Литература для углубленного изучения

1. Александров А.С. Принципы уголовного судопроизводства // Государство и право. 2008. N 11.

2. Александрова Л.А. Публичность как основание уголовно-процессуального права. М., 2007.

3. Аширбекова М.Т., Кудин Ф.М. Принцип публичности в российском досудебном производстве по уголовным делам (содержание и формы реализации). Волгоград, 2007.

4. Барабаш А.С. Публичное начало российского уголовного процесса. СПб., 2009.

5. Демидов И.Ф. Принципы советского уголовного процесса // Курс светского уголовного процесса: общая часть. М., 1989.

6. Добровольская Т.Н. Принципы советского уголовного процесса (вопросы теории и практики). М., 1971.

7. Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России. Лекции-очерки. М., 1997.

8. Михайловская И.Б. Цели, функции и принципы российского уголовного судопроизводства (уголовно-процессуальная форма). М., 2003.

9. Мотовиловкер Я.О. Установление истины в советском уголовном процессе. Ярославль, 1974.

10. Панькина И.Ю. Презумпция невиновности: теория и практика реализации в российском уголовном процессе / Под ред. Т.С. Волчецкой. М., 2008.

11. Тертышник В., Щерба С. Концептуальная модель системы принципов уголовного процесса России и Украины в свете сравнительного правоведения // Уголовное право. 2001. N 4.

12. Томин В.Т. Уголовный процесс: актуальные проблемы теории и практики. М., 2009.

Глава VI. Уголовное преследование § 1. Философско-правовые воззрения на уголовное преследование: природа концепта, соотношение со смежными категориями, концепция

От искусства всякий получает лишь столько,

сколько он вносит в него сам, но только в неразвитом виде.

То же будет и с ... философией, ибо она будет

философия как искусство. Всякий будет понимать

в ней лишь столько, сколько он сам стоит: поэтому

в общем она на деле понравится немногим и будет

достоянием paucorum hominum, и это будет для нее

большой похвалой.

А. Шопенгауэр

Историко-философское объяснение природы концепта. Собственно концепция преследования зародилась издавна, так как тесно связана с возникновением публичной власти общества в лице государства. Именно становлению публичной власти государства преследование обязано своим зарождением, так как именно в государстве возникла необходимость исполнения всеобщей воли через принуждение, через процедуру привлечения к уголовной ответственности. Другой вопрос - каким образом она осуществлялась. Обращаясь к истории вопроса, можно ответить словами Ж. Сервана - Мысль о преступлении и мысль о наказании должны были быть тесно связаны и "следовать друг за другом без перерыва. Сформировав в сознании граждан цепочку мыслей, вы можете гордиться тем, что исполняете роль их вождей и хозяев. Глупый деспот приковывает рабов железными цепями; истинный политик связывает их еще крепче цепью их собственных мыслей. На мягких волокнах мозга возводится мощный фундамент мощнейших империй"*(119).

Таким образом с философских позиций в самых общих чертах объясняется взаимосвязь и взаимообусловленность преступления и наказания и определения через эти категории ответственности и, в свою очередь, самого преследования.

Вместе с тем возникновение уголовной ответственности вслед за преступным деянием еще не равно ее фактическому осуществлению. Для того чтобы уголовная ответственность была реализована, необходимо с соблюдением требуемых процессуальных гарантий раскрыть общественно опасное и противоправное деяние, точно установить вину лица и поставить его в такие условия, в которых оно независимо от своих субъективных намерений исполнило бы свои обязанности. Однако суть обозначенной концепции не в исследовании пути, который проходит индивид от преступления и далее, а в том, что, предлагая поставить новую цель и изменить масштаб, предлагая найти новые методы регулирования наказания и адаптации его последствий, установить принципы регуляции, совершенствования, обобщения и унификации искусства наказывать, сделать однородным его применение, предлагается соотнести преследование и ответственность через категории преступления и наказания.

Допустим, закон - это договор, и если гражданин его нарушил, то он враг всего общества, но при этом он участвует в применяемом к нему наказании, признает свои обязанности перед обществом, налагает их на себя. И тогда преступник оказывается существом, парадоксальным с юридической точки зрения, так как, с одной стороны, любое преступление направлено против всего общества, а с другой стороны, преступление - это сознательное нарушение права как права, и наказание поэтому является не только средством восстановления нарушенного права, но и правом самого преступника, заложенным уже в его деянии - поступке свободной личности*(120). А потому уголовное наказание есть обобщенная функция, сопряженная со всем телом общества и с каждым его элементом.

