1. Tipicidad y tipo.

La tipicidad es la adecuación de un hecho cometido a la descripción que de ese hecho se hace en la ley penal. Por imperativo del ppio de legalidad, en su vertiente del nullum crimen sine lege, solo los hechos tipificados en la ley penal como delitos pueden ser considerados como tales.

De la amplia gama de comportamientos antijcos el legislador selecciona, conforme al principio de intervención mínima, aquellos más intolerables y más lesivos para los bs jcos más importantes y los amenaza con una pena, describiéndolos en el supuesto de hecho de una norma legal, cumpliendo así además, las exigencias del principio de legalidad o de intervención legalizada.

Esto no quiere decir que el legislador tenga que describir con toda exactitud y hasta sus más íntimos detalles los comportamientos que estime deban ser castigados como delito.

Se impone la búsqueda de una imagen conceptual lo suficientemente abstracta como para poder englobar en ella todos aquellos comportamientos que tengan unas características esenciales comunes. Esta figura puramente conceptual es el TIPO. Tipo es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal. Tipicidad es la cualidad que se atribuye a un comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.

El tipo tiene en derecho penal una triple función:

• una FUNCION SELECCIONADORA de los comportamientos humanos penalmente relevantes.

• UNA FUNCIÓN DE GARANTIA: en la medida en que solo los comportamientos subsumibles en él pueden ser sancionados penalmente.

• UNA FUNCIÓN MOTIVADORA GENERAL ya que, con la descripción de los comportamientos en el tipo penal, el legislador indica a los ciudadanos que comportamientos están prohibidos y espera que, con la conminación penal contenida en los tipos, los ciudadanos se abstengan de realizar la conducta prohibida.

2. Tipo y antijuricidad: tipo de injusto.

La antijuricidad es un concepto unitario válido para todo el ord jco, de tal forma que lo que es antijco en una rama del derecho lo es también para las restantes ramas.

Sin embargo sólo los comportamientos antijcos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jco penal.

La tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuricidad del mismo, sino, a lo sumo, un INDICIO de que el comportamiento puede ser antijco (función indiciaria del tipo). Del hecho de que A haya matado a B: A puede haber realizado un tipo de homicidio, pero su hecho puede estar justificado por legítima defensa por ej. De lo dicho se desprende que tipo y antijuricidad son dos categorías distintas del delito.

La relación entre tipo y antijuricidad puede ser más o menos estrecha, Generalmente, en el tipo se incluyen todas las características de la conducta prohibida que fundamentan positivamente su antijuricidad. Sin embargo, no siempre se pueden deducir directamente del tipo estas características, y hay que dejar al juez o al intérprete la tarea de buscar las características que faltan. Sucede esto, sobre todo, en los delitos imprudentes, en los que la acción prohibida tiene que ser establecida por el juez con ayuda del criterio de la DILIGENCIA DEBIDA.

Lo mismo sucede con LOS TIPOS ABIERTOS Y NORMAS PENALES EN BLANCO. Así por ej es necesario saber en los delitos contra la ordenación del territorio o delitos urbanísticos (319.1) cuales son las normas administrativas que regulan la construcción en un espacio determinado.

En estos casos, la materia de prohibición solo se puede conocer si se tienen en cuenta estos elementos que también afectan a la antijuricidad. Pero lo que aquí interesa es que esos elementos pertenecen también a la tipicidad y, si no se dan se excluye ya la tipicidad misma antes de saber si el comportamiento realizado es o no antijco. Esta cuestión tiene trascendencia en el ámbito del error, que , dependiendo de que se consideren elementos del tipo o de la antijuricidad, deberá tratarse el error sobre ellos, respectivamente, como error de tipo o como error de prohibición.