Тема 21. Пробелы и коллизии в праве (2ч)

1.Понятие пробела в законодательстве

Пробел – пустое, незаполненное место, пропуск (Толковый словарь русского языка под ред. Д.Н.Ушакова). В переносном значении пробел определяется как упущение, недостаток. Упущение – это неисполнение должного, недосмотр, ошибка по небрежности. Недостаток – несовершенство, изъян, погрешность, неполное количество чего-либо.

О пробелах в праве говорят в переносном значении как о несовершенстве права, отсутствии того реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом.

Некоторые юристы видят в праве в том числе и намеренные (мнимые) пробелы. Они могут иметь место в следующих случаях:

- когда определенный вопрос, конкретная сфера отношений находится вне пределов правового регулирования. Законодатель не считает целесообразным урегулировать соответствующее отношение правовыми средствами;

- когда определенный вид общественных отношений, входящий в сферу правового регулирования, недостаточно регламентирован нормами права конкретного содержания, однако имеются нормы более общего характера, которые могут быть обоснованно применены к данному конкретному виду общественных отношений;

- когда нормативный правовой акт предоставляет субъекту права определенные полномочия, не конкретизируя их. Здесь законодатель дает возможность субъекту в определенных пределах действовать самостоятельно, по своему усмотрению, выбирая наиболее целесообразное решение.

Смысловое значение термина «пробел» не дает ответа на вопрос: чего именно не хватает, что является несовершенным в данном предмете. Для этого необходимо проникнуть в сущность конкретного явления.

Таким образом, пробел в законодательстве – это полное или частичное отсутствие конкретного юридического предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования.

Признаки пробела в законодательстве:

Пробел в законодательстве – это пробел в содержании действующей системе позитивного права. Действующая система источников права не охватывает собой тех отношений, которые в этом нуждаются. Иными словами, отсутствует необходимая для данного случая норма права.

Жизненный случай нуждается в правовом регулировании.

Факты, признанные быть урегулированными, находятся в сфере правового воздействия.

Причины пробелов:

Отставание закона от развивающихся общественных отношений;

Недостатки законотворческой деятельности.

Виды пробелов:

Абсолютный – отсутствует необходимая норма для урегулирования возникшего спора.

Частичный – норма регулирует сходные отношения.

Первоначальный – возникает в момент принятия нормативного правового акта

Последующий – необходимость в правовом регулировании возникает после принятия нормативного правового акта и в результате появления новых отношений.

Неурегулировано одно отношение, когда отсутствует одна норма

Отсутствие нормативного правового акта - не урегулирована система однородных отношений.

2. Способы устранения пробелов

- восполнение пробела путем применения аналогии закона и аналогии права;

- путем правотворчества.

Согласно действующему законодательству, отсутствие в законодательстве конкретного предписания для урегулирования возникшего спора не является для правоприменителя основанием для отказа в разрешении дела. Отказ от решения дела по существу в виду неясности, неполноты или противоречивости законодательства рассматривается как отказ в правосудии. Ч.3 ст.11 ГПК РФ определяет, что в случае отсутствия закона, регулирующего сходные отношения, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходит из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права).

Аналогия закона предполагает:

- конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет;

- есть сходная норма, на основе которой этот случай может быть решен юридическими средствами.

Например, нормами гражданского института проведения лотерей не урегулирован вопрос о защите его права на получение качественной вещи. Если выигравшему участнику лотереи передана вещь с недостатками, то спор может быть разрешен по правилам обмена товаров, приобретенных в предприятии розничной торговли (ст.502 ГК РФ).

Аналогия закона возможна лишь там, где признаки рассматриваемого случая и признаки, предусмотренные нормой права, обнаруживают существенное сходство, где ряд признаков двух явлений идентичен. И.Сабо отмечает, что сходство должно быть в отношении признаков, которые имеют принципиальное значение, что различия не должны касаться сущности явлений

Аналогия права:

- конкретной нормы для ее применения к данному случаю в законодательстве нет;

- нет сходной нормы, на основе которой этот случай может быть решен юридическими средствами;

- есть общие принципы правового регулирования определенной отрасли права или юридического института.

В некоторых сферах правового регулирования применение аналогии исключено. Так, например, специфика уголовного права не позволяет использовать аналогию.

Понятие и виды коллизий в праве

Пример: Вопросы возмещения вреда (ущерба) работником своему работодателю в случаях, когда последний возместил его иным лицам в связи с действиями работника, регулируются и гражданским правом (см. п. 1 ст. 1081 ГК РФ), и трудовым (см. ч. 3 ст. 238 ТК РФ). Причем между конструкциями ответственности работника в указанных нормах есть определенные отличия.

