21. Сутність проблеми кваліфікації та основні способи її вирішення

Застосування певної правової норми неможливе без її тлумачення, тобто встановлення її змісту та ідентифікації з тими фактичними обставинами, в яких вона повинна бути застосована. Особливості тлумачення колізійних норм по­яснюються вирішенням колізійної проблеми, тобто визна­ченням застосовного права (вибір компетентного правопо­рядку). У цьому і полягає мета «первинної» кваліфікації колізійної норми. Безпосередньо з процесом вибору права пов'язані проблеми кваліфікації, зворотного відсилання (у тому числі відсилання до права третьої країни), обхід зако­ну і т. ін. «Вторинна» кваліфікація передбачає застосуван­ня норм обраного правопорядку і пов'язана з тлумаченням норм іноземного права, встановленням їхнього змісту, а та­кож з обмеженням застосування іноземного права тощо.

Тлумачення колізійної норми передбачає кваліфікацію юридичних понять, які використовуються в самому форму­люванні колізійної норми.

Проблема кваліфікації підлягає розгляду у двох основ­них напрямках: кваліфікація понять обсягу колізійної нор­ми (до них належать «форма заповіту», «форма право-чинів», «позовна давність» і т. ін.) та кваліфікація понять, які складають її прив'язку (такі юридичні поняття, як «місце укладення угоди», «закон місця вчинення правопо­рушення» тощо). Кваліфікація понять колізійної норми ус­кладнюється «конфліктом кваліфікацій», що виникає че­рез відмінності у визначенні одних і тих же понять різними правовими системами. Тобто, юридичні поняття, з яких складаються обсяг і прив'язка колізійних норм різних дер­жав, можуть за формою збігатися, але мати різний зміст.

Прикладом кваліфікації понять прив'язки колізійної норми можуть бути угоди у сфері зовнішньої торгівлі. Так, зовнішньоторговельна угода купівлі-продажу вчинена шля­хом оферти, що надіслана з Парижу на адресу британської фірми до Лондону, а акцепт британської фірми надісланий з Лондону до Парижу. З точки зору французького права, правочин завершений у момент отримання акцепту в Па­рижі, який за французьким правом і є місцем укладення даного договору; з точки зору англійського права, угода за­вершена в момент відправлення акцепту з Лондона, отже, у даному випадку місцем укладення договору, з точки зору цього права, буде Лондон. Таким чином, французький суд може прийняти кваліфікацію поняття «місце укладення договору» за французьким правом, а англійський — за анг­лійським правом¹.

Наявність однакових колізійних норм у праві різних дер­жав не гарантує однаковий вибір права. Він залежатиме від того, за правовими поняттями якої держави буде тлумачи­тися колізійна норма на предмет співвідношення її з фак­тичними обставинами. Тому проблема конфлікту кваліфі­кацій має ще одну назву — «приховані колізії». Ілюстра­цією цієї проблеми слугує приклад, що кваліфікується як поняття обсягу колізійної норми і сьогодні вже є класичним.

Російська громадянка, проживаючи в Росії, оформила заповіт. Пізніше, перебуваючи в Англії, вона одружилася з англійцем і прожила в Англії всі останні роки. Після її смерті чоловік претендував на майно своєї померлої дружи­ни, яке знаходилось у Росії. Російська нотаріальна контора відмовила йому у видачі свідоцтва на спадкування, посила­ючись на наявність заповіту, відповідно до якого все майно померлої російської громадянки переходило до сина від пер­шого шлюбу. Тоді вдовець звернувся до російського суду з позовом про визнання свого права на спадкування, обґрун­товуючи його тим, що за англійським правом наступний шлюб скасовує попередній заповіт, зроблений особою, яка вступила в шлюб. Отже, суд повинен вибрати право, що підлягає застосуванню (російське чи англійське), і визна­чити дійсність заповіту. Дійсність заповіту оскаржена фак­том вступу заповідача в шлюб, тобто фактичні обставини містять у собі і спадкові, і сімейні відносини. Яку колізійну норму застосовувати: норму, що передбачає вибір права за спадковими відносинами чи за сімейними? Перш ніж відпо­вісти на це запитання, необхідно дати юридичну оцінку да­ним фактичним обставинам, тобто дати їм юридичну квалі­фікацію, а саме: визначити, можливість скасування запов­іту взяттям шлюбу належить до спадкового права чи до сімейного. Але дати «юридичну оцінку» чи дати «юридич­ну кваліфікацію» можна, як зазначалося, тільки на підставі права. І тут неминуче постає друге запитання, за правом якої держави таку кваліфікацію слід дати? Російське сімейне та цивільне право не знає скасування заповіту фактом взяття шлюбу. Якщо кваліфікувати дані фактичні обставини за російським правом, то вони можуть бути віднесені тільки до спадкового права, а отже, для вибору права потрібно зас­тосувати колізійну норму за спадкоємними відносинами.

