2. Ppio de legalidad de los delitos y las penas.

Además de lo establecido por el ya citado art 25 CE este contenido esencial del principio de legalidad penal se encuentra recogido en el art 10 CP “son delitos y faltas las acciones y omisiones dolosas o imprudentes penadas por la ley”; y en el art 2 CP “ no será castigado ningún delito ni falta con pena que no se halle prevista por ley anterior a su perpetración”.

1. La reserva de ley (la exigencia de ley orgánica).

Cuando se dice que la ley penal debe ser escrita se está expresando en primer lugar, que el derecho penal es exclusivamente derecho positivo, lo que excluye la posibilidad de que mediante la costumbre o los principios generales no escritos se establezcan delitos y penas. Lo que se pretende con ello es reservar al poder legislativo la potestad para definir los delitos y las penas.

En el ordenamiento constitucional español no existen dudas acerca de que la definición de los delitos y las penas está monopolizada por el poder legislativo, puesto que la legislación penal es competencia exclusiva del Estado (art 149.1.6 CE).

Otros art CE:

Esta reserva de ley en materia penal no se deduce directamente del art 25.1 CE, puesto que éste se refiere genéricamente a las LEGISLACIÓN exigible tanto para definir delitos como para definir infracciones administrativas.

El art 53.1 CE establece que “sólo por ley” (que debe entenderse como la emanada del parlamento)podrá regularse el ejercicio de los derechos y libertades contenidos en el Capítulo II del Título I de la CE.

Pero además la CE impone que las leyes que desarrollan derechos fundamentales revistan la forma de Ley orgánica (art 81.1 CE).

Tal cuestión ha planteado si todas las leyes penales, por afectar a df, deben ser aprobadas como LO. Al respecto, la doctrina mayoritaria ha mantenido que todas las normas penales, por el hecho de serlo, afectan a algún df.

Ahora bien, la cuestión a la que hay que atender para decidir si una ley penal desarrolla o no un df es la PENA que impone. Dicho en otros términos, una ley penal no desarrolla un df porque lo proteja como bs jco sino porque imponga una pena cuya aplicación suponga la restricción de un derecho fundamental, y por tanto, afecte a su ejercicio.

Lo que resulta absolutamente claro es que todas las normas penales que impongan penas de prisión desarrollan el df a la libertad en la medida en que establecen las condiciones en que los ciudadanos pueden ser privados del mismo. Por tanto, todas las leyes que prevean penas de tal naturaleza deben poseer el rango de orgánicas.

Esta conclusión ha sido establecida por el Tc quien, sin embargo, no se ha pronunciado sobre la necesidad de que las normas penales que señalan penas de multa deban ser también leyes orgánicas.

La cuestión parece dudosa, sin embargo, en aplicación del art 53.1 CP el impago de una multa penal puede conllevar el arresto sustitutorio del condenado, por lo que, de manera indirecta, también las normas penales que imponen multas limitan la libertad de los individuos y en tal medida, deben ser aprobadas como Lo.