3.Правовой прецедент

Признание правового прецедента в качестве источника права зависит от правовой системы. Прецедент является одним из основных источников права в государствах «общего права», так называемых странах с англосаксонской системой права (Великобритании (прежде всего, Англии), США, ЮАР, Австралии, Канады, Новой Зеландии, Индии и др.). Возрастает роль судебного прецедента и в странах континентальной Европы (Франции, Германии, Италии, Швейцарии, Лихтенштейне, Люксембурге, Монако, Финляндии, Швеции, Испании), а также в странах Латинской Америки.

В государствах континентальной Европы - Германии, Франции, а также постсоциалистических странах (Болгария, Венгрия, Румыния, Латвия и др.) – прецедент, традиционно, не относится к источникам права; считается, что законодательство теоретически охватывает любую ситуацию, с которой сталкиваются суды. В то же время значение прецедента в этих странах обуславливается с одной стороны – возрастающей практической значимостью, а с другой стороны – противоречивостью, неопределенностью его положения, места и роли среди других источников права.

В правовой системе Российской Федерации правотворческая деятельность судов официально не признается, в доктрине интерпретируется противоречиво, но как отмечает В.Д.Зорькин, реально существует и через высшие судебные инстанции влияет на развитие права.

Прецедент (лат. praecedens (praecedentis) - предшествующий) – состоявшееся ранее решение или постановление суда (или иного органа) принимаемое за образец при решении в дальнейшем аналогичных вопросов.

В теории права прецедентом (судебным прецедентом) признается вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом, обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел. Таким образом, прецедент – это судебное решение по конкретному делу.

Судебный прецедент – акт судейского правотворчества. В отличие от парламентского правотворчества, особенность судейского правотворчества предопределяется тем, что:

1) оно «не самостоятельно» в том смысле, что «привязано» к основной функции судебной власти – осуществлению правосудия;

2) оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны;

3) правотворчество Суда в значительной мере связано с толкованием (конкретизацией) права и восполнением пробелов в праве;

4) существуют определенные границы или пределы судейского правотворчества, предусмотренные законом, которые, по мнению некоторых исследователей, представляют собой «стержень доктрины и практики прецедентного права, охватывающий сущность взаимоотношений и компетенцию судебной и законодательной властей, гарантии от узурпации прав последней».

Важную особенность прецедента во внутригосударственном праве составляет такой элемент, как общеобязательность (для однородных отношений), всеобщность и устойчивость его применения.

Понятие судебного прецедента отличается от понятия судебной практики. Если прецедент – это конкретное решение, то судебная практика – это типичные судебные решения по конкретным делам, являющиеся результатом длительного, однообразного судебного правоприменения.

Понятие судебной практики применяется лишь в том случае, когда выявляется определенная линия в деятельности судебных органов в отношении решения того или иного вопроса.

При этом судебная практика может быть источником права в объективном, т.е. материальном, смысле, так как именно в процессе деятельности судов в ходе разбирательств дел уточняются, а иногда и создаются вновь (при наличии соответствующих условий) нормы права. Именно судебная практика сама по себе являет собой часть сложившейся государственно-правовой системы и правопорядка конкретной страны и, следовательно, должна быть отнесена к источникам права в материальном смысле, равно как и вообще объективные условия жизни данного общества. Источником же права в формально-юридическом отношении следует рассматривать судебный прецедент — конкретную форму выражения норм права, которая получает надлежащее одобрение со стороны государства и обеспечена гарантиями соблюдения.

Рассмотрим значение и роль прецедента в англосаксонской и континентальной системах права.

В Англии судебный прецедент может быть установлен только судом, т.н. «неограниченной юрисдикции» (Высоким судом правосудия, Высшим судом, Палатой Лордов). Так решения, выносимые Палатой лордов, являются обязательными для нее самой и всех прочих судов; решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех судов, кроме Палаты лордов; решения, принятые Высоким судом правосудия, обязательны для судов низших инстанций. При этом в судебном прецеденте содержится особый элемент — ratio decidendi (сущность решения), который в дальнейшем и используется судами при решении дел подобного характера. Ratio decidendi определяется английскими авторами как «правоположение, применяемое к правовым вопросам, возникающим в связи с установленными судом фактами, на которых основано решение».

Следует обратить внимание на такую особенность решений, принятых высшими судами: все они обязательно публикуются, что и превращает их в судебный прецедент.

В качестве примера можно остановиться на решениях Верховного Суда США.

Дело Брауна (1954). Несовершеннолетний юноша негритянского происхождения стремился быть принятым в государственную школу на несегрегационной основе. Федеральный окружной суд отказал ему в этом на основе доктрины «разных, но равных возможностей». Верховный Суд отверг эту доктрину: «Мы делаем вывод, написано в решении, что в области государственного образования доктрина раздельных, но равных возможностей не имеет места.

Дело Ролинсон по вопросу равноправия мужчин и женщин (1977). Ролинсон было отказано в приеме на работу тюремным надзирателем, т.к. она не подходила по физическим параметрам. Судом было указано, что она как женщина может провоцировать заключенных на нападение. Верховный суд иск удовлетворил, указав, что окружной суд ошибся. Если заключенные будут нарушать порядок и нападать на надзирателей, то их надо наказывать, но не дискриминировать женщин.

В странах романо-германской системы права место и роль прецедента различно. В одних странах он не только признается, но и законодательно закрепляется, в других странах отношение к нему индифферентно, а в третьих, – он не только не признается, но и в формально-юридическом плане ограничивается.

Конституция РФ (ст.ст.126, 127) не придает обязательного характера разъяснениям Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. Вместе с тем, традиция судебного правоприменения стремится сохранить за ними такой характер. Решения и разъяснения этих судов оказывают значительное влияние на последующие судебные решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам.

Тем не менее, в силу Конституции (ст.ст. 118, 120, 125-127) суды общей юрисдикции и арбитражные суды при рассмотрении конкретного дела должны принимать решения в соответствии с законом. Конституционный Суд РФ в своем Постановлении № 19-П от 16 июня 1998 г. «О толковании отдельных положений статей 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации» заявил: «Только Конституционный Суд Российской Федерации выносит официальные решения, имеющие общеобязательное значение», в то время как «решения судов общей юрисдикции и арбитражных судов не обладают такой юридической силой. Они не обязательны для других судов по другим делам, так как суды самостоятельно толкуют подлежащие применению нормативные предписания, следуя при этом Конституции Российской Федерации и федеральному закону».

Если суд при рассмотрении дела в любой инстанции придет к выводу о несоответствии Конституции применяемого им закона, он обязан обратиться в Конституционный Суд и приостановить производство по делу. Конституционный Суд РФ дает общеобязательное, нормативное толкование Конституции, прекращает действие признанных им не соответствующими Конституции нормативных актов или не допускает их вступления в силу (нератифицированный договор РФ» либо, признавая закон не противоречащим Конституции, дает такое его толкование (путем выявления его конституционно-правового смысла), которое служит непременным условием его конституционности и имеет нормативное значение для всех правоприменителей, в том числе судов общей юрисдикции.

Некоторые существенные признаки решений Конституционного Суда сближают их с прецедентами. Основными аргументами сторонников признания правовых позиций Конституционного Суда источником права является наличие у них свойств, присущих нормам права, а именно: а) их общий и обязательный характер (решения распространяются не только на конкретный случай, но и на все аналогичные случаи и имеют официальный характер); б) обладание юридической слой, «приравниваемой к юридической силе самой конституции», в) наличие у них «характера конституционно-правовой нормы, хотя таковой она никогда не становится»; г) их самостоятельность как источника конституционного и иных отраслей права среди других источников права.

Вопрос о значении судебной практики и судебного прецедента как источника права является традиционно дискуссионным, однако все больше исследователей сходятся во мнении о необходимости пересмотра роли судебного прецедента.