2. El consentimiento.

El consentimiento es la única causa de justificación no citada expresamente en el art 20. En realidad el CP solo lo menciona expresamente en el art 155 para negarle eficacia eximente en las lesiones y darle, todo lo más, un efecto atenuatorio de la pena.

Sin embargo existen otros en los que expresa o tácitamente, se concede eficacia al consentimiento del titular del bs jco protegido como elemento del tipo de injusto del delito en cuestión. Por ej el delito de allanamiento de morada se construye sobre la base de la oposición del morador a que alguien entre o se mantenga en la morada (art 202).

REQUISITOS:

• el consentimiento del titular del bs jco debe quedar claramente manifestado, aunque no siempre ha de ser expreso. Cabe también el consentimiento tácito en aquellos casos en los que una previa relación de confianza, basada en la gestión de negocios, relación de vecindad… permita pensar que el titular del bs jco admite la realización del hecho.

Para que el consentimiento pueda actuar como causa de justificación es necesario que se den determinados requisitos:

• facultad reconocida por el ord jco a una persona para disponer válidamente de determinados bs jcos propios. Esta facultad es cuestionable respecto de determinados bs jcos como la vida o la integridad física.

• Capacidad de disponer, que no tiene que coincidir necesariamente con la cc, pero que igual que ésta, exige unas facultades intelectuales para comprender el alcance y significación de sus actos por parte de quien consiente.

• Ausencia de vicios: cualquier vicio esencial de la voluntad del que consciente invalida el consentimiento.

• El consentimiento ha de ser dado antes de la comisión del hecho y ha de ser conocido por quien actúa a su amparo.

CAPITULO XXII

CULPABILIDAD

1. La culpabilidad

Existen determinados casos en los que el autor de un hecho típico y antijco queda exento de responsabilidad penal. Ello demuestra que junto con la tipicidad y a la antijuricidad, debe darse una tercera categoría en la TGD, cuya presencia es necesaria para imponer la pena. Esta categoría es la CULPABILIDAD, una categoría cuya función consiste, precisamente, en acoger aquellos elementos referidos al autor del delito que, sin pertenecer al tipo ni a la antijuricidad, son también necesarios para la imposición de una pena.

Distinción entre antijuricidad y culpabilidad: actúa antijuridicamente quien sin estar autorizado, realiza un tipo jcopenal y ataca con ello un bs jco penalmente protegido.

Actúa culpablemente quien comete un acto antijco tipificado en la ley penal como delito, pudiendo actuar de un modo distinto, es decir, conforme a derecho.

3. El concepto dialéctico de culpabilidad: culpabilidad y prevención general.

Para la vieja concepción la culpababilidad es un fenómeno individual aislado que sólo afecta al autor de un hecho típico y antijco. Pero la culpabilidad no es un fenómeno individual, sino SOCIAL. Es la sociedad o mejor su Estado representante, producto de la correlación de fuerzas sociales existentes en un momento histórico determinado, quien define los límites de lo culpable y de lo no culpable, de la libertad y de la no libertad.

Así por ej la correlación entre culpabilidad y PREVENCIÓN GENERAL es decir, defensa de determinados intereses, legítimos o ilegítimos por medio de la pena es evidente.

En un estado social y democrático de derecho el Estado debe estar en condiciones de demostrar por qué hace uso de la pena y a qué personas la aplica, y ello siempre para proteger de modo eficaz y racional a una sociedad que, si no es plenamente justa, tiene en su seno y en su configuración jca la posibilidad de llegar a serlo.

Por eso la culpabilidad tiene también un fundamento material, basado en la propia idea democrática.