Тема 1.3. Дослідження проблем Загальної частини кримінального законодавства в роботах вітчизняних вчених.

1.3.1. Характеристика проблем Загальної частини кримінального законодавства, кримінально-правового ризику, тлумачення оціночних категорій кримінального закону в дослідженнях вчених-юристів.

1.3.2. Дослідження понять співучасть у злочині та причинний зв’язок, необхідна оборона, темпоральна дія проміжного закону, звільнення від покарання в публікаціях українських та російських вчених.

1.3.3. Дослідження проблеми взаємообумовленості санкцій та категорій злочинів, інституту примирення винного і потерпілого, подвійної форми вини, складених злочинів, злочинів з похідними наслідками у роботах українських та російських вчених.

1.3.1. Характеристика проблем Загальної частини кримінального законодавства, кримінально-правового ризику, тлумачення оціночних категорій кримінального закону в дослідженнях вчених-юристів.

Виділення певного законодавчого матеріалу в Загальну частину слугує не лише суто потребам юридичної техніки (уникнення повторів, скорочення обсягу закону). Воно більш глибокий зміст – задекларувати і закріпити найбільш принципові положення, встановити чіткі рамки, в межах яких мають вирішуватися конкретні питання правозастосовчої практики. Загальна частина КК є запорукою того, що при встановленні відповідальності за окремі злочини, її реалізації не будуть порушуватися обмеження, вироблені в ході багатовікового розвитку права, дотримуватимуться гарантії прав особи, щодо якої застосовується кримінальний закон, реалізуються принципи конкретного нормативно-правового акта.

Значення виокремлення загальної частини у кримінальному законі полягає у тому, що:

• приписи загальної частини окреслюють межі застосування приписів особливої частини;

• положення загальної частини сприяють реалізації кримінально-правової політики держави, несуть багато в чому суспільно-політичне навантаження;

• виділення загальної частини є методологічний прийом, в якому реалізуються методи діалектичного матеріалізму сходження від загального до конкретного і навпаки від нижчого до вищого, від простого до складного, загальна частина є виявом розвитку як теорії кримінального права, так і кримінального законодавства в цілому;

• у загальній частині визначаються принципи, завдання, основні інститути кримінального права, які лежать в основі формування загальної і особливої частини кримінального законодавства України.

Загальна частина кримінального законодавства України – це система нормативних приписів, що визначають принципи, завдання та основні інститути кримінального права України, мають пріоритет при застосуванні перед приписами особливої частини.

• поділ на загальну та особливу частини стосується кримінального законодавства, закону та права;

• приписи загальної частини співвідносяться з приписами особливої як загальне та одиничне;

• при виникненні суперечностей між приписами, нормами та дефініціями загальної й особливої частин пріоритет слід надавати приписам, нормам та дефініціям загальної частини.

З огляду на постійну трансформацію суспільних відносин, що знаходять своє відображення у кримінальному законодавстві, та тенденцію до все більш скрупульозної регламентації суспільних відносин кримінальним правом, яка знаходить свій вияв у збільшенні обсягу загальної частини кримінальних кодексів, значення загальної частини кримінального законодавства буде постійно підвищуватися. Крім того, згадані фактори зможуть вплинути і на деталізацію розкриття змісту поняття «загальна частина кримінального законодавства».

Як приклад конкретної проблеми, що має бути розв’язана в межах загальної частини кримінального законодавства є проблеми кримінально-правового ризику.

Останнім часом дослідження проблем кримінально-правового ризику збагатилось працями таких українських та російських дослідників, як: М.В. Анчукова, В. Бабурін, А.Н. Берестовий, Н.Ш. Козаєв, Т.А. Орєшкіна, К. Лиховидов, А.Н. Хоменко, А. Шурдумов, О.І. Ющик та ін. З огляду на це, можна стверджувати, що в теорії кримінального права поняття ризику продовжує залишатись актуальним.

Актуальними проблемами кримінально-правового ризику слід визнати: 1) об’єднання понять суспільно необхідного ризику та ризику в особистих цілях в єдине поняття загального кримінально-правового ризику; 2) подальшу розробку його змістовної сторони; 3) описання механізму кримінально-правового ризикування; 4) диференціацію кримінальної відповідальності в залежності від ступеню ризику.

Вирішення даних проблем створить необхідні умови для вирішення практичних питань його застосування.

