4.1.3. Статус арбітражного керуючого в кк України: проблеми та шляхи їх розв’язання.

Досліджуючи особливості кримінально-правового статусу арбітражного керуючого Г. Бондар відзначає [7], що чинним Кримінальним кодексом (далі - КК) України встановлено кримінальну відповідальність за незаконні дії у разі банкрутства (ст. 221). Арбітражний керуючий не названий як окремий суб’єкт злочину. Однак сьогодні ні в кого не викликає сумнівів те, що арбітражний керуючий має можливість вчинити дії, які складають об’єктивну сторону незаконних дій у разі банкрутства, оскільки саме він -одна із основних постатей у процедурі відновлення платоспроможності боржника.

На думку П. Андрушка та А. Стрижевської, арбітражні керуючі мають визнаватися службовими особами, бо виконують організаційно-розпорядчі чи адміністративно-господарські обов’язки за спеціальним повноваженням.

Ю. Чабан та О. Шупинська вважають, що навпаки визнавати арбітражного керуючого службовою особою у кримінально-правовому розумінні взагалі не можна. Вони стверджують, що обов’язковою умовою для визначення статусу особи як службової або посадової є перебування цієї особи у трудових відносинах з підприємством, установою або організацією. Вчені зазначають, що арбітражний керуючий виконує свої повноваження на підставі ухвали господарського суду, з ним не укладається, на відміну від керівника підприємства, трудовий договір (контракт), отже, його діяльність - це не відносини влади і підпорядкування.

Закріплення господарським законодавством правового статусу арбітражного керуючого як суб’єкта підприємницької діяльності є не зовсім вдалим, оскільки ця постать не відповідає всім ознакам суб’єкта підприємництва.

Російська дослідниця О. Дорохіна вважає, що така ознака підприємницької діяльності, як її спрямованість на систематичне одержання прибутку, не характерна для діяльності арбітражного керуючого. Слід погодитися з науковцем у тому, що винагорода, яку отримує арбітражний керуючий, не є джерелом отримання прибутку, а може вважатися різновидом заробітної плати.

На нашу думку, арбітражний керуючий не перебуває з підприємством-боржником ні в трудових, ні в цивільних відносинах, бо не укладає з ним тимчасового або безстрокового трудового договору (крім випадків, коли керуючим санацією призначається керівник підприємства) чи договору про виконання робіт або надання послуг. У відносинах між арбітражним керуючим і сторонами в процедурах банкрутства відсутній один із основних елементів договору - волевиявлення сторон.

Але та обставина, що арбітражний керуючий не є найманим працівником боржника (тобто не перебуває з боржником у трудових правовідносинах), не виключає, з кримінально-правової точки зору, належності арбітражного керуючого до службових осіб суб’єкта господарювання. Аргументом на користь цього є те, що в п. 1 примітки до ст. 364 КК України та п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво” від 26.04.2002 р. № 5 вказано, що особа є службовою і тоді, коли вона здійснює відповідні функції чи виконує обов’язки за спеціальним повноваженням, за умови, що зазначені функції чи обов’язки покладено на неї правомочним органом або правомочною службовою особою. Можна стверджувати, що арбітражний керуючий виконує обов’язки за спеціальним повноваженням, покладеним правомочним органом – господарським судом.

З урахуванням викладеного можна виокремити декілька аргументів на користь того, що згідно з чинним законодавством арбітражний керуючий є службовою особою в кримінально-правовому розумінні:

а) відповідно до Закону на нього покладається широке коло організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків;

б) на стадії розпорядження майном (не завжди, а за ухвалою суду), а також санації та ліквідації (завжди) обов’язки керівника підприємства виконує розпорядник майна, керуючий санацією або ліквідатор (ч. 16 ст. 13, п. 1 ч. 4 ст. 17, п. 2 ч. 2 ст. 25 Закону “Про відновлення платоспроможності боржника або визнання його банкрутом”);

в) на стадії санації та ліквідації він діє від імені боржника;

г) ця особа виконує обов’язки розпорядника майна, керуючого санацією або ліквідатора за спеціальним повноваженням, покладеним ухвалою господарського суду.

О. Васильцева вважає за доцільне встановити таке коло суб’єктів для ст. 221 КК:

– особи, які діють від імені суб’єкта господарської діяльності (якщо це юридична особа), до яких відносяться засновник, власник та службова особа;

– громадянин – суб’єкт підприємницької діяльності;

– треті особи, до яких відносяться учасники провадження, ліквідатори тощо.

О. Дудоров та Н. Лопашенко вважають, що арбітражного керуючого необхідно визнати окремим (спеціальним) суб’єктом незаконних дій у разі банкротства.

Н. Гуторова пропонує визначити суб’єкт у диспозиції ст. 221 КК у неконкретизованій формі – “вчинене службовою особою”. У такому випадку, на її думку, арбітражний керуючий буде відноситися до суб’єкта злочину - службової особи. Ми вважаємо, що ця пропозиція була б слушною, якби не та обставина, що арбітражний керуючий має правовий статус приватного підприємця. Тому завжди будуть супротивники визнання його службовою особою, навіть з урахуванням примітки 1 до ст. 364 КК про виконання певних обов’язків за спеціальним повноваженням.

Кримінально-правовий статус арбітражного керуючого слід закріпити в межах кримінального закону в цілому, а не тільки в рамках окремо взятої статті (наприклад, ст. 221 КК). Очевидно, що арбітражний керуючий, використовуючи надані йому законом повноваження, може вчинити і ряд інших злочинів, наприклад, доведення до банкрутства, шахрайство з фінансовими ресурсами, ухилення від сплати податків, зборів, обов’язкових платежів (як особа, яка виконує функції керівника підприємства-боржника, а не як приватний підприємець), а також злочини у сфері службової діяльності.

Таким чином, можемо сказати наступне:

1. арбітражний керуючий має достатні повноваження для того, щоб у разі банкрутства вчинити з майном, майновими обов’язками та документами неправомірні дії;

2. арбітражний керуючий як особа, що відповідно до закону наділена організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими повноваженнями, призначається на посаду уповноваженим органом – господарським судом, виконує дуже важливу соціальну функцію, а тому повинна бути визнана службовою особою і нести визначену для таких осіб кримінальну відповідальність. У зв’язку з цим у примітці 1 до ст. 364 КК після слів “виконують такі обов’язки за спеціальним повноваженням” необхідно додати: “у тому числі арбітражні керуючі (розпорядники майна, керуючі санацією та ліквідатори)”;

3. доцільно погодитися з пропозицією Н. Гуторової, сформулювавши суб’єкт у диспозиції ст. 221 КК в неконкретизованій формі – “вчинене службовою особою”.

Питання для самоконтролю

1. Які основні термінологічні недоліки Кримінального кодексу України?

2. Якими є основні проблеми узгодження окремих положень Загальної та Особливої частин КК України?

3. У чому полягає принцип гуманізму кримінального закону?

4. Які особливості кримінально-правового статусу арбітражного керуючого?

Рекомендована література

1. Хавронюк М. Термінологічні вади нового Кримінального кодексу України // Підприємництво, господарство і право. – 2002. – № 6. – С.77-81.

2. Навродський В.О., Тростюк З.Р. Тлумачний словник (Особливої частини Законодавства України). – Львів, 1997. – 127 с.

3. Ємельянов В. Окремі проблеми застосування нового Кримінального кодексу України // Право України. – 2002. – № 9. – С.109-111.

4. Шапченко С.Д. Системне узгодження окремих положень Загальної та Особливої частин Кримінального кодексу України як один з напрямів його комплексного удосконалення // Кримінальне право України. – 2006. – № 5. – С.19-21.

5. Семенов С. Гуманность нового уголовного закона // Законность. – 2002. – № 1. – С.15-17;

6. Гель А., Ігнатенко Т., Мацко А., Нагорний О. Кримінальний кодекс України та його роль в реалізації правової політики держави // Економіка. Фінанси. Право. – 2002. – № 2. – С.23-26.

7. Болдарь Г. Кримінально-правовий статус арбітражного керуючого // Підприємство, господарство і право. – 2006. – №3. – с. 110 – 114.