3. Clases de omisión penalmente relevantes.

1. COMO DELITOS DE OMISION PURA O PROPIA, en los que se castiga la simple infracción de un deber de actuar, sin más. Estos delitos de omisión pura equivalen a los delitos de simple actividad. Ej omisión del deber de socorro del 195; no prestar la debida cooperación a la admón. de justicia art 412.1 cp.

2. Como DELITOS DE OMISIÓN Y RESULTADO, en los que la omisión se vincula a un determinado resultado, con el que se conecta causalmente. Ej el art 305 castiga la defraudación de hacienda pública por acción u omisión; el art 432 cp a la autoridad o funcionario público que consintiere que un tercero sustraiga caudales públicos, entendiendo por consentir también el simple dejar o permitir que otro lo haga.

3. Como DELITOS DE OMISIÓN IMPROPIA, o DE COMISIÓN POR OMISIÓN, en los que al igual que en el supuesto anterior, la omisión se conecta con un determinado resultado prohibido, pero en el tipo legal concreto no se menciona expresamente la forma de comisión omisiva. Ej dejar morir de hambre a un niño recién nacido no está expresamente tipificado en ninguno de los distintos delitos contra la vida.

La equiparación y equivalencia de la omisión, no mencionada expresamente en el tipo legal, a la acción en sentido estricto, descrita legalmente, debe realizarse con sumo cuidado si no se quiere lesionar el ppio de legalidad y el ppio de intervención mínima, que impide equiparar con la misma sanción comportamientos cualitativamente diferentes.

4. La omisión propia.

En la que se castiga la simple infracción de un deber de actuar sin más.

La no prestación de esa intervención (no socorrer) posible y esperada, constituye una omisión penalmente relevante, a la que posteriormente suelen añadirse otros elementos que delimitan el ámbito de exigencia (poder hacerlo sin riesgo propio; que se le hubiera pedido intervención en forma directa y personal…).

En el ámbito subjetivo, la imputación a título de dolo requiere el conocimiento de la situación típica y de las posibilidades de intervención que el sujeto tiene, y que éste se sustraiga voluntariamente, a pesar de ese conocimiento, a la obligación de actuar. La imprudencia, generalmente no punible en los delitos de omisión pura o propia, puede surgir tanto de la negligencia en la apreciación de la situación típica o de las propias posibilidades de intervención, como de la falta de cuidado en la ejecución de la acción.

5. La omisión impropia o comisión por omisión: art 11 cp.

En ellos el comportamiento omisivo no se menciona expresamente en el tipo, que sólo describe y prohíbe un determinado comportamiento activo, pero la más elemental sensibilidad jca obliga a considerar equivalentes desde el punto de vista valorativo y a incluir, por tanto, en la descripción típica del comportamiento prohibido determinados comportamientos omisivos que también contribuyen a la producción del resultado prohibido.

Esta CLAUSULA DE LA EQUIPARACIÓN VALORATIVA o CLAUSULA DE EQUIVALENCIA entre acción y omisión es, por consiguiente, como reconoce el propio art 11 cp el punto de partida para imputar un determinado resultado a un simple no hacer.

Sin embargo el mismo art 11 pone de relieve que la equiparación no es sólo un problema lingüistico y que es necesario añadir los fundamentos sobre los que se apoya materialmente esa equiparación.

¿ayuda al suicidio (art 143) quien no corta la soga del que se está ahorcando, no cierra la llave de gas o no procura auxilio al suicida gravemente herido?

¿sustrae (art 234) quien observa como actúa un carterista y no avisa a la víctima?

En el art 11 se pretende resolver este problema con una fórmula que no está exenta de objeciones:

“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado sólo se entenderán cometidos por omisión cuando la no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la Ley, a su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción:

a) Cuando exista una específica obligación legal o contractual de actuar.

b) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido mediante una acción u omisión precedente.

Son pues dos las cuestiones que hay que resolver para poder afirmar esa imputación de un resultado a una omisión: a) la relación causal entre la omisión y el resultado producido. B) el deber de evitar el resultado que incumbe al sujeto de la omisión (posición de garante).

a)omisión y resultado en los delitos de comisión por omisión. La equivalencia ente acción y omisión.

El delito realizado en comisión por omisión es un delito de resultado, en el que el resultado producido debe ser imputado al sujeto de la omisión; `para ello debe buscarse un criterio que permita equiparar la omisión a la causación de ese resultado.

Lo que importa en la imputación de un resultado a una conducta omisiva es la constatación de una CAUSALIDAD HIPOTÉTICA, es decir, la posibilidad fáctica que tuvo el sujeto de evitar el resultado.