Згідно з п. 2 ст. 1224 ЦК РФ («Здатність особи до складан­ня і скасування заповіту... визначається за правом країни, де заповідач мав місце проживання в момент складення запові­ту чи акту»), буде застосоване російське право, відповідно до якого заповіт дійсний і чоловік за другим шлюбом не має права на спірне майно. Якщо кваліфікувати ті ж фактичні обставини за англійським правом, то спадкування за запові­том належить до наслідків взяття шлюбу, тобто до сімейних правовідносин. Тому для вибору права, що регулює спірні відносини, російський суд повинен звернутися до колізійних норм сімейного права. Відповідно до п. 1 ст. 161 СК РФ, взає­мини між подружжям визначаються правом держави, на те­риторії якої подружжя має спільне місце проживання. Ком­петентним є англійське право, за яким заповіт є недійсним¹.

Отже, для того щоб застосувати колізійну норму і вибра­ти право, яке підлягає застосуванню, необхідно кваліфіку­вати колізійну норму на предмет з'ясування змісту юридич­них понять, з яких вона складається, і її співвідношення з фактичними обставинами, до яких вона повинна бути зас­тосована.

Існує три можливі варіанти вирішення конфлікту квалі­фікацій.

1. Кваліфікація за законом суду (lege fori).

2. Кваліфікація за іноземним законом (lege causae).

Проект Закону України «Про міжнародне приватне пра­во» пропонує реалізовувати правову кваліфікацію юридич­них понять тлумаченням згідно з правом країни суду, якщо інше не передбачено законом. Якщо юридичні поняття не­відомі праву країни суду чи відомі під іншою назвою або з іншим змістом і не можуть бути визначені тлумаченням за правом країни суду, то при їх правовій кваліфікації може також застосовуватися право іноземної країни.

3. Кваліфікація за принципом «автономноїкваліфікації». У літературі міжнародного приватного права була висунута теорія «автономної кваліфікації», яка полягає у спробі тлумачити юридичні поняття автономно, тобто незалежно від матеріального права даної країни. Однак сформулювати загальні для права різних країн поняття — це завдання порівняльного правознавства і є більш складним процесом, тому що стосується глибинних засад права різних держав.

1. Теорія кваліфікації за законом суду (lege fori) означає, що суд, застосовуючи колізійну норму, кваліфікує її поняття відповідно до змісту, що його вони мають у цивільному законо­давстві правової системи місцезнаходження суду. Кваліфіка­ція за lege fort виявляється й тоді, коли суд, керуючись визна­ченнями, поняттями, категоріями свого права, кваліфікує іно­земне право як власне. Вказана теорія виникла в період бур­жуазних революцій у Європі, коли суди прагнули застосувати норми власної правової системи. Якщо ж їм доводилося засто­совувати закони інших держав, вони приладжували їх до своїх інтересів.

