7. La llamada tentativa inidonea.

Son varias las razones por las que la tentativa no llega a la consumación del delito. Unas son de tipo jco, otras, de tipo fáctico. En todos estos casos, la tentativa, objetivamente considerada ex post, siempre es inidónea para consumar el delito y sin embargo, la doctrina y la jurisprudencia aceptan, en general, que es merecedora de pena, aunque con ciertas limitaciones. Pero cuando el grado de inidoneidad es absoluto y el bs jco ni siquiera de lejos puede ser objetivamente afectado por la conducta realizada, parece también lógico que se prescinda de la intervención del derecho penal.

1º en primer lugar, por razones político criminales evidentes se rechaza la punibilidad de la TENTATIVA IRREAL. Por ej intentar matar a alguien con conjuros, atravesando con alfileres un muñeco…

2º en segundo lugar, se excluyen también aquellos casos en los que no existe un mínimo de peligrosidad para el bs jco protegido ( el autor quiere envenenar a la víctima con azúcar, o derribar un avión a pedradas).

En ambos casos aunque con una fundamentación puramente subjetiva no hay diferencias ente estas tentativas y las otras, el fundamento objetivo impide una extensión de la punibilidad a casos que más que un peligro para el bs jco o un mal ejemplo para la comunidad, mueven a risa o compasión por el sujeto.

De estas limitaciones, que todo el mundo admite, se deduce que también la llamada TENTATIVA INIDONEA, para ser punible, debe tener las mismas cualidades que la tentativa idónea, debe darse dolo, haberse iniciado la fase ejecutiva y suponer ésta objetivamente una puesta en peligro para el bs jco protegido.

Sin embargo, la verificación de la peligrosidad objetiva no puede prescindir de la representación de las circunstancias que tenga el autor.

Es aquí por tanto, donde debe buscarse el límite de la punibilidad de la tentativa.

8. El desestimiento voluntario de consumar el delito.

16.2. Quedará exento de responsabilidad penal por el delito intentado quien evite voluntariamente la consumación del delito, bien desistiendo de la ejecución ya iniciada, bien impidiendo la producción del resultado, sin perjuicio de la responsabilidad en que pudiera haber incurrido por los actos ejecutados, si éstos fueren ya constitutivos de otro delito o falta.

La impunidad del que desiste se configura como una causa personal de exclusión de la pena o excusa absolutoria, siempre que se den los requisitos que expresamente exige el art 16.2: VOLUNTARIEDAD DEL DESESTIMIENTO Y EVITACIÓN DE LA CONSUMACIÓN.

1. Voluntariedad.

Requisitos:

• si el intento aún no ha fracasado y depende de la voluntad del que desiste conseguir la consumación; es necesario que dicho desistimiento sea además DE POSIBLE, DEFINITIVO.

• Basta con que el sujeto abandone su propósito originario de cometer la acción típica concreta, independientemente de que en el futuro vuelva a intentarla de nuevo y de que incluso se reserve esta intención para más adelante.

Sin embargo, la definitividad no equivale todavía a la voluntariedad. Esta depende de la valoración de los motivos que hayan inducido al sujeto a desistir, pues no es lo mismo que se desista por motivos interesados (miedo a la pena, miedo a la realización del delito o a sus consecuencias, posibilidad de obtener alguna ventaja patrimonial…). Los motivos éticos, son desde el punto de vista preventivo, valiosos y deben conducir siempre a admitir la voluntariedad, los motivos interesados en cambio, se deben valorar diferenciadamente.