2.1.2. Проблеми кримінального законодавства країн традиційно-формалізованої та прецедентної системи права в контексті проблем гармонізації з ним кримінального законодавства України.

«Чужому навчайтесь і свого не цурайтесь». Висловлюючи ці слова класик української літератури Т.Г. Шевченко добре відчував психологічний стан і відповідний менталітет непересічного українця, здатного замість того, щоб з достоїнством богу молитися може чоло розбити. Як показав вище зроблений аналіз окремих норм кримінального права пов’язаного з діяльністю Міжнародного Кримінального Суду (далі МКС) ми дійшли обґрунтованого висновку про наявність реальних фактів, коли міжнародне кримінальне право використовується для політичного тиску, втручання у внутрідержавні справи і навіть для фактичного розвалу країн(Югославія). Тому, говорячи про гармонізацію нашого кримінального законодавства з законодавством Європейських країн, а тим більше країн з прецедентною системою права, ми маємо чітко розуміти, що цим країнам з певних питань є чому повчитись і у нас. Принаймні, про це свідчать ті тенденції, що протікають в кримінально-правовому процесі цих країн.

Коли ми чуємо, що необхідно перейняти «досвід» використання прецедентного права у кримінальному судочинстві, надання Верховному Суду України функцій законодавчого тлумачення кримінального закону, слід глянути на можливості суб’єктивізму і судового свавілля, що відбувалося за допомогою поширювального тлумачення. Після чого в Англії та США з’явилась тенденція прийняття кримінального законодавства й виникла концепція, або «доктрина правильного, неупередженого або нормального тлумачення».

Переймаючи досвід законотворення у країн континентальної формалізованої системи права маємо врахувати негативну тенденцію декодифікації кримінального законодавства цих країн. При цьому слід пристойно оцінювати досвід власної країни, яка докорінно змінила соціально-економічні відносини та суспільний устрій держави, що зумовило багатократне зростання злочинності і появу нових раніше невідомих суспільно-небезпечних діянь. Не зважаючи на це Україна, як і інші країни СНД прийняли кримінальні кодекси і не піддались спокусі «вільного правотворення», поза межами кримінального кодексу як це, в супереч задекларованим принципам, робиться в Франції, Німеччині та інших європейських країнах. Про негативні тенденції декодифікації свідчать джерела кримінального права цих країн, що ми розглянемо нижче.

Які існують джерела кримінального права Німеччини?

Джерелами кримінального права Німеччини є:

• Конституція Німеччини 1949 року;

• Кримінальний кодекс Германії 1871 року;

• спеціальні федеральні кримінальні закони, кримінальне законодавство земель;

• іноземне кримінальне законодавство;

• додаткове кримінальне законодавство.

Особливістю кримінального права Німеччини є те, що поряд з Кримінальним кодексом існують численні некодифіковані кримінально-правові норми, що містяться в різних законах, так званому додатковому кримінальному законодавстві.

Конституція Німеччини закріплює основні кримінально-правові принципи, серед яких в ст. 104 йдеться про припустимість позбавлення волі тільки на підставі кримінального закону та за су­довим вироком.

Яке співвідношення федерального кримінального права і кримінального права земель в Німеччині?

Німеччина є федерацією земель. Для неї характерним є дуалізм кримінального законодавства: воно приймається як законодавчим органом федерації, так і відповідними органами кожної із земель. Цим пояснюється паралельне існування феде­рального кримінального права і кримінального права земель. Співвідношення між ними встановлено з часів імперської Конституції 1871 р. на принципі «конкуруючого зако­нодавства», введеного ще Веймарською конституцією – «Імперське право ламає право земель». Тобто, з прийняттям феде­рального закону втрачають силу закони окремих земель.

Сфера відносин не врегульо­вана федеральним законодавством, правові норми окремих земель є основним джерелом кримінального права. Ці норми можуть застосовуватися також для неврегульованих відносин в результаті скасування федерального закону, якщо він не був замінений новим законом.

В основі діючого КК Німеччини – Кримінальне Уложення Германської імперії від 15 травня 1871 р. з наступною редакцією від 25 серпня 1953 р., в результаті з назви було вилучено уточ­нення «для Германської імперії» і встановлено його офіціальне най­менування «Кримінальний кодекс». КК Німеччини в його останній редакції від 10 берез­ня 1987 р. являє собою сучасний правовий документ. Однак, його основні інститути були закріплені саме в Кримінальному Уложенні 1871 р.