Так, возмещение ущерба в порядке регресса на основании норм гражданского права по общему правилу производится в полном объеме (п. 1 ст. 1064 ГК РФ). На основании норм трудового права работник несет материальную ответственность в пределах своего среднего ме­сячного заработка. Полная материальная ответственность в размере причиненного ущерба может возлагаться на работника лишь в случаях, предусмотренных Трудовым кодексом РФ или иными федеральными законами (ст. 241, 242 ТК РФ).

Согласно п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать этому Кодексу. В ст. 5 Трудового кодекса РФ также включено положение, согласно которому в случае противоречий между Кодексом и иными федеральными законами, содержащими нормы трудового права, применяется Трудовой кодекс РФ.

Вполне очевидно, что в данном случае совершенно бесполезно пытаться разрешать возникшие противоречия в зависимости от того, где нормы гражданского права, а где — трудового. Надлежит применять нормы Трудового кодекса РФ как принятые позднее. В части определения размера ответственности они имеют еще и специальный характер в силу содержащейся в п. 1 ст. 1081 ГК РФ оговорки: «...если иной размер не установлен законом».

Подобные противоречия между нормами права (их отдельными положениями) называются коллизиями. С формальной точки зрения — это расхождения между предписаниями, составляющими содержание норм права, в результате чего требуется выбрать для применения одну из норм.

Коллизии в праве могут иметь естественный характер, например, при возникновении противоречий в связи с действием норм во времени или в пространстве, при наличии противоречий в отношениях, регулируемых правом (т. е. при конфликте законных интересов). Коллизии могут быть также вызваны ошибками в правотворчестве, недостатками в кодификационной работе или при формировании системы законодательства.

Можно выделить следующие возможные виды коллизий (противоречий).

1. Между положениями вступившего в силу для Российской Федерации международного договора и национального права (например, между содержащимися в международных соглашениях по вопросам налогообложения и в российском налоговом праве).

2. Между нормами федеральных законов и актов субъектов РФ (например, между содержащимися в федеральном законе и законе субъекта РФ).

3. Между нормами, содержащимися в актах различного уровня (например, в федеральном законе и указе Президента РФ).

4. Между ранее действующей нормой и нормой, принятой позднее, которые содержатся в актах одного уровня (например, при вступлении в силу нового закона без отмены ранее действующего аналогичного закона).

5. Между нормами частного и публичного права (например, между нормами ГК РФ и нормами Бюджетного кодекса РФ).

6. Между нормами актов организаций, не находящихся в подчинении друг у друга (например, МНС РФ и Центрального банка РФ).

7. Между общими и специальными нормами (например, между нормами ГК РФ и нормами ФЗ «О банках и банковской деятельности»; между отдельными положениями ГК РФ).

8. Между общими принципами-идеями (общеправовыми принципами) и нормами права, за­крепляющими иные принципы права, либо представительно-обязывающими нормами (т. е. нормами, закрепляющими права и обязанности).

9. Между нормами права, закрепляющими иные принципы права (т. е. не относящиеся к числу общеправовых), и представительно-обязывающими нормами.

Для облегчения устранения противоречий в праве существуют коллизионные нормы-принципы:

К общеправовым принципам разрешения коллизий между правовыми нормами можно отнести следующие:

1. приоритет нормы, обладающей более высокой юридической силой;

2. приоритет специальной нормы перед общей;

3. приоритет нормы, принятой позднее.

Существует также еще один принцип, применяемый в случаях, когда речь идет о коллизии между нормами, содержащимися в подзаконных актах одного уровня, принятых различными органами. В таких случаях вместо первого принципа должен использоваться принцип, суть которого заключается в том, что правовое регулирование конкретного вопроса может осуществлять только уполномоченный орган.

Необходимость выделения данного принципа обусловлена тем, что полномочия по урегулированию отдельных вопросов могут определяться в зависимости от того, восполняют ли они пробел в законодательном регулировании (это касается Президента РФ), либо в зависимости от субъектов, кому адресованы предписания (например, многие вопросы деятельности кредитных организаций регулируются только Банком России). Кроме того, правовое регулирование по тесно взаимосвязанным вопросам осуществляется различными органами (например, таможенное оформление и расчеты по внешнеэкономическим сделкам, бухгалтерский учет и налогообложение).

Следует особо подчеркнуть, что существует определенная последовательность применения перечисленных принципов, т. е. каждый последующий из них применяется только при невозможности применения предыдущего.