Однією з головних теоретичних проблем кримінально-правового ризику є визначення його сутності, змісту, а головне – місця та ролі в кримінально-правовому регулюванні суспільних відносин. Специфічними ознаками кримінально-правового ризику є: по-перше, у кримінальному праві ризик – це небезпечна діяльність суб’єкта в надії на успіх. Він не може розумітися у вузькому значенні, тобто просто як небезпека. По-друге, це наявність небезпеки щодо завдання своєю ризикованою поведінкою суспільно небезпечної шкоди охоронюваним кримінальним законом відносинам. По-третє, це усвідомлена дія. По-четверте, ризик пов’язаний, як правило, із завданням шкоди не майну, а життю та здоров’ю особи. По-п’яте, існує ймовірність такого негативного наслідку, як притягнення самої особи до кримінальної відповідальності у зв’язку з ризикованою поведінкою.

Таким чином, під кримінально-правовим ризиком слід розуміти «діяльність суб’єкта, вчинювану шляхом вибору альтернативного варіанту поведінки, що створює небезпеку завдання значної шкоди суспільним відносинам, в цілях використання існуючої можливості досягнення певного бажаного результату, котрий не міг бути досягнутий неризикованими засобами, при усвідомленні ним можливості якісно та кількісно оцінити ймовірність досягнення передбачуваного результату, побічного заподіяння шкоди цим відносинам та настання кримінальної відповідальності за зроблений вибір» (В. Бабурін).

Сутність та зміст ризику знаходять свій прояв у певних формах ризикованої поведінки. У науковій літературі немає єдності щодо їх розуміння, виокремлюються найрізноманітніші форми та види ризику (професійний, обґрунтований, виправданий, виробничий, допустимий, науковий). Дану обставину не можна назвати випадковою, оскільки неоднозначність у визначенні ризику, відсутність єдності у розумінні змісту ризику обумовлюють неоднозначність у розумінні його форм та видів.

Ризик за своєю суттю є способом діяльності людини для зняття соціальної напруги, тому за формою самовираження ризикована діяльність може бути як вільною, так і вимушеною, за ступенем підготовленості – наперед підготованою та непідготованою. Враховуючи ці обставини, можна констатувати, що ризикована поведінка людини найчастіше може проявлятися у формі експерименту та у формі експромту. Ризик у формі експерименту характеризує таку поведінку, коли суб’єкт в надії досягнення привабливої цілі діє, приймаючи рішення після серйозної попередньої підготовки та здійснюючи постійний контроль за створенням небезпечних умов. Це може бути, наприклад, експеримент з ціллю одержання нової речовини, випробування нового виду озброєння, нової тактики проведення бойових операцій та ін. Друга форма ризику – у виді експромту характеризує прийняття ризикованого рішення суб’єктом без попередньої підготовки. Для даної форми ризику властиве прийняття суб’єктом небезпечного рішення у момент самої дії, безпосередньо у процесі здійснення якоїсь діяльності. Вона характеризує дії суб’єкта, вимушеного діяти без підготовки, поставленого в умови необхідності екстреного регулювання нестандартної ситуації. Наприклад, необхідність вимушеної посадки літака поза аеродромом у зв’язку з відмовою двигуна, необхідність звільнення захоплених терористами заручників створюють умови для екстремального ризику. Тут ризикована поведінка є одним із варіантів вимушеної дії, можливої та обов’язкової для ризикуючої особи у зв’язку з її професійними обов’язками. Саме рішення про ризиковану поведінку у такому випадку вимагає підтвердження її виправданості (обґрунтованості), оскільки суб’єкт міг діяти за правилами крайньої необхідності. Якщо шансів на успіх більше, ніж на невдачу, а відмова від ризику може призвести до тяжких наслідків, особа може ризикувати. Оцінки вимагають лише обґрунтованість вибору способу дії та точність дотримання правил ризику.

На думку В. Бабуріна, у кримінальному законодавстві доцільно закріпити дві форми допустимого (обґрунтованого) ризику: 1) «науковий експеримент» та 2) «вимушений ризик», сформулювавши їх наступним чином: «Не є злочином заподіяння шкоди при проведенні науково обґрунтованого експерименту, тобто при здійсненні спеціалістами в контрольованих умовах небезпечних дій, спрямованих на досягнення суспільно корисної цілі, яка не могла бути досягнута не пов’язаними з небезпекою діями, за умови, що ці дії відповідали сучасному рівню наукових знань, значущість, ймовірність досягнення цілі була значно вищою за небезпеку та імовірність настання шкідливих наслідків, і при цьому не було допущено порушень встановлених правил ризику»; «Не є злочином заподіяння шкоди за вимушеного ризику, тобто при необхідності здійснення спеціалістами в екстремальних умовах небезпечних дій, спрямованих на усунення загрози настання тяжкої шкоди, яка не могла бути досягнута не пов’язаними з небезпекою діями, за умови, що дії спеціалістів відповідали сучасному рівню наукових знань, а імовірність шкідливих наслідків їх дій була меншою загрози настання тяжкої шкоди, і при цьому не було допущено порушень встановлених правил ризику».