Совершение преступления противопоставляет индивида всему обществу; для того чтобы наказать его, общество вправе подняться против него всем миром. В этой борьбе вся сила, все права - у одной стороны. И это обоснованно и справедливо: ведь дело касается защиты каждого индивида. Таким образом возникает право общества (в лице государства) осуществлять процедуру привлечения к уголовной ответственности (уголовного преследования), ибо преступник становится общим врагом.

Вместе с тем он хуже врага, поскольку наносит удары изнутри общества. "В такой ситуации сохранение государства несовместимо с сохранением жизни преступника; один из двух должен погибнуть; виновного предают смерти не столько как гражданина, сколько как врага"*(121). Право наказывать из мести превращается в защиту общества. Но оно снова включает в себя элементы столь сильные, что становится едва ли ни еще более грозным. Преступник спасается от угрозы, которая по самой своей природе избыточна, но подвергается ничем не ограниченному наказанию. Налицо возврат к устрашающей чрезмерной власти. И отсюда возникает необходимость установить для власти рамки, обозначив пределы преследования, определить, насколько далеко может заходить власть, преследуя и наказывая преступника.

Отвечая на этот вопрос, приведем аполог о "крайнем преступлении" - пример предельного преступления. Представим себе чудовищное злодеяние, попирающее самые непреложные законы общества. Оно совершилось на самой грани возможного, в столь необычных условиях, в столь глубокой тайне, с такой безудержностью, что не могло бы не быть уникальным (во всяком случае, последним в своем роде): никто никогда не смог бы повторить его; никто не смог избрать его примером для себя или даже возмутиться им. Оно обречено на бесследное исчезновение.

Надо ли преследовать за такое преступление? Какова в таком случае мера наказания?

Казалось бы, преследование и назначение виновным справедливого наказания в той же мере отвечают целям охраны прав и свобод человека, что и отказ от преследования невиновных, освобождение их от наказания. Однако если оставить в стороне собственно материальный ущерб, который (даже когда он невозместим, например, в случае убийства) имеет малое значение для общества в целом, вред, причиняемый преступлением обществу, заключается в подаваемом примере, возможном желании повторить его, если оно не наказано, в возможности его широкого распространения. Наказание может быть полезным, а значит, справедливым, если имеет целью последствия преступления, т.е. ряд событий, которые оно может инициировать. Соотношение между наказанием и характером преступления определяется влиянием нарушения договора на общественный порядок. Но влияние преступления не обязательно прямо пропорционально его жестокости: преступление, поражающее своей жестокостью, часто влечет за собой меньше последствий, чем проступок, который все терпят и готовы повторить. Предельные преступления - редкость, однако всегда существует опасность, несомая и распространяемая обычными преступлениями*(122).

Концепция. Наказание за совершенное преступление должно быть искусством последствий, вместо того чтобы противопоставлять чрезмерность наказания чрезмерности проступка, надлежит соразмерять друг с другом два следующих за преступлением ряда: его собственные следствия - начало преследования, и следствия наказания - претерпевание мер ответственности. Преступление, не имеющее последствий, не требует наказания; так же как и общество, находящееся на грани распада и исчезновения, не имеет права возводить эшафоты. Самое "предельное" из преступлений не может не остаться безнаказанным. Примерно ту же мысль о связи преступления и наказания, о зависимости меры наказания от общественной опасности преступления и лица, его совершившего, выразил К. Маркс: "Если понятие преступления предполагает наказание, то действительное преступление предполагает определенную степень наказания. Действительное преступление ограничено. Должно быть, поэтому ограничено и наказание, хотя бы для того уже, чтобы быть действительным, - оно должно быть ограничено принципом права, чтобы быть правомерным. Задача состоит в том, чтобы сделать наказание действительным следствием преступления. Наказание должно явиться в глазах преступника необходимым результатом его собственного деяния, - следовательно, его собственным деянием. Пределом его наказания должен быть предел его деяния"*(123).

Соотношение уголовного преследования со смежным категориями. Вышеприведенное позволяет выстроить последовательную цепочку следующих умозаключений: всякое преступление, как и преступник, обладает своеобразием, неповторимостью. Но стержневым элементом всегда выступает деятель (преступник). Нет деятеля - нельзя вести речь и о преступлении. В связке "деятель-преступление" первое исходно, второе - результат. В свою очередь деяние, содержащее все признаки состава преступления, является единственным основанием уголовной ответственности. В паре "преступление" и "уголовная ответственность" ведущая роль отдается преступлению. Нет преступления - нет основания вести речь об уголовной ответственности. Далее, уголовная ответственность должна быть реализована путем индивидуального воздействия на преступника, которое достигается посредством уголовного преследования, поскольку одна из целей последнего - возложение на лицо, совершившее преступление, уголовной ответственности и обеспечение применения к нему заслуженного наказания. Схематически это можно представить следующим образом:

деятель - преступление - уголовное преследование - уголовная ответственность - наказание.