LA EVITABILIDAD DEL RESULTADO es el criterio que, matizado y completado con los derivados de las teorías de la causalidad y de la imputación objetiva, nos permite imputar ese resultado a una conducta omisiva. A ello hay que añadir, además, el requisito general de toda omisión de que el sujeto debe tener la capacidad necesaria para poder realizar la acción que omite. Todo esto es lo que, según el art 11 permite imputar un determinado resultado a una conducta puramente omisiva.

b) el deber de evitar el resultado (la posición de garante): fuentes de este deber.

Pero no basta con la simple constatación de la causalidad hipotética de la omisión respecto del resultado producido y de la evitabilidad del mismo. Es preciso además, que el sujeto tenga la obligación de tratar de impedir la producción del resultado en virtud de determinados deberes cuyo cumplimiento ha asumido o le incumben por razón de su cargo o profesión. Esto es lo que el art 11 llama “especial deber jco del autor”. Esta obligación especial convierte al sujeto en garante de que no se produzca el resultado, de ahí el nombre con el que se suele denominar doctrinalmente: POSICIÓN DE GARANTE.

El ARt 11 propone como indicadores de un especial deber jco de actuar: LA LEY, EL CONTRATO Y EL ACTUAR PRECEDENTE.

Ej la madre o padre del recién nacido tienen especial obligación de alimentarlo para que no muera; o que el médico tiene obligación de atender al accidentado y procurar salvarlo; o que el que maneja una sustancia explosiva tiene obligación de evitar que se produzca una explosión o incendio.

Pero no siempre se puede fundamentar directamente en alguna de estas tres fuentes la posición de garante. Por eso la mención que realiza el art 11, el contrato y el actuar precedente sólo debe tomarse en un sentido puramente indicativo, pues, no agotan otras posibilidades de fundamentación de la misma dentro del respeto que merece el principio de legalidad y el contenido material de los respectivos tipos delictivos.

Por ej en la convivencia de facto de una pareja no casada y por tanto, sin obligaciones legales ni contractuales específicas derivadas de esa situación ¿podría decirse que a lo sumo, hay pura omisión del deber de socorro (195.1) y no un homicidio en comisión por omisión, si uno de los miembros de la pareja deja morir sin prestarle ayuda a quien convive con él desde hace años, o a un hijo pequeño de la persona con la que convive?

Dentro de esta tendencia doctrinal a fundamentar la posición de garante de manera menos formalista, y en una primera aproximación al tema, podemos decir que sólo aquellas personas que tienen una especial vinculación con el bs jco protegido pueden ser consideradas grantes de la integridad de ese bs jco, aunque no exista precepto legal, contrato o actuar precedente concreto que fundamente expresamente ese deber. En este sentido, cabría reducir las fuentes de la posición de garante a dos grandes grupos:

1) Función protectora de un bs jco.

- en virtud de una vinculación natural que se da en el ámbito familiar y que impone obligaciones de alimentos, cuidado… pero también se da en el ámbito de la convivencia de facto, relaciones de amistad… En estos casos puede haber, más allá de la ley, contrato o del actuar precedente, una posición de garante respecto a la vida, la integridad física y la salud de familiares, allegados, compañeros y amigos.

- el desempeño voluntariamente aceptado de determinadas funciones en una comunidad de peligros también puede fundamentar una posición de garante, que se basa más en el principio de confianza que en el contrato o en el actuar precedente. Ej práctica de deportes colectivos como el alpinismo.

- una aceptación voluntaria de específicas funciones protectoras, que se da sobre todo en el ámbito de la medicina, de los salvavidas contratados en las piscinas públicas o clubes privados, de los encargados de la custodia de los niños pequeños… y en general, en todas aquellas personas que, de forma expresa o tácita, asumen la obligación de impedir determinados resultados. Obligación que constituye precisamente el objeto de su aceptación, pero que no siempre puede fundamentarse en la ley o en un contrato.

2) deber de vigilancia de una fuente de peligros.

En este grupo destaca sobre todo la idea del actuar precedente o de la injerencia. Por ej con relación a la posesión de animales domésticos, manipulación de sustancias explosivas o inflamables…

Quien tiene un perro agresivo tiene la obligación de controlarlo y de procurar que no ataque a nadie.

CAPITULO XV

TIPICIDAD.

De modo general se puede decir que toda acción u omisión es delito si infringe el ord jco (antijuricidad) en la forma prevista por los tipos penales (tipicidad) y puede ser atribuida a su autor (culpabilidad), siempre que no existan obstáculos procesales o punitivos que impidan su penalidad.