В первую очередь применяется принцип приоритета нормы, обладающей более высокой юридической силой. Юридическая сила акта определяется исходя из органа, принявшего акт, а в отдельных случаях — исходя из вида акта (применительно к соотношению Конституции РФ с иными актами, а также федеральных конституционных законов с федеральными законами). При разрешении коллизий между нормами, содержащимися в актах федерального уровня, и нормами, содержащимися в актах субъектов РФ, юридическая сила названных актов по отношению к друг другу определяется в зависимости от предметов ведения.

Необходимо учитывать, что кодифицированные акты не могут иметь безусловного приоритета по отношению к другим федеральным законам. В частности, это подтверждается правовой позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой ст. 76 Конституции РФ не определяет и не позволяет определить иерархию актов внутри одного их вида (иными словами, один федеральный, закон не может быть безусловно по юридической силе выше другого).

Если же речь идет о нормах, содержащихся в подзаконных актах одного уровня, принятых различными органами, то в этом случае, прежде всего, производится оценка правомочности органа, принявшего акт, осуществлять правовое регулирование данного вопроса.

Во вторую очередь применяется принцип приоритета специальной нормы перед общей. Специальный характер нормы определяется либо через наличие указания на возможность установления особенностей правового регулирования в других актах, либо через сравнение сферы действия норм.

В третью очередь применяется принцип приоритета нормы, принятой позднее.

Рассмотрим данный порядок на конкретных примерах.

В соответствии с п. 2 ст. 854 ГК РФ без распоряжения клиента списание денежных средств, находящихся на счете, допускается по решению суда, а также в случаях, установленных федеральным законом или предусмотренных договором между банком и клиентом. В то же время согласно ч. 3 ст. 27 ФЗ «О банках и банковской деятельности» взыскание на денежные средства и иные ценности физических и юридических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хранении в кредитной организации, может быть обращено только на основании исполнительных документов в соответствии с законодательством РФ. Иными словами, ГК РФ определяет более широкий перечень оснований списания банками денежных средств со счетов без распоряжения клиентов.

Гражданский кодекс РФ и ФЗ «О банках и банковской деятельности» являются актами одного уровня (федеральными законами), поэтому первый принцип разрешения коллизий между правовыми нормами здесь неприменим. Безусловного приоритета кодифицированных актов, как уже отмечалось, быть не должно.

Указанные статьи не соотносятся как общая и специальная, поскольку у них разные сферы действия. Статья 854 ГК РФ определяет перечень случаев, когда возможно списание денежных средств с банковских счетов без согласия их владельцев. Статья 27 ФЗ «О банках и банковской деятельности» распространяется не только на денежные средства, но и на иные ценности клиентов, с которыми работают банки (например, на драгоценные металлы, ценные бумаги). Сферы действия названных статей пересекаются только в части, касающейся списания денежных средств с банковских счетов на основании исполнительных документов. Поскольку исполнительные документы выдаются не только на основании решений судов (см. п. 1 ст. 7 ФЗ «Об исполнительном производстве»), они подпадают под такое предусмотренное п. 2 ст. 854 ГК РФ основание, как случаи, установленные федеральными законами.

Исходя из этого, указанная коллизия в час­ти, касающейся списания денежных средств с банковских счетов, должна разрешаться в пользу положений Гражданского кодекса РФ как акта, принятого позднее. В части, касающейся обращения взыскания па иные ценности, хранящиеся в банках, действует ст. 27 ФЗ «О банках и банковской деятельности».

Порядок разрешения коллизий в праве

На примере указанных выше видов колли­зий (противоречий) в праве можно выделить следующие подходы к их разрешению.

1. При коллизии между положениями вступившего в силу для Российской Федерации международного договора и национального права на основании ч. 4 ст. 15 Конституции РФ и п. 2 ct.12 Федерального закона от 15.07.95 «О международных договорах» применяются положения международного договора. Иными словами, применяется принцип приоритета нормы, обладающей более высокой юридической силой.

2. Коллизии между нормами федеральных законов и актов субъектов РФ разрешаются по правилам, установленным в ч. 5 и 6 ст. 76 Конституции РФ в зависимости от предметов ведения.

По предметам ведения Российской Федерации (ст. 71 Конституции РФ) и по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ (ст. 72 Конституции РФ) приоритет имеют нормы федеральных законов. Причем приоритет распространяется и на указы Президента РФ (в случае отсутствия законодательного регулирования), и на акты Центрального банка РФ (по вопросам, отнесенным федеральными законами к его исключительной компетенции).