Таким образом, уголовное преследование имеет не только процессуальное, но и уголовно-правовое содержание. Уголовно-правовое в том смысле, что содержание уголовного преследования в значительной степени предопределяется содержанием уголовной ответственности. Например, юридическая конструкция состава преступления предопределяет юридическую конструкцию предмета доказывания; концепция вменяемости или невменяемости лица, привлекаемого к уголовной ответственности, существенно воздействует на порядок применения принудительных мер медицинского характера, несовершеннолетний возраст лица обусловливает применение принудительных мер воспитательного воздействия и т.д.

Из сказанного ясно, почему преступление и наказание выступают в качестве основных звеньев исследуемой концепции, а состав преступления играет роль связующего звена между ними. Однако здесь существует опасность свести весь дискурс в плоскость общественных отношений и отождествлению всех указанных категорий с последними. Вместе с тем есть вполне убедительные основания для отрицания данной точки зрения. Еще Г. Гегель утверждал, что сущность любого явления или предмета заключена не в них самих, а "находится" вовне, будучи опосредована той тотальной целостностью, моментами которой выступают изучаемые феномены*(124). На этих же позициях стоит и современный системный анализ (только в его понятийном аппарате термин "тотальная целостность" заменен термином "система"). Но и в том и в другом случае предмет исследования обнаруживает сущностные (системные) свойства, приданные ему целым (системой), частью (элементом) которого он является.

Право, преступление, наказание известны только в обществе, порождены и детерменированы той тотальностью (системой) общественных отношений, которая делает их социальными явлениями. Но если сущность и определяющая ее тотальность общественных отношений находятся вне каждого отдельного преступления (как, впрочем, и уголовно-правовой нормы, это преступление определяющей), то преступление, преступник и наказание в принципе не могут отождествляться с общественными отношениями. Это различные, не совпадающие друг с другом феномены. В противоположном случае сущность опосредствовала бы не явление, а саму себя, а наука, потеряв свой предмет, превратилась бы в искусство тавтологии.

Именно поэтому, изучая общественно опасное поведение, тем самым с определенной стороны познается и общественное отношение, в рамках которого оно совершается. В этом как раз проявляются две линии объективации преступления и преступника. С одной стороны, преступник, рассматриваемый как общий враг и преследование которого отвечает общим интересам, выпадает из договора, дисквалифицирует себя как гражданина; он предстает негодяем, злочинцем, возможно - сумасшедшим и больным. В итоге он подвергается уголовному преследованию и, соответственно, уголовной ответственности. С другой стороны, необходимость измерять изнутри воздействие государственного принуждения предписывает тактику воздействия на всех преступников, будь то действительных или возможных: тактику, предполагающую организацию механизма уголовно-правового регулирования, установление пределов предмета доказывания, сообразовывание фактического и формального статуса лица, в отношении которого осуществляется преследование, - все это также ведет к объективации преступников и преступлений. В обоих случаях очевидно, что отношение публичной власти, лежащее в основе осуществления преследования, начинает дублироваться объектным отношением, которое вовлекает в себя не только преступление как факт, но и преступника как индивида.

Несколько иначе обстоит дело с уголовным преследованием и уголовной ответственностью. Эти категории, несомненно, находятся в плоскости отношений, правда, правовых. Однако, значение, например уголовного правоотношения, ограничивается здесь тем, что оно выполняет функцию способа реализации нормы уголовного права, всегда осуществляемой в определенной уголовно-процессуальной форме. Вот почему в качестве основных элементов (звеньев) уголовно-правовой системы (механизма) и концепции в том числе, следует рассматривать нормы уголовного права как нормативную основу механизма, ответственность как цель, преследование как средство достижения указанной цели, уголовное правоотношение как способ реализации уголовно-правовых норм, а уголовный процесс как процессуальную форму реализации уголовно-правовых норм. Сказанное в рамках обозначенной концепции не мешает заявить: "Фактически уголовная ответственность - это не что иное, как последствие совершения преступления в виде возможного наказания, а уголовное преследование - последствие совершения преступления в виде совокупности действий, направленных на изобличение преступника".

Вот для чего нужны эти два типа объективации преступления и преступника. Объективация преступника как человека вне закона, как естественного человека, - пока лишь возможность, линия горизонта. Придется долго ждать того момента, когда homo criminalis станет объектом ответственности. Напротив, объективация другого типа имеет намного более ранние и определенные результаты (такие, как установление события преступления, квалификация преступления и т.д.), поскольку она тесно связана с правом публичной власти наказывать. А также потому, что опирается на дискурс*(125), уже созданный идеологами*(126).