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  1. Estructura ontológica de la omisión.

La conducta que sirve de base a la norma penal y que ésta regula puede consistir tanto en un hacer como en un no hacer. El derecho penal no solo contiene normas prohibitivas sino también, aunque en menor medida, normas imperativas que ordenan acciones cuya omisión puede producir efectos socialmente nocivos. La infracción de estas normas imperativas es lo que constituye la esencia de los delitos de omisión.

Así si la norma es prohibitiva la conducta que la infrinja consistirá en una acción en sentido estricto, en hacer (norma prohibitiva: no matar, conducta que infringe: matar) ; pero si la norma es imperativa, la conducta que la infrinja consistirá en un no hacer la acción que la norma ordena (norma imperativa: socorrer; conducta que la infringe: no socorrer).

La omisión en sí misma no existe. La omisión es la omisión de una acción que se puede hacer y por eso mismo, está referida siempre a una acción determinada, cuya no realización constituye su esencia. De aquí se desprende que el sujeto autor de la omisión debe de estar en condiciones de poder realizar la acción; si no existe tal posibilidad de acción, por las razones que sean; no puede hablarse de omisión.

Todas las cualidades que constituyen la acción en sentido activo (voluntariedad, finalidad y causalidad) deben estar a disposición del sujeto para poder hablar de omisión.

La POSIBILIDAD DE ACCIÓN es por consiguiente, el elemento ontológico conceptual básico común tanto a la acción, como a la omisión.

Acción y omisión no son, por tanto, dos formas antológicamente distintas (a y B) del comportamiento humano, sino dos subclases independientes (a y no a) del comportamiento humando, susceptibles de ser regidas por la voluntad final.

  1. La accion esperada.

La comprobación de que alguien ha omitido una acción que podía haber realizado es todavía insuficiente para generar un juicio de desaprobación sobre la omisión.

La omisión penalmente relevante solo puede ser, pues, la OMISIÓN DE UNA ACCION ESPERADA.

De todas las acciones posibles que un sujeto puede realizar al ord jco penal solo le interesa aquella que espera que el sujeto haga (auxiliar, socorrer, impedir que se cometa un delito…) porque le impone el deber de realizarla.

El delito omisivo consiste siempre en la omisión de una determinada acción que el sujeto tenía la obligación de realizar y que podía realizar, es decir la infracción de un deber, pero no de un deber social o moral sino de un deber jco.

El deber puede ser un DEBER GENÉRICO, que incumbe a cualquier persona por el hecho mismo de la convivencia (ayudar a alguien en peligro) o un DEBER ESPECÍFICO que sólo obliga a un determinado círculo de personas (funcionarios, médicos…). Pero aun cuando existe infracción de un deber, si la lesión del bs jco se produce por una acción habrá un delito comisito o activo, no uno de omisión.

Lo que importa es saber en cada caso cual es la parte de ese proceso causal que interesa penalmente hablando. También los presupuestos de la penalidad que hay que probar en un proceso penal son diferentes según se trate de una acusación por un delito de acción o uno de omisión.

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