Это следует из правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой принцип верховенства Конституции РФ и федеральных законов как выражение суверенитета Российской Федерации, распространяющегося на всю ее территорию, означает, в частности, что субъект РФ не может изменять установленные Конституцией РФ приоритеты действия законов и иных федеральных нормативных правовых актов, ограничивать их применение, приостанавливать их действие, вводить какие-либо связанные с действием этих актов процедуры и механизмы разрешения коллизий, правовых споров, не предусмотренные Конституцией РФ и федеральными законами.

Вне пределов ведения Российской Федерации и совместного ведения Российской Федерации и субъекта РФ приоритет имеют нормы акта субъекта РФ.

Тем самым здесь также применяется принцип приоритета нормы, обладающей более высокой юридической силой. Однако вопрос о юридической силе норм решается в зависимости от предметов ведения.

3. Коллизии между нормами, содержащимися в актах различного уровня (например, в федеральном законе и указе Президента РФ), тоже разрешаются на основании общего (общеправового) принципа применения права, согласно которому действует норма, содержащаяся в акте более высокой юридической силы.

Применительно к некоторым актам суть этого принципа прямо закреплена в коллизионных нормах права. Например, согласно ч. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам. Согласно ст.90 Конституции РФ указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить Конституции РФ и федеральным законам.

Кроме того, необходимо отметить, что Кон­ституция РФ как акт, обладающий высшей юридической силой и имеющий прямое действие на территории РФ, обладает приоритетом и перед положениями Федеративного договора, а также договорами, заключаемыми между государственными органами РФ и субъектов РФ (ч. 1 раздела II Конституции РФ).

4. При коллизии между ранее действующей нормой и нормой, принятой позднее, которые содержатся в актах одного уровня, приоритет имеет норма, принятая позднее. Причем применительно к федеральным законам юридиче­ское значение имеет именно дата принятия закона (выражения воли законодателем), а не дата его подписания Президентом РФ или вступления в силу.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 14.06.94 № 5-ФЗ «О порядке опубликования и вступления в силу федеральных конституционных законов, федеральных законов, актов палат Федерального Собрания» датой принятия федерального закона считается день принятия его Государственной Думой в окончательной редакции, а датой принятия федерального конституционного закона считается день, когда он одобрен палатами Федерального Собрания в порядке, установленном Конституцией РФ.

Учитывая, что в большинство действующих федеральных законов вносились многочисленные изменения и дополнения, при разрешении коллизий необходимо исходить из даты принятия конкретных положений, между которыми возникли противоречия, а не из даты принятия последних поправок в законы, где они содержатся. Это обусловлено тем, что коллизии разрешаются между нормами права (их отдельными положениями), а не в целом между актами.

В качестве примера применения данного подхода можно привести ситуацию, связанную со вступлением в силу с 01.07.2002 КоАП РФ от 30.12.2001 № 195-ФЗ. Здесь сразу же возникает вопрос, подлежат ли применению после указанной даты административные меры ответственности за правонарушения, которые не предусмотрены КоАП РФ, но признаются таковыми иными федеральными законами, которые не объявлены утратившими силу в связи с введением в действие названного Ко­декса. В частности, это касается некоторых правонарушений, предусмотренных Налоговым и Бюджетным кодексами РФ.

Системное толкование и применение принципа приоритета норм, принятых позднее, позволяет в данном случае утверждать, что административная ответственность, предусмотренная иными федеральными законами, с 01.07.2002 считается отмененной вне зависимости от непосредственной отмены норм, ее устанавливающих. Такой подход обусловлен следующим.

Во-первых, законодательство об административных правонарушениях состоит только из КоАП РФ и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов РФ об административных правонарушениях (п. 1 ст. 1.1. КоАП РФ).

Во-вторых, административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое установлена административная ответственность только КоАП РФ или законами субъектов РФ об административных правонарушениях (п. 1 ст. 2.1. КоАП РФ).

В-третьих, все дела об административных правонарушениях, признанных таковыми иными нормативными актами, с 01.07.2002 подлежат прекращению, а вынесенные по ним решения о наложении административных взысканий не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены (ст. 4 - 6 ФЗ «О введении в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).

5. По поводу коллизий между нормами част­ного и публичного права (например, между нормами, содержащимися в Гражданском кодексе РФ и закрепляющими право на заключение договоров банковского вклада, и ст. 236 Бюджетного кодекса РФ, ограничивающей это право в отношении бюджетных средств; между нормами Гражданского кодекса РФ о расчетах по инкассо и нормами ФЗ «Об исполнительном производстве», регулирующими списание средств с банковских счетов по исполнительным документам) необходимо учитывать, что действующее российское законодательство не закрепляет приоритета норм публичного права над нормами частного права и наоборот.