Проблема подальшої диференціації кримінальної відповідальності пов’язана із визначенням ступеня ризикованості дій суб’єктів та дотримання правил ризику у даних видах ризикованої поведінки.

В чинному, у тому числі і кримінальному законодавстві часто виникають проблеми необхідності тлумачення оціночних категорій кримінального закону. Слід зазначити, що оціночні категорії представляють собою складну та малодосліджену проблему сучасної теорії кримінального права. Досягти чіткості та конкретності законодавчих приписів можливо лише до певної міри. Традиційно право завжди було відносно визначеним, а всі спроби звести його до однозначного начала не призвели до успіху. Не є винятком у цьому відношенні і кримінальне право. Так зване «позбавлення» норм кримінального закону від відносної визначеності, на думку В. Векленка та М. Бавсуна, просто неможливе, що, у свою чергу, ставить завдання дослідження проблеми, технології застосування оціночних категорій у рамках кримінального права. Пов’язано це передусім з тим, що використання термінології, яка не є чітко визначена в конструкції конкретних норм, створює чимало труднощів при їх тлумаченні тим, хто застосовує право.

Чимало положень чинного КК сформульовані таким чином, що їх неможливо не визнати «оціночними». Такими, наприклад, є поняття: «необхідна оборона» 56 ст. КК України, «значна шкода» ст. 185, 186, 189, 190 КК України, «майнова шкода» ст.192, «матеріальна шкода» у великих (ст. 185-191 КК), у особливо великих розмірах (188-187, 189-191 статті КК), «тяжкі, середні, легкі тілесні ушкодження» (ст.ст. 121, 122, 125 КК України). Зміст зазначених та інших побічних термінів носить невизначений або двозначний характер, що, безумовно, вимагає їх додаткового трактування. Оцінювати – значить встановлювати якість, ступінь, рівень будь-чого або давати оцінку, призначати ціну, визначати вартість чогось. Статті 19 «осудність», 20 «обмежена осудність» вимагають у випадку оцінювання з’ясовування загального сенсу та змісту кримінально-правової норми шляхом поширення оціночного поняття на окрему життєву ситуацію. Оціночні категорії, як правило, мають різну інтерпретацію залежно від цілого ряду факторів. До них, передусім, слід віднести життєві умови, що постійно змінюються, а також особисті якості конкретних осіб, що застосовують норму, яка містить оціночну термінологію.

У кримінально-правовій літературі до оціночних категорій відносять неконкретизовані в законі кримінально-правові поняття, що покликані відображати не предмет у його цілісності, а властивості цього предмету, зміст яких встановлюється особою, яка застосовує кримінально-правову норму, на основі конкретних обставин справи. Суб’єкт, що уповноважений на застосування норми права і, відповідно, той, що з’ясовує її зміст на власний розсуд, діє, керуючись своїми власними уявленнями та світоглядом.

В тих випадках, коли виникає невизначеність законодавчих приписів, її усунення можливе лише шляхом застосування закону, виходячи із встановлених у ньому цілей та завдань. Таким чином, процес тлумачення оціночної термінології у кримінальному праві багато у чому може бути зв’язаний з проявом начала доцільності. Наприклад, визначаючи шкоду, дохід великими чи особливо великими, наслідки тяжкими, втрати значними співробітник правозастосовчого органу, суддя, законодавець, якщо уточнення чи роз’яснення робляться в КК приймають рішення яке ґрунтується, насамперед, на доцільності. Сучасне розуміння доцільності у загальному вигляді має на увазі відповідність певних величин дій і т.ін. конкретним цілям. Розглядувана категорія визначається як облік конкретних умов застосування того чи іншого нормативно-правового акта, взяття до уваги специфіки ситуації, що склалася в момент винесення рішення, вибір найбільш оптимального варіанту реалізації правових вимог у тих чи інших обставинах.

Категорія доцільності повинна стати певним орієнтиром для підготовки роз’яснень Пленуму Верховного Суду при визначенні середніх показників, що виводяться ним на основі аналізу правозастосовної практики. За допомогою середніх даних начала доцільності повинні бути максимально об’єктивовані і лягти в основу повністю обґрунтованої позиції по роз’ясненню оціночної термінології. При цьому самі показники можуть носити не лише кількісний, але й якісний характер у випадку неможливості аналізу судової практики шляхом застосування математичних методів.