право; право, яке регулює спірні правовідносини сторін, обране на підставі української колізійної норми; право, яке має тісний зв'язок з відповідними правовідносинами. Таким чином, прави­ло про застосування імперативних норм дозволяє досить гнучко підійти до регулювання меж застосування норми права іноземної держави на національній території і не виключає, а доповнює дію застереження про публічний порядок.

Стаття 15. Застосування права держави з множинністю право­вих систем

1. У разі якщо підлягає застосуванню право держави, у якій діє кілька територіальних або інших правових систем, належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. За відсут­ності відповідних правових норм застосовуються норми тієї правової системи, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами.

1. Застосування коментованої статті розраховане на ті випадки, коли в іноземній державі, право якої підлягає застосуванню, діє кілька правових систем. Національну правову систему можна визначити як зумовлену об'єктивними закономірностями (цивілі-заційними, історичними, географічними тощо особливостями) розвитку певної спільноти людей (громади, суспільства, держави, етносу) сукупність взаємопов'язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що постійно відтворюються та використо-

46

вуються людьми у процесі співжиття¹. Диспозиція ст. 15 цього Закону при визначенні права, що підлягає застосуванню, відсилає не до окремої ізольованої норми права і навіть не до системи правових норм, а розглядає іноземне право саме як національну правову систему, що функціонує у взаємозв'язку усіх факторів правової дійсності відповідної іноземної держави. У практиці застосування права іноземної держави, в якій діє кілька правових систем, виділяють три можливих варіанти «множинності» систем права, що застосовується, які залежно від підстави їх виникнення називаються інтерлокальними, інтерперсональними та інтертем-поральними колізіями.

Інтерлокальні («міжобласні») — це колізії, обумовлені наявніс­тю в одній державі кількох правових систем, кожна з яких може регулювати приватноправові відносини міжнародного характеру з іноземним елементом. Ці колізії пов'язані з наявністю в межах однієї країни державоподібних утворень або адміністративно-тери­торіальних одиниць із значним обсягом самоврядування, які мають власне законодавство. Як правило, це — держави з федеративним або конфедеративним устроєм, окремі суб'єкти яких різняться за наявністю самостійних підсистем права (наприклад, США, Бра­зилія, Індія, Мексика). Найбільш показовою у цьому відношенні є правова система США, де кожен штат має своє власне право, яке сформувалося під впливом різних факторш. Право США так само, як і англосаксонське право, в якості основних джерел включає: звичаї, традиції, статутне і прецедентне право. В деяких штатах є чинними і цивільні кодекси (Каліфорнія, Північна і Південна Дакота, Джорджія, Монтана), які на відміну від класичних євро­пейських відтворюють норми, що вироблені судовою практикою. Лише один штат не є штатом загального права — Луїзіана, в якому діє Цивільний кодекс європейського зразка, в основу якого пок­ладено ЦК Франції. Історія становлення та розвитку цієї держави сприяли тому, що колізійні проблеми права, що виникли в США між законодавством різних штатів, призвели до виникнення в американськії! доктрині та практиці поняття «міжштатних» колізій. Для вирішення таких колізій підсистем національного права і призначена диспозиція ст. 15 цього Закону.

Переважно проблема інтерлокальних колізій в процесі рег­ламентації приватноправових відносин міжнародного характеру виникає у разі, коли вітчизняна колізійна норма обирає право країни, в якій існують державоподібні утворення з власними правовими підсистемами. Однак в доктрині і практиці МПП про множинність правових систем ведуть мову і стосовно країн з так званим «дуалізмом» приватного права, де поряд з цивільним існує і торговельне (комерційне) право, яке регулює майнові відносини за участю підприємців. Найбільш яскравим прикладом такого

¹ Див.: Підопригора О.А., Харитонов Є.О. Римське право. — К.., 2003. — С. 66.

47

дуалізма є правова система ФРН. її законодавство, що регулює відносини у сфері приватного права, представлене двома основ­ними кодифікованими актами: Німецьким цивільним уложенням (ВОВ — Виг§ег1ісЬез ОезеїгЬисп) і Німецьким торговельним уло­женням (НСВ — Оеиізспез НапдеІвеезеІгЬисп). Обидва нормативні акти діють з 1900 р., і хоча чинне законодавство розвивається в основному за межами цих кодифікованих актів, їх фундаментальні положення аніскільки не втратили свого значення.

Порядок вирішення інтерлокальних колізій став предметом закріплення не тільки національного законодавства, а і міжна­родних конвенцій. Так, згідно із ст. 5 Кейптаунської конвенції про міжнародні гарантії стосовно рухомого обладнання 2001 р., якщо держава складається із кількох територіальних одиниць, які мають власні правові норми стосоно питання, що підлягає врегулюванню, то вибір права відповідної територіальної одиниці визначається правом цієї держави.

У будь-якому разі при встановленні, право якого з терито­ріального утворень цієї держави необхідно застосувати, слід ви­ходити з того правила, що належна правова система визначається відповідно до права цієї держави. Якщо ж неможливо визначити таку правову систему, то застосовуються норми тієї правової сис­теми, яка має більш тісний зв'язок із правовідносинами. Також обов'язково слід виходити винятково з приписів національної правової системи у випадку, якщо правова система певної час­тини офіційно заперечується загальнонаціональною правовою системою (наприклад, якщо держава не визнає самостійність своєї частини і бореться з її сепаратизмом).

Іншим варіантом множинності правових систем є інтерперсо-нальні колізії, які пов'язані з існуванням різних соціальних груп, що виникають в країнах, де діють відособлені правові підсистеми, для певного кола осіб, об'єднаних за критерієм приналежності до тієї чи іншої цивілізації (наприклад, кодифіковане право для європейців і звичаєве — для аборигенів) або за критерієм приналежності до тієї чи іншої релігії (наприклад, буддистської, індуїстської, мусульманської в країнах Сходу). Так, у законодавс­тві деяких африканських країн (зокрема, Нігерії) простежуються тенденції, що спрямовані на вирішення колізій між племінним звичаєвим правом і чинним правом колишньої метрополії шля­хом урівняння обох статусів (ст. 54 нігерійського Закону 1962 р.). В інших країнах традиційному звичаєвому праву надається пріо­ритет над сучасним в окремих сферах приватноправових відносин. Наприклад, в Нігері племінне звичаєве право застосовується при вирішенні спорів, що виникають з шлюбно-сімейних і спадкових відносин¹. У випадку колізії норм звичаєвого права при розгляді позовів, що випливають з шлюбно-сімейних відносин, перевага

¹ Див.: Международное частное право: современньїе проблеми. — М.: ТЕИС, 1994. - С. 446.

48

надається праву того племінного об'єднання, з якого походить дружина (якщо вона є громадянкою Нігера).

Розглядаючи інтерперсональні проблеми конфесійного статусу, слід зазначити, що в переважній більшості випадків застосування норм релігійного права також стосується питань особистого ста­тусу та спадкових і шлюбно-сімейних відносин. Так, наприклад, у Лівані Закон від 02.04.1951 р. встановив рівне становище для таких різних конфесійних груп, як мусульманська, іудаїстська, християнська та ін. В Індії, Пакистані та Ірані в сфері особис­того статусу діють норми індуїстського, мусульманського, буд-дистського, християнського та парсистського (зороастрійського) права. В деяких латиноамериканських країнах (Мексика, Перу) спеціальними законами врегульовано правовий статус корінного індіанського населення. Що ж стосується процедури вирішення інтерперсональних колізій, то вони вирішуються так само, як і інтерлокальні. Оскільки вирішення інтерперсональних колізій, що виникають в межах однієї держави, є її внутрішньою спра­вою, саме тому іноземне право і повинне вирішувати питання, яка з чинних в ній персональних підсистем права піддягає за­стосуванню. Український суд або інший правозастосовний орган зобов'язаний застосовувати норми права іноземної держави так, як вони застосовуються в цій іноземній державі.

Інтертемпоральні колізії становлять собою колізії, обумов­лені наявністю різночасно прийнятих нормативних актів, які регулюють однорідну групу приватноправових відносин. В МПП зазначена проблема виникає у разі, якщо вітчизняна колізійна норма відсилає для правової регламентації певної групи приватно­правових відносин до іноземного права, в якому щодо аналогічних правовідносин існують два різночасно виданих нормативних акта (наприклад, в момент виникнення правовідносин зі спадкування діяв один Цивільний кодекс, а на час розгляду позову набрав чинності новий). Так, згідно із § 1 ст. 235 Ввідного закону до НЦУ до спадково-правових відносин продовжує застосовуватися колишнє право (право колишньої Німецької Демократичної Рес­публіки), якщо спадкодавець помер до дня возз'єднання (Договір про возз'єднання Німеччини від 31.08 1990 р.). Інтертемпоральна проблема вирішується на засадах, аналогічних до інтерлокальних та інтерперсональних колізій. Колізійна норма, яка відсилає до права іноземної держави, відсилає до правової системи цієї країни в цілому, в тому числі і до норм права, які вказують, який із різ­ночасно прийнятих нормативних актів підлягає застосуванню.

49

Розділ II

КОЛІЗІЙНІ НОРМИ

ЩОДО ПРАВОВОГО СТАТУСУ

ФІЗИЧНИХ

ТА ЮРИДИЧНИХ ОСІБ

Стаття 16. Особистий закон фізичної особи

1. Особистим законом фізичної особи вважається право держави, громадянином якої вона є.

2. Якщо фізична особа є громадянином двох або більше держав, її особистим законом вважається право тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок, зокрема, має місце проживання або займається основною діяльністю.

3. Особистим законом особи без громадянства вважається право держави, у якій ця особа має місце проживання, а за його відсутності — місце перебування.

4. Особистим законом біженця вважається право держави, у якій він має місце перебування.

5. При визначенні особистого закону відповідно до частин другої і третьої цієї статті вважається, що якщо недієздатна особа змінила місце свого проживання без згоди свого законного представника, то така зміна не спричиняє зміну особистого закону такої особи.

1. Коментована стаття офіційно закріплює широко вживану у міжнародній доктрині та практиці МПП колізійну прив'язку особистого закону фізичної особи (Іех регзопаїіз), яка регулює фун­даментальні питання її правосуб'єктності. В залежності від форми правового зв'язку фізичної особи з державою формула прикріплення Іех регзопаїіз вживається в двох варіантах: як закон місцепроживан-ня — Іех сіотісШі, який означає застосування права тієї країни, на території якої особа постійно чи переважно проживає (Англія, США, ряд країн Латинської Америки та Скандинавії), і як закон громадян­ства — Іех раїгіае, який означає застосування права тієї країни, гро­мадянином якої є дана фізична особа (Австрія, Німеччина, Іспанія, Туніс, Угорщина, мусульманські країни та країни Далекого Сходу). В основу такої диференціації покладено два критерії: територіальний, який підпорядковує усіх, хто перебуває на території даної країни, праву цієї країни; і екстериторіальний, який підпорядковує праву даної країни усіх своїх громадян незалежно від місця їх походження. В останній час в МПП спостерігається певна тенденція до застосу­вання «змішаної» системи Іех регзопаїіз (Ліхтенштейн, Росія, Румунія, Швейцарія та ін.). Ця система передбачає багатоваріантне вирішення питання про Іех регзопаїіз на основі одночасного застосування як критеріїв Іех сіотісШі, так і критеріїв Іех раїгіае, завдяки чому здатне забезпечити доволі дієве і гнучке регулювання усього різноманіття приватноправових відносин у сфері міжнародного спілкування.

50

За загальним правилом, встановленим частиною першою цієї статті, в якості особистого закону фізичної особи закон обирає право держави, громадянином якої ця особа є (іех раїгіае). Отже, головним критерієм визначення особистого закону є громадян­ство фізичної особи, під яким згідно із ст. І Закону України «Про громадянство України» від 18.01.2001 р. за № 2235-ІІІ ро­зуміється правовий зв'язок між фізичною особою і Україною, що знаходить свій вияв у їх взаємних правах та обов'язках¹. Оскільки відповідно до п. 7 ст. 2 зазначеного Закону громадянство Украї­ни зберігається незалежно від місця проживання громадянина України, то українське право як особистий закон українського громадянина слідує за ним і впливає на його правовий статус і за кордоном. Під іноземцем чинне вітчизняне законодавство розуміє особу, яка не перебуває в громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав (ст. 1 Закону України «Про громадянство України»; ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»). У випадку наведен­ня іноземцем відповідних доказів приналежності до іноземного громадянства та відсутності українського громадянства згідно із ч. 1 статті, що коментується, його особистим законом буде право відповідної іноземної держави. Засади правового статусу іноземців визначаються Законом України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також чинними міжнародними нор­мативно-правовими актами, зокрема Європейською конвенцією про громадянство (Страсбург, 1997 р.)

2. Правильне застосування принципу Іех раїгіае вимагає точ­ного визначення приналежності фізичної особи до громадянства іноземної держави. За змістом ст. 1 Закону України «Про гро­мадянство України» усі фізичні особи за ознакою громадянства поділяються на громадян України, іноземних громадян (підданих), осіб без громадянства (апатридів). Основоположним принципом вітчизняного законодавства (п. 1 ст. 2 Закону України «Про громадянство України») є принцип єдиного громадянства. Так, якщо громадянин України набув громадянство (підданство) іншої держави або держав, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України. Аналогічно, якщо іно­земець набув громадянство України, то у правових відносинах з Україною він визнається лише громадянином України. Це незайве підкреслити у зв'язку з тим, що законодавству багатьох країн (ст. 9 австрійського Закону про МПП, ст. 19 італійського Закону та ін.) відомий інститут біпатридів (подвійного громадянства). Зокрема, згідно із ст. 6 Федерального закону «Про громадянство Російської Федерації» від 31.05. 2001 р.² російський громадянин може мати подвійне громадянство у відповідності з федеральним

¹ Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 13. — Ст. 65.

² Див.: СЗ РФ. — 2002. — № 22. — Ст. 2031.

51

законом або міжнародним договором РФ (наприклад, договір з Туркменістаном від 23.12.1993 р. «Про врегулювання питань подвійного громадянства»).

Питання про правовий статус іноземного громадянина особ­ливо ускладнюється за одночасної наявності у фізичної особи кількох громадянств. Така ситуація виникає іноді у зв'язку з тим, що в ряді країни, наприклад, Бразилії, Мексиці, застосовується так зване «іиз зоїі» («право ґрунту»), тобто дитина, яка народилася на території цих країн, автоматично набуває їх громадянство, в той час як українське законодавство застосовує до даного виду відносин принцип іиз зап^иіпіз («право крові»). Згідно із цим при­нципом дитина, батьки якої на момент її народження перебували в громадянстві України, є громадянином України незалежно від того, чи народилася вона на території України, чи за її межами (ст. 12 Закону України «Про громадянство України»). В питанні вирішення проблеми про особистий закон фізичної особи з под­війним або множинним іноземним громадянством вітчизняний законодавець використовує як визначальний критерій принцип «ефективного громадянства». Згідно з цим принципом в якості особистого закону фізичної особи з подвійним або множинним іноземним громадянством вказується на застосування права тієї з держав, з якою особа має найбільш тісний зв'язок (ргорег 1а\у). При цьому застосування принципу ефективного громадянства закон, зокрема, пов'язує з правом місцепроживання фізичної особи або місця, де вона займається основною діяльністю.

Згідно із ч. 1 ст. 29 ЦК України місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідно­му населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово. Оперування законодавцем терміном «займається основною діяльністю» означає, що фізична особа на території певної держави здійснює трудову або підприємни­цьку діяльність, отримує прибутки або має будь-які види інших доходів, здійснює податкові відрахування тощо. Саме в такому сенсі український суд повинен кваліфіковувати особистий закон зазначених фізичних осіб при визначенні права іноземної держави, яке підлягає застосуванню.

3. Правило, що міститься в ч. З коментованої статті, за змістом відповідає суті ст. 12 Конвенції про статус апатридів (Нью-Йорк, 1954 р.), згідно із якою особистий статус апатрида визначається законами країни його доміцилію або, якщо у нього такий відсут­ній, законами країни його проживання. Згідно з чинним законо­давством України особою без громадянства вважається особа, яку жодна держава відповідно до свого законодавства не вважає своїм громадянином (ст. 1 Закону України «Про громадянство Украї­ни»; ст. 1 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства»). Застосування щодо апатридів передбаченого ч. 1 ст. 16 цього Закону загального правила є неможливим через відсутність у цих осіб громадянства. За таких обставин звернен-

52

ня до права держави, у якій ця особа має місце проживання, є єдиною надійною підставою вибору права держави, з якою особа має найбільш стійкий зв'язок. У випадку ж, коли таку ознаку, як стійкий зв'язок особи з територією певної держави не може бути застосовано через відсутність місця проживання, законодавець передбачає застосування відсилання до права держави, у якій ця особа має місце перебування.

Відмінність між поняттями «місце проживання» та «місце перебування» фізичної особи полягає в тому, що в першому випадку згідно з ч. 1 ст. 29 ЦК України цим місцем є чітко виз­начене приміщення, що має належну поштову адресу і придатне для проживання. У другому випадку цим місцем визнається сама адміністративно-територіальна одиниця, тобто Автономна Рес­публіка Крим, відповідна область, район, місто, район у місті, селище чи село, де особа фактично перебуває.

Слід мати на увазі, що іноземні громадяни та особи без гро­мадянства мають право вільно обирати місце свого проживання або перебування лише у разі, якщо вони знаходяться на території України на законних підставах (тобто мають посвідки на постійне або тимчасове проживання, візу чи інші передбачені законом або міжнародним договором документи). В протилежному випадку не можна вести мову про місце проживання або перебування особи в Україні, а отже, українське право не буде вважатися особистим законом іноземної особи або особи без громадянства.

4. Під біженцем у ст. 1 Закону України «Про біженців» від 21.06.2001 р. за № 2557-Ш розуміється особа, яка не є грома­дянином України і внаслідок цілком обґрунтованих побоювань стати жертвою переслідувань за ознаками раси, віросповідання, національності, громадянства (підданства), належності до певної соціальної групи або політичних переконань перебуває за межами країни своєї громадянської належності та не може користуватися захистом цієї країни або не бажає користуватися цим захистом внаслідок таких побоювань, або, не маючи громадянства (під­данства) і перебуваючи за межами країни свого попереднього постійного проживання, не може чи не бажає повернутися до неї внаслідок зазначених побоювань¹. Аналогічне визначення міститься і у Конвенції про статус біженців (Женева, 1951 р.), до якої приєдналася і Україна відповідно до Закону України «Про приєднання України до Конвенції про статус біженців та Прото­колу щодо статусу біженців» від 10.01.2002 р. за № 2942-Ш.

Прив'язка особистого закону біженця до права держави, у якій він має місце перебування, зумовлена об'єктивними причинами. Передусім неможливістю застосування Іех раїгіае при визначенні особистого закону біженця через неможливість або його небажання повернутися до свого попереднього місця проживання в силу вищеза­значених обставин. З іншого боку, також і неможливістю застосування

¹ Відомості Верховної Ради України. — 2001. — № 47. — Ст. 250.

53

Іех сіотісіШ, оскільки перш ніж біженець отримає у країні безпечного перебування постійне місце проживання може пройти досить три­валий час, протягом якого він не матиме права на належний захист. Цими обставинами і пояснюється звернення вітчизняного законо­давця саме до права держави, у якій біженець має місце перебуван­ня, в якості його особистого закону. Посвідчення біженця, видане компетентним органом відповідної держави про визнання фізичної особи біженцем, підтверджує факт виникнення правового зв'язку з цією державою. Країна, яка надала притулок біженцю, приймає на себе відповідні зобов'язання із забезпечення прав та законних інтересів біженця, а останній, в свою чергу, несе певні зобов'язання перед відповідною країною. Права та обов'язки особи, яку визнано біженцем, закріплені у розділі IV Закону від 21.06.2001 р.

5. Частина п'ята статті, що коментується визначає особистий закон недієздатної особи, яка змінила місце свого проживання. Закон виходить з того, що при визначенні Іех регзопаїіз недієздатної особи, яка є громадянином двох або більше держав або особою без громадянства, у разі зміни нею місця свого проживання без згоди свого законного представника, така зміна не спричиняє зміну особистого закону самої недієздатної особи. Оскільки згідно із ч. 5 ст. 29 ЦК України місцем проживання недієздатної особи є місце проживання її опікуна або місцезнаходження відповідної організації, яка виконує щодо неї функції опікуна, український суд повинен в такому випадку кваліфікувати особистий закон особи за правом держави, в якій законний представник недієздатної особи проживає або має місцезнаходження. За наявності згоди законного представ­ника недієздатної особи на зміну місця її проживання особистий закон такої особи визначається судом за правилами частини другої і третьої цієї статті. Детальніше про це див. коментар до ст. 24 Закону України «Про міжнародне приватне право».

Стаття 17. Цивільна правоздатність фізичної особи