В частности, это подтверждается уже упоминавшейся правовой позицией Конституционного Суда РФ, согласно которой ст. 76 Конституции РФ не определяет и не позволяет определить иерархию актов внутри одного их вида. Соответственно коллизии между нормами частного и публичного права разрешаются в соответствии с общими принципами (по юридической силе, по времени принятия и т. д.). Такой подход является следствием того, что речь идет не о подчинении частных интересов публичным, а об их сочетании (согласовании).

В приведенных примерах ст. 236 Бюджетно­го кодекса РФ подлежит применению как специальная, устанавливающая на основании ч. 3 ст. 55 Конституции РФ и п. 2 ст. 1 ГК РФ ограничение гражданских прав. То же самое касается и норм ФЗ «Об исполнительном производстве», регулирующих списание средств с банковских счетов по исполнительным документам. Однако следует подчеркнуть, что в последнем случае приоритет касается только возможности предъявлять требования взыскателей непосредственно в банк, обслуживающий плательщика-должника (исполняющий банк), а не в банк-эмитент, как это предписывается Гражданским кодексом РФ. Для того чтобы можно было утверждать о возможности предъявления подобных требований без оформления инкассового поручения, это должно быть прямо предусмотрено в законе.

6. Коллизии между нормами подзаконных актов различных организаций, не находящихся в подчинении друг у друга, разрешаются в зависимости от их компетенции. Так, по во­просам налогообложения кредитных организаций Центральный банк РФ нормативные акты издавать не может, а МНС РФ не может издавать акты по вопросам бухгалтерского учета в кредитных организациях.

7. При коллизии между общими и специальными нормами (например, между нормами ГК РФ, регулирующими создание хозяйственных обществ, и нормами ФЗ «О банках и банковской деятельности», регулирующими создание кредитных организаций; между отдельными положениями ГК РФ) последние имеют приоритет.

Надлежит, прежде всего учитывать, что при правовом регулировании предприниматель­ской (хозяйственной) деятельности данный специальный режим в основном должен закладываться через отсылочные нормы. Нормы ФЗ «О банках и банковской деятельности» в части, касающейся установления особенностей создания, регистрации и лицензирования кредитных организаций, имеют приоритет как специальные в силу оговорок, содержащихся в п. 2 ст. 1, ст. 49, п. 3 ст. 87, п. 3 ст. 96 ГК РФ, п. 3 ст. 1 ФЗ «Об акционерных общест­вах», п. 2 ст. 1 ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью».

Точно такой же подход действует и применительно к соотношению ФЗ «О банках и банковской деятельности», нормы которого имеют приоритет как специальные, и вступившего в силу с 01.07.2002 ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц», содержащего общие положения (см. ч. 1 ст. 12 ФЗ «О банках и банковской деятельности» ( в ред. от 21.03.2002 № 31-ФЗ).

8. При коллизии между общими (общеправовыми) принципами и нормами права, закрепляющими иные принципы права, либо представительно-обязывающими нормами приоритет имеют общие (общеправовые) принципы.

Например, как уже указывалось, норма абз. 2 п. 2 ст. 3 ГК РФ, устанавливающая, что нормы гражданского права, содержащиеся в других федеральных законах, должны соответствовать нормам этого Кодекса, применению не подлежит как противоречащая общему (общеправовому) принципу-идее, предопределяющему положения ст. 76 Конституции РФ, так как устанавливает безусловный приоритет норм одного федерального закона над другими.

В качестве еще одного примера можно привести случай, когда одним из оснований признания неконституционными отдельных положений ст. 13 Закона РФ «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» явилась неопределенность их правового содержания, что противоречит общеправовым принципам применения ответственности.

По сути, в данном случае речь идет о приме­нении принципа приоритета норм, обладающих более высокой юридической силой. Только берется не одна норма права, а система норм, выражающих общеправовой принцип.

Поскольку обеспечение единообразного понимания общеправовых принципов связано с толкованием положений Конституции РФ и федеральных законов, то при применении общеправовых принципов лучше всего опираться на результаты толкования Конституции РФ, выраженные в решениях и правовых позициях Конституционного Суда РФ, а также на результаты толкования федеральных законов, выраженные в разъяснениях по вопросам судебной практики Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.

9. В тех случаях, когда речь идет о коллизии между нормами, закрепляющими принципы права, не относящиеся к числу общеправовых, и представительно-обязывающими нормами, действуют общие подходы к разрешению коллизий.

Например, как отмечалось ранее, согласно институциональному признаку, суть которого закреплена в п. 2 ст. 857 ГК РФ, государственным органам и их должностным лицам сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренных федеральным законом. Поэтому если такой порядок будет установлен в подзаконном акте, его положения не должны применяться как противоречащие федеральному закону.

Лекция