Англійці поширювали своє загальне право на інші правові системи, використовуючи готові місцеві форми. Так, англійсь­кі суди розглядали бельгійське право, мовби вони засідали в Бельгії. При цьому спостерігалася схильність британських суддів вносити англійську кваліфікацію в іноземне право. Адже іноземне право для англійського суду не є правом у його звичайному розумінні, а фактом. Про цей факт суд дізнається через експертів і оцінює його на свій розсуд, як і будь-який інший факт, що має значення для вирішення справи. Тому в англійській доктрині вважається, що кваліфікацію інститутів іноземного права повинен робити англійський суд. Іноземну кваліфікацію він не вважає обов'язковою для себе.

Доцільність кваліфікації за законом суду підтримувалася Каном, Бартеном, Батіффолем, Мельхіором. Вони вважали, що оскільки у кожній державі є власна система колізійного права, то кожна з них користується поняттями й термінами свого цивільного права, власних цивільних кодифікованих актів. Нині ж як у доктрині, так і в судовій практиці більшості країн Західної Європи питання кваліфікації вирішується за законом суду. Так, відповідно до швейцарського Закону з міжнародного приватного права 1989 р. суди повинні са­мостійно встановлювати зміст іноземного закону в разі його застосування.

Такий спосіб кваліфікації часто унеможливлює застосуван­ня іноземного права. У випадках, коли одна зі сторін напо­лягає на застосуванні невідомого суду права, він прагне від­хилити позов чи захист, побудований на іноземному праві на підставі неможливості доведення факту, або знаходить відпо­відну норму у відомій йому правовій системі третьої держави, або ж застосовує "загальні принципи цивілізованих націй", чи йому доводиться застосовувати закон суду. У деяких випадках кваліфікація за lege fori є єдино можливою.

Кваліфікація за законом суду вважається допустимою для вирішення питання, право якої держави слід застосовувати; це — "первинна" кваліфікація. Якщо колізійна проблема вирі­шена на користь іноземного закону, то дальша кваліфікація називається "вторинною". Цілком логічним є здійснення "вто­ринної" кваліфікації на основі принципів і понять тієї право­вої системи, до якої відіслала колізійна норма, хоч у практиці відомі випадки застосування lege fori.

2. Опоненти теорії кваліфікації за законом суду М. Вольф, Ф. Малорі, інші вважали більш доцільним проведення квалі­фікації за принципом lex causae. На їхню думку, суд повинен тлумачити колізійну норму згідно з принципами, поняттями того права, до якого ця норма відсилає. Зазначена теорія не знайшла широкого схвалення. Адже фахівцеві, правовий сві­тогляд якого формується здебільшого під впливом принципів, понять, категорій, термінів власної правової системи, складно зрозуміти іноземне право так, як воно розуміється у країні свого походження. Та й прихильники кваліфікації за прин­ципом lege causae протирічать собі, стверджуючи, що суд має суверенне право тлумачити іноземний закон.

Має сенс і заперечення, відповідно до якого є нелогічним брати за основу тлумачення й кваліфікацію поняття іншої правової системи, яку на підставі цієї ж колізійної норми ще слід установити.

3. Теорію "автономної кваліфікації" було запропоновано у 30-х pp. XX ст. німецьким юристом Е. Рабелем та незалежно від нього англійським правником Бекеттом. Зміст цієї теорії зводиться до того, що суд, розглядаючи спір з "іноземним елементом", повинен провести кваліфікацію понять норми права не через звернення до конкретних існуючих правових систем, а на основі загальних правових понять, що утворюють­ся завдяки порівняльному юридичному аналізові законодавст­ва окремих держав. Кваліфікація повинна бути "вільною", "ав­тономною" від будь-якої конкретної системи права ("наддер­жавною"). Внаслідок застосування цієї теорії можуть бути сформовані поняття, до яких повинен звертатися суддя будь-якої держави у випадку виникнення "конфлікту кваліфікацій". Водночас "загальне поняття" за своїм значенням може досить далеко відходити від змісту відповідного поняття у конкретній системі права чи не мати з ним нічого спільного.

Автономна кваліфікація не може відбуватися поза порів­няльним правознавством. Проте, як зазначав Л. А. Лунц та деякі інші правники, порівняльне правознавство позбавлене нейтральності, і його застосування часто охоплює й конкретну національну правову культуру.