У зв’язку із об’єднанням Німеччини в 1990 р. виникла низка проблем, пов’язаних з суттєвими розбіжностями в правових системах двох німецьких держав. КК ФРН в редакції 1987 р. на нових землях вступив в дію з 3 жовтня 1990 р. з деякими виключеннями для таких територій но­вих федеральних земель, як Брандербург, Меклен-бург-Предпомеранія, Саксонія, Саксонія-Анхальт, Тюрингія і колишній східній частині Берліну. Виключення стосуються норм КК ФРН про схилян­ня особи до еміграції (§ 144), про викрадення жінки за її згодою (§ 236), які до цього часу не застосовуються на території колишньої НДР.

Водночас, у відповідності з Договором про об’єднання Німеччини від 31 серпня 1990 р. деякі норми Кримінального кодек­су НДР діють і далі на її територіях. Це відноситься до положень про незастосування давності для злочинів проти миру, людяності і прав людини і для військових злочинів (§ 84), про об­меження судової незалежності (§ 238).

Останні новели в Кримінальний кодекс Німеччини були внесені в 1994-1995 рр. п’ятьма Законами про зміни КК і деякими іншими законами. В Особливу частину були введені норми про підкуп депутата, виключена відповідальність за гомосексуальні дії, призупинення кримінального переслідування статевих злочинних діянь, скоєних щодо дітей і молоді, суттєво змінився 28 розділ Особливої частини «Злочинні дії проти навколишнього середовища», тощо.

Більш ніж столітня реформа Кримінального Укладення Німеччини досі не завершена, а кодифікація КК Німеччини є далеко не повною. Закони, що не ввійшли до КК називаються Додатковим кримінальним правом (Nebenstrafrecht). Такі кримінально-правові норми існують в численних законах, точну кількість яких не можуть вказати німецькі правознавці. В серед­ньому їх налічують близько 1000, з них приблизно 30 – головні додаткові закони. Ці закони в переважній своїй більшості містять норми, що регулюють не кримінально-правові, а цивільно-правові або публічно-правові відносини, але в них передбачається також кримінальна відповідальність. Наприклад: § 45 Закону про атомну енергію 1976 р., § 35 Закону про фе­деральний банк 1957 р., § 54 Закону про кредитні установи; в галузі охорони здоров’я – § 63 Федерального закону «Про боротьбу з епідеміями» 1979 р.; в сфері виробництва продовольчих товарів і предметів споживання – § 51 Закону «Про відповідність продоволь­чих товарів вимогам гігієни і якості» 1974 р. і багато інших.

Джерела кримінального права Франції свідчать, що тут ситуація аналогічна. Систему джерел кримінального права Франції, для якої характерна сувора ієрархія, утворюють Декларація прав людини і громадянина (1789 р.), Конституція Франції 1958 р., Кримінальний кодекс 1992 р. та багато конкретних законодавчих актів.

Зробимо короткий аналіз основних джерел кримінального права Франції.

Декларація прав людини і громадянина 1789 р. закріплює основоположні принципи кримінального права Франції:

1. Ст. 5 – «закон має право забороняти лише такі дії, які шкідливі для суспільства».

2. Неприпустимість притягнення до кримінальної відповідальності інакше як на підставі закону (ст.7 – «ніхто не може бути звинуваченим, затриманим або ув’язненим інакше як у випадках, передбачених законом, і в приписаних ним формах»).

3. Караність діянь встановлюється лише законом.

3. Гуманізм кримінального покарання (ст.8 – «закон повинен вста­новлювати покарання лише суворо і безперечно необхідні»).

4. Неприпустимість зворотної дії кримінального закону (ст.8 -»ніхто не може бути покараним інакше, як в силу закону, прийня­того і обнародуваного до вчинення правопорушення і належно застосованого»).

Конституція Французької Республіки, крім того, що в її преамбулі міститься посилання на Декларацію прав людини і громадянина, має такі норми кримінального права:

1. Президент республіки здійснює право помилування (ст. 17).

2. Ніхто не може бути довільно позбавлений волі (ст. 66).

3. Президент Республіки не несе відповідальності за дії, вчинені при виконанні своїх обов’язків, крім випадків державної зради.

4. Члени уряду несуть кримінальну відповідальність за дії, вчинені ними при виконанні своїх обов’язків, якщо ці дії в момент їх вчинення кваліфікувались як злочини або делікти.

Кримінальний кодекс складається з семи книг (законів), які регламентують загальні питання кримінального права.

Книга перша виконує функцію Загальної частини Кримінального кодексу і містить положення про кримінальний за­кон, кримінальну відповідальність і покарання.

Книга друга («Про злочини і проступки проти людини»), третя («Про злочини і проступки проти власності»), четверта («Про злочи­ни і проступки проти нації, держави і суспільного спокою»), п’ята («Інші злочини і проступки») і шоста («Порушення») являють собою Особливу частину Кримінального кодексу.

Сьома книга КК містить положення, що «застосовуються в за­морських територіях».

Норми, що встановлюють кримінально-правову відповідальність, містяться і в інших кодексах – Дорожньому, Земельному, Лісному, Податковому, Митному, Кодексі публічної охорони здоров’я та ін. Переважний правовий вплив даних кодифікованих актів спрямовано на врегулювання конкретної сфери суспільних відносин, наприклад, дорожнього ру­ху, землекористування і т.ін.

Кодекс військової юстиції, що набув чинності з 1 січня 1966 року (діє в редакції від 1 липня 1982 року), регламентує питання кримінальної відповідальності військовослужбовців.

Кримінально-правові норми можуть включатися практично в будь-які закони в вигляді окремих глав. Так, глава 4 Закону «Про свободу преси» від 29 липня 1881 року містить санкції за злочини і проступки, вчинені за допомогою преси.

Некодифіковані закони також містять кримінально-правові норми, що стосуються відповідальності за проступки. Наприклад, закони «Про діяльність кредитних установ» 1984 року, «Про азартні ігри» 1983 року та ін.

Підзаконні акти також є джерелами кримінального права. До них відносять декрети-закони, які приймаються урядом, розпоряд­ження міністрів, акти місцевих органів управління. Наприклад, Дек­рет «Про припинення ворожої пропаганди» 1939 р.

Серед джерел виділяють також норми міжнародного кримінального права. Стаття 111-4 КК Франції приписує, що кримінальний закон має точне тлумачення. Це означає неприпустимість поширювального тлумачення кримінально-правових норм. Таким чином, дана стаття містить юридичні гарантії від поліцейського і суддівського свавілля.

Структура Кримінального кодексу Франції

КК Франції має складну структуру. Оскільки кримінально-правові норми можуть видаватися не лише законодавчими, а й ви­конавчими органами державної влади, КК поділяється на дві части­ни: законодавчу та регламентаційну. Основний масив законодавчих положень нового КК був прий­нятий 22 липня 1992 р.

Книга І присвячена загальним положенням КК, являючи собою його Загальну частину.

Книга II відкриває Особливу частину кодексу і встановлює кримінальну відповідальність за злочини та проступки проти люди­ни.

Книга III містить положення про кримінальну відповідальність за злочини та проступки проти власності.

Книга IV встановлює відповідальність за злочини і проступки проти нації, держави та громадського спокою.

Регламентаційна частина КК була прийнята через видання Декрету Державної Ради № 93-726 від 29 березня 1993 р., до якої були внесені зміни та доповнення декретом № 94-167 від 25 лютого 1994р.

Положення, що відносяться до конкретних видів порушень і санкцій за їх вчинення, включені в Книгу VI «Порушення». Ця Кни­га являє собою постанови, прийняті в межах автономної компетенції виконавчої влади.

Таким чином, в наш час КК містить шість Книг, остання – повністю регламентаційна. Перші п’ять містять і законодавчі і регламентаційні положення.

Для застосування норм кримінального права мають значення рішення Палати з кримінальних справ Касаційного Суду Франції. Закон посідає перше місце серед всіх джерел кримінального права. Разом з тим судова практика нерідко обходила законодавця і, по суті, утворювала правові норми. Так, до прийняття нового КК кримінