3.2.4. Методологічні, етимологічні та праксеологічні засади покарання чи накладення адміністративного стягнення юридичних осіб.

Розглянувши аргументи за і проти встановлення кримінальної відповідальності юридичних осіб необхідно осмислити отриману інформацію через призму методологічних, етимологічних і праксеологічних засад, зробити її аналіз та висновки. Насамперед відзначити нашу позицію щодо необхідності імплементації в українське кримінальне законодавство основоположних принципів континентальної формалізованої та міжнародної конвенційної системи кримінального права, оскільки це підсилює фундаментальні методологічні основ, юридичну техніку розвитку кримінального права.

Водночас, слід наголосити про необхідність дотримання цих принципів, бо їх порушення неминуче призводять до поліцейсько-судівського свавілля, безсистемності, порушення конституційних прав громадян та таких негативних наслідків, як декодифікації, поширювальне тлумачення закону, корупція, правовий нігілізм, порушення конституції з наданням суду функції законотворення та суб’єктивістського, поширеного тлумачення під час свавільного застосування закону. Встановлення кримінальної відповідальності порушує також низку конституційних принципів про які йшлося вище.

Як було встановлено вище, серед запропонованих санкцій по реалізації кримінальної відповідальності юридичних осіб є така, к «обмеження волі» [7]. Однак, «воля» є категорією, яка належить лише людині. Так, у великому тлумачному словнику сучасної української мови [8, с. 157] термін «воля» визначається як: «одна з функцій людської психіки, яка полягає, насамперед, у владі над собою, здатності корегувати своїми діями й свідомо вибирати свою поведінку». В цьому контексті говорити про принципи «особистої вини», її форми, індивідуалізацію відповідальності та інші принципи, мету і завдання позбавлення волі, як і головну мету і завдання покарання – сенсу не має, бо руйнується весь методологічний устрій наведених та ряду інших інститутів в кримінального права. Тобто, поступаючись принципами теорії кримінального права означає зруйнувати його методологічні основи, внести у методологію цієї науки суперечності, які без повернення до первоначального стану, навряд чи можна буде усунути.

Ідея визнання юридичних осіб суб’єктом злочину обґрунтовується тим, що це нібито посилить їх відповідальність. Чию відповідальність можна посилити? Офісу? Статутних документів? Стільця, чи посадовців-фізичних осіб, які на свій розсуд, за своєю волею, використовуючи ці речі вчиняють благовидні справи або злочини. Тобто, так чи інакше, злочини вчиняють конкретні живі люди, фізичні, а не юридичні особи. Відповідно їх слід і карати по всій строгості закону із забороною займати відповідні посади, що і не дасть їм можливості використовувати підприємство як засіб прикриття чи вчинення злочину.

Але припустимо, що кримінальна відповідальність юридичних осіб буде впроваджена. Як це вплине на зростання слідчого апарату, суддів, інших співробітників правоохоронних органів. А чи покращить таке нововведення захист підприємства від недобросовісної конкуренції, рейдерства, громадян від безробіття. Так, всі ці явища із пропонованими прецедент ним право творенням, судочинством і покаранням юросіб мають детермінаційно-наслідкові взаємозв’язки. А як це вплине на захист інтересів держави, суспільства, особи, правопорядок в країні чи боротьбу з транснаціональною злочинністю? Ініціатори пропонованих нововведень, нібито саме на захист цих цінностей спрямовують впровадження кримінальної відповідальності юридичних осіб.

Щодо зростання фіскальних контролюючих і правоохоронних органів, слідчих і судів говорити необхідно, бо цей держапарат порівняно з 1986 роком – початком трансформаційних процесів, зріс понад сто разів [9, с. 246]. Це не просто так. З’явились нові, раніше невідомі злочини (постатейний матеріал нового КК подвоївся), багатократно зросла злочинність (окремі її види зросли у 9 раз)^*. Однак, то об’єктивна річ – розплата за демократію, трансформацію соціально-економічних відносин.

Запропонована передача під кримінально-правову юрисдикцію [6, с. 451] питань притягнення до відповідальності юридичних осіб за економічні делікти, незаконне підприємництво, незаконну банківську діяльність, порушення правил конкуренції та інші делікти, які (порівняно з громіздкими кримінальними розслідуваннями) зараз вирішуються за відносно спрощеною адміністративно-правовою процедурою, вимагатиме значного збільшення оперативно-слідчого апарату, з одного боку, і бездіяльності персоналу нині існуючих відомчих контрольних структур.

Наприклад, підрозділи банківського нагляду, аудиту та інші контрольні структури Національного банку України не лише контролюють різні питання, у т.ч. і незаконну банківську діяльність [6, с.451]. Вони можуть і ставлять перед правлінням НБУ питання про обмеження правопорушникам обсягів банківських операцій. Можуть відкликати ліцензію, накласти штраф, призначити санацію банку, примусити підвищити резервні фонди, або у певних, передбачених законом ситуаціях і встановленому порядку прийняти рішення про ліквідацію банку. Всі заходи впливу робляться через відповідні адміністративні та фінансово-правові процедури. Якщо примусову санацію, обмеження чи відкликання ліцензії або ліквідацію юридичної особи-порушника визнати як кримінально-правова відповідальність, то не важко собі уявити як зросте масив непритаманної і непродуктивної роботи для оперативно-слідчого апарату правоохоронних органів.

Це ми зачепили лише банківську діяльність. Якщо сюди додаються делікти та відповідальність за порушення антимонопольного законодавства, корупцію та інші види правопорушень, за які пропонується встановити кримінальну відповідальність юридичних осіб [6, с.451], то це вимагатиме кратного зростання слідчих та судів, а на початковому етапі паралізує роботу цих державних установ.

При цьому слід мати на увазі, що адміністративний розгляд цієї категорії справ дає можливість юридичним особам оперативно оскаржити дії посадовця НБУ (чи інших) у суді, у випадку незаконності стягнення отримати позитивне рішення суду і продовжити роботу. Кримінально-процесуальна процедура розслідування є сама пособі досить громіздкою, може тягтися декілька місяців, а як показує вітчизняна практика і по декілька років. В кінці слідства юридична особа може й не буде покарана – ліквідована чи обмежена в ліцензованому обсязі операцій чи поданні банківських послуг. Але оперативно опротестувати в суді рейдерську атаку, що (можливо) здійснюється під виглядом слідства, оперативно оскаржити в суді не вийде, бо йде слідство. Якщо такі адміністративно-правові категорії відповідальності будуть переведені у кримінальну відповідальність юридичних осіб, то це автоматично зумовить за такими деліктами розслідування, що не лише відволікатиме, а й провокуватиме втягнення оперативно-слідчого апарату у рейдерства, корупцію, відтворення криміногенного потенціалу не лише у сфері тої чи іншої підприємницької діяльності, а й у самих оперативно-слідчих апаратах, як це зараз відбувається при часті суддів у рейдерських атаках.

При введенні кримінальної відповідальності юридичних осіб, вона буде виражена саме у вищевикладених санкціях (не обмежуватимуть, в кінці кінців, волю юрособі, бо вони і за визначенням, і за етимологією цього терміну волі не мають). Тобто, це будуть штрафи, обмеження чи відкликання ліцензії, примусова санація чи ліквідація юросіб.

Таким чином, при введенні кримінальної відповідальності юридичних осіб програє: держава, суспільство, юридична особа – підприємство, фізична особа – громадянин, правопорядок, економічний розвиток, але виграє злочинність, корупція, тіньові суспільно-економічні відносини. Розкриємо зміст у чому, саме, програє:

1. держава – у вигляді фінансових витратна кратно збільшений оперативно-слідчий апарат; підриву і паралічу оперативно-слідчої роботи в державі на етапі підбору та формування кадрового потенціалу у зазначених органах;

2. суспільство – у вигляді непродуктивних витратах фінансових і людських ресурсів; зниження боротьби з реальною злочинністю; підриву основ розвитку економіки держави за рахунок збільшення рейдерських атак, призупинення роботи підприємств, в процесі громіздкої для таких категорій справ кримінально-процесуальної процедури розслідування;

3. підприємство –у вигляді зниження темпів виробництва, його призупинення у зв’язку з неможливістю оперативного оскарження в суді неправомірного втручання в його діяльність конкурентів-рейдерів, що змогли використати слідчу процедуру в усуненні конкурентів чи у рейдерства;

4. громадян України – у вигляді втрати робочих місць; не заробленої заробітної плати; життя у корумпованій країні, коли довкола продукується вимагательство, корупція, відтворюється кримінальний потенціал у суспільстві.

Програє також наука «кримінальне право», яка втрачає роками напрацьовану методологічно-вивірену систему кримінального права, кодифіковане законодавство.

Виграє – злочинність, корупція, тіньові суспільні та економічні відносини.

Таким чином, впроваджувати кримінальну відповідальність юридичних осіб не можна не з теоретико-методологічних, не з етимологічних та праксеологічних мотивів. Причому, кримінальну відповідальність юридичних осіб у вигляді притаманних їм видів існуючих стягнень (обмеження чи відкликання ліцензії, санація чи ліквідація юросіб) з вищевказаних методологічних, етимологічних та низки праксеологічних причин, неможна встановлювати як «покарання» юросіб за амін делікти, так і встановлювати додаткове «покарання» юросіб за вже криміналізовані суспільно-небезпечні діяння відносно конкретних суб’єктів злочину – фізичних осіб. Наприклад, хабарників, розкрадачів (привласнення ст. 191 КК), службовців банку, що вчинили службовий підлог, зробили несанкціоноване проникнення до електронних мереж тощо. У зв’язку із складною природою досліджуваної кримінально-правової матерії, а ще більше надзвичайною суперечливістю досліджу вальних суперечностей зі сталими конституційними і кримінально-правовими принципами, напрацьованими віками в країнах з формалізованою системою права, важко визначити методологічні, етимологічні і праксеологічні наслідки прийняття цих пропозицій. Декодифікація, або, якщо можна так сказати, значна десистематизація кримінального права в країнах традиційно-формалізованої системи права – це результат більше ніж вікового впливу на них конвенційних та інших об’єднувально-інтеграційних процесів з країнами традиційно прецедентної системи права. Кримінальна відповідальність юридичних осіб започатковувалась з антитрестівського закону Шермана прийнятого у 1890 році у США ніби то проти утворення монополій, але до них не застосовувався ні разу. У США було 24 треста, після прийняття Закону продовж 10 років монополій стало 157. Суд і підприємці стали його використовувати проти робочого руху, визнавши (шляхом поширеного тлумачення закону) профспілки, інші організації робочих об’єднаннями, які обмежують торгівлю, промисловість тощо. На підставі цього закону у 1914 році і пізніше прийнято додаткове, так зване «антитрестівське» законодавство проти робочого руху та його організацій [10, с. 487]. Дещо пізніше, у п’ятидесяті роки 20 століття, прийнято закон Маккарена-Вуда (закон США «Про внутрішню безпеку», профспілки, компартія США визнані організаціями, що керуються іноземним урядом, тому має звітувати про всі доходи та витрати, давати адреси членів партії, не займати посади у державних органах, профспілках, оборонних підприємствах – будь-яке із вказаних порушень переслідувалось штрафом у розмірі 10 тис.дол. США, або позбавленням волі до 5 років, а в період надзвичайного стану Міністр юстиції США мав право відправити безстроково до концтабору будь-яку особу, яку можна вважати шпигуном чи саботажником) [10, с. 478]; Браунела-Батлера – закон США позбавив компартію США права брати участь у виборах, висувати своїх кандидатів на вибори, мати майно, звертатися з позовом до суд, займати посади у профспілках. Останні також позбавлялись прав, якщо в їх ряди приймались комуністи [10, с. 476].

Як видно методологія прецедентного права «гнучка» як в етимологічному плані (профспілки – це трести? Монополії на торгівлю?), так і в частині проголошених конституційних принципів прав. Можливо нам для подібної гнучкості потрібно зруйнувати методологічно вибудовану роками кропіткої праці системи кримінального права.

Питання для самоконтролю

1. Як вирішується питання про суб’єкта злочинного діяння за кримінальним законодавством зарубіжних держав?

2. У яких країнах передбачена кримінальна відповідальність юридичних осіб?

3. Наведіть основні аргументи прихильників та противників кримінальної відповідальності юридичних осіб.

4. За які злочини, на думку дослідників, і які санкції можна застосовувати до юридичної особи при встановленні кримінальної відповідальності?

5. Співвідношення понять «воля», «вина», «кара» юридичної особи?

6. Як вирішується питання про кримінальну відповідальність юридичних осіб в окремих зарубіжних країнах (короткий огляд)?

7. Які методологічні та конституційні принципи порушує введення кримінальної відповідальності юр. особи?

8. Методологічні, етимологічні і праксеологічні проблеми впровадження у КК України відповідальності юросіб.

9. Якими є особливості покарання юридичних осіб за кримінальним правом зарубіжних держав?

10. Співвідношення антитрестівського законодавства, прецедентного права і кримінальної відповідальності юросіб.

Література:

1. Баулін Ю.В. Виклик нової злочинності і проблеми кримінального права // Кримінальне право України. – 2006. – №1.– С. 5-9.

2. Вереша Р.В. Суб’єкт злочинного діяння за кримінальним законодавством зарубіжних держав // Кримінальне право України. – 2006. – № 3. – С.40-49.

3. Грищук В.К., Красницький І.В. Загальні засади відповідальності юридичних осіб за кримінальним законодавством Франції // Вісник Львівського інституту внутрішніх справ. – 2003. – №3. – С. 66-75.

4. Романюк О. Інститут кримінальної відповідальності юридичних осіб: Міф чи реальність? // Вісник прокуратури. – 2003. – №12.– С. 44-47.

5. Ситковский И. Проблемы ответственности юридических лиц в уголовном законодательстве // Уголовное право. – 2002. – № 4. – С. 42-44.

6. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації. Монографія. – К.: Юрисконсульт, 2006. – 1048 с.

7. Хайне Г. Коллективная уголовная ответственность: проблемы санкцый // www.nbpublish.com/lpmag/single_mag.php?id=52Esmonth­=7Esyecar=2001

8. Великий тлумачний словник сучасної української мови / Укл. і голов.ред. В.Т. Бусел. – К.: ВТЕР «Перун», 2003. – 1440 с.

9. Попович В.М. Теорія детінізації економіки. – Ірпінь, Академія ДПС України, 2001. – 524 с.

10. Юридична енциклопедія. – Т. 2. – К., 1999. – С. 476, 478.

ОСОБЛИВА ЧАСТИНА

Модуль 4.

«Загальнотеоретичні і прикладні проблеми Особливої частини Кримінального законодавства України»

Тема 4.1. Загальнотеоретичні проблеми Особливої частини Кримінального кодексу України за дослідженнями українських учених.

4.1.1. Новий Кримінальний кодекс України: проблеми термінології та правозастосування.

4.1.2. Чи став кримінальний закон більш гуманним з прийняттям нового КК України, в контексті принципу гуманізму.

4.1.3. Статус арбітражного керуючого в КК України: проблеми та шляхи їх розв’язання.

4.1.1. Новий Кримінальний кодекс України: проблеми термінології та правозастосування.

Один із основних принципів кримінального права – принцип законності – вимагає не лише верховенство закону над усіма іншими правовими актами, а й чіткості і ясності, зрозумілості всіх термінів і термінологічних конструкцій, що містяться у Кримінальному кодексі України (далі – КК), виключала його неоднозначне розуміння і застосування. Адже у КК, відповідно до його завдань – охорони правопорядку і запобігання злочинам, мають бути визначені максимально чіткі ознаки і межі злочинної поведінки.

Вимагаючи від суб’єктів кримінально-правових відносин завчасного знання і дотримання усіх положень КК, неприпустимими є положення, які не зрозумілі навіть для висококваліфікованих юристів і розкриття змісту яких вимагає складного тлумачення.

На термінологічні вади КК України звертали увагу у своїх працях В. Навроцький, З. Тростюк, М. Хавронюк та ін.

Слід зазначити, що терміни, зміст яких визначений у законах України, і терміни, зміст яких визначений у підзаконних актах, з точки зору кримінального права мають дещо різний правовий режим. Так відповідно до ч. 2 ст. 68 Конституції України незнання законів не звільняє від юридичної відповідальності. Це конституційне положення можна, за відсутності його офіційного роз’яснення, тлумачити і так, що незнання особою підзаконного нормативно-правового акта, може бути підставою для звільнення її від юридичної відповідальності, оскільки такий акт у зазначеній нормі Конституції не значиться.

Наприклад, незнання особою Закону України «Про державну таємницю», який містить чітке визначення поняття «державна таємниця», не є підставою для звільнення її від кримінальної відповідальності за шпигунство, державну зраду, розголошення державної таємниці та інші злочини. Поняття ж «службова таємниця» визначено не законом, а підзаконними нормативно-правовими актами, і при цьому, на погляд М. Хавронюка [1, 77-81], це визначення є далеким від досконалого.

Оціночних понять у КК України уникнути інколи неможливо, але їх має бути якнайменше. Необхідно максимально обмежити судовий розсуд рамками закону випливає із положення ст. 24 Конституції, згідно з яким «громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом». Це означає необхідність забезпечити однаковий зміст закону. Не припустимо різночитанням покладати на одного більший обсяг обов’язків, ніж на іншого, вимагати від одного те, що не вимагається від іншого.

Це передусім стосується оціночних понять, які характеризують суспільно небезпечні наслідки злочину.

Ми приєднуємось до М.І. Хавронюка, що чинний КК для визначення суспільно небезпечних наслідків злочину є непослідовним при застосуванні понять «загибель», «смерть», «тяжкі наслідки», «особливо тяжкі наслідки», «шкода», «збитки», «збиток». Зокрема:

1) поняття «особливо тяжкі наслідки», яке зустрічається у чотирьох статтях КК (статтях 43, 152, 153 і 188), за звичайною логікою має передбачати наслідки, які є ще більш тяжкими, ніж «тяжкі наслідки». Проте у ст. 414 навіть «загибель декількох осіб» відноситься не до особливо тяжких, а до тяжких наслідків. У статтях 43, 152 і 153 зміст особливо тяжких наслідків не визначається взагалі, а відповідно до ст. 188 ними, поряд із загибеллю людей, може бути перерва у забезпеченні споживачів електричною енергією, внаслідок якої, зокрема, порушено функціонування міського електротранспорту;

2) у більшості статей КК поняття «тяжкі наслідки» не визначається взагалі (статтях 43, 67, 133, 138, 140, 145-147, 149, 151, 166, 168, 169, 197, 247, 259, 323, 328-330, 352, 371, 375, 380, 402-404, 406, 418-422), і лише у декількох статтях (зокрема, статтях 364-367, 423-426) воно визначається тільки для випадків, коли ці наслідки полягають у заподіянні матеріальних збитків);

3) у багатьох статтях КК поняття «тяжкі наслідки» визначається через перелік певних суспільно небезпечних наслідків, після якого вживаються слова «інші тяжкі наслідки». Проте у багатьох інших статтях КК такі самі наслідки не визнаються тяжкими. Наприклад, не визнаються тяжкими наслідками безплідність у ст. 134, аварія у ст. 277, велика шкода у статтях 205, 206, 218-224, 276, 277, 281, 282 та ін., значна майнова шкода у статтях 185, 186, 189, 190, 192, 289 КК тощо. Отже, одні й ті самі терміни у різних статтях КК мають зовсім різний зміст;

4) очевидно, що найбільш тяжкими з усіх суспільно небезпечних наслідків є, зокрема, такі, як «загибель людей» і «смерть людини». Проте КК, шляхом встановлення однакового покарання за діяння, що спричинили їх настання, фактично «прирівнює» до цих наслідків інші.

Так, до наслідків у вигляді загибелі людей (статті 258, 276, 277, 281, 282, 286, 415 КК) «прирівнюються» за своєю тяжкістю наслідки у вигляді заподіяння тяжких тілесних ушкоджень (ст. 196), середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень (ст. 415), а до наслідків у вигляді смерті людини (статті 83, 115, 121, 136, 314 КК) – наслідки у вигляді тривалого розладу здоров’я чи безплідності потерпілої (ст. 134), тяжких тілесних ушкоджень (ст. 286), середньої тяжкості чи тяжких тілесних ушкоджень (статті 287 і 288), тілесних ушкоджень (незалежно від їхньої тяжкості) декільком особам (ст. 414);

5) суттєво заважає правильному розумінню кримінального закону застосування у ньому поняття «шкода» з різними прикметниками або уточненнями. Так, крім просто поняття «шкода» (статті 36, 37, 39, 40, 212, 228, 289), у КК застосовуються такі поняття, як:

«велика шкода» (статті 206, 355); «велика матеріальна шкода» (статті 205, 206, 218-224, 276, 277, 281, 282);

«значна шкода» (статті 185, 186, 189, 190); «значна майнова шкода» (статті 192, 258); «значна матеріальна шкода» (ст. 289); «значна шкода інтересам громадянина, державним або суспільним інтересам чи інтересам власника» (ст. 356);

«істотна шкода» (статті 231, 232, 244, 246, 248, 249, 361-363, 410, 423-426);

«істотна шкода здоров’ю» (статті 137, 150); «істотна шкода охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним або суспільним інтересам чи інтересам юридичних осіб» (ст. 382); «істотна шкода охоронюваним законом правам, свободам і інтересам окремих громадян чи державним або суспільним інтересам, чи інтересам юридичних осіб» (статті 359, 364, 365, 367);

«істотна шкода фізичній чи юридичній особі, суспільству чи державі» (ст. 11);

«істотна шкода фізичному розвитку чи освітньому рівню дитини» (ст. 150);

«майнова шкода» (статті 105, 192, 270); «майнова шкода у великих розмірах» (статті 189, 192, 270);

«майнова шкода в особливо великих розмірах» (статті 189, 270);

«матеріальна шкода» (статті 176, 177, 205, 206, 218-225, 364, 423);

«тяжка шкода» (статті 36, 38); «шкода у великому розмірі» (статті 176, 177, 194, 412);

«шкода в особливо великому розмірі» (статті 176, 177, 194, 399);

«шкода здоров’ю людей» (статті 113, 181, 270, 271-275, 283, 326, 327, 346, 381);

«шкода зонам лікування і відпочинку» (ст. 243);

«шкода інтересам України» (ст. 114); «шкода правам чи законним інтересам особи» (ст. 368);

«шкода правоохоронюваним інтересам» (статті 39-43);

«шкода суверенітету, територіальній цілісності і недоторканності, обороноздатності, державній, економічній чи інформаційній безпеці України» (ст. 111);

«шкода Україні чи союзним з нею державам» (ст. 431).

Інколи розмір тієї чи іншої шкоди прямо визначається у відповідних статтях КК, в інших він є оціночним поняттям (це, зокрема, стосується понять «значна майнова шкода», «шкода у великому розмірі», «велика шкода», «істотна шкода» та ін.); у різних випадках один і той самий термін може мати зовсім різний зміст (наприклад, шкодою у великих розмірах у ст. 192 визнається така, що перевищує неоподатковуваний мінімум доходів громадян у сто і більше разів, а у ст. 270 – у триста і більше разів, і при цьому в останньому випадку враховуються лише прямі збитки).

Термінологічні проблеми кримінального законодавства часто створюються і штучно, через відсутність належної уваги до необхідності уніфікації термінології. У чинному КК паралельно використовується значна кількість синонімів, які часто є зовсім непотрібними. Так, крім зазначених вище, не уніфікованими термінами є такі:

«близькі» (статті 126, 206, 280, 350), «близькі родичі» (статті 115, 154, 189, 345-349, 352 та ін.) і «родичі» (статті 83, 94, 95, 122, 147) (на це звертав увагу у своїй статті «Окремі проблеми застосування нового Кримінального кодексу України» і В. Ємельянов [3]. Цей науковець вважає найбільш вдалим і апробованим у кримінальному законодавстві термін «близькі», який однозначно вживається у КК РФ, КК Республіки Білорусь та КК ін. держав близького та далекого зарубіжжя. Що ж стосується понять «близькі родичі», «члени сім’ї», то вони доречні в КК лише щодо спеціальних випадків звільнення від кримінальної відповідальності, зокрема за відмову від дачі показань).

У публікаціях запропонованих як рекомендована література подібних термінів у КК України дуже багато [1-3].

Ці проблеми вже з’явилися в нових статтях КК 1960 р., прийнятих в постперебудовчий період. Суттєво допомогти в усуненні цих недоліків міг би новий Словник кримінально-правових термінів. Оскільки старий, підготовлений В.О. Навроцьким й Тростюк З Р. У 1997 р. [2] пересичений термінологічними неточностями. Після опрацювання термінів їх слід внести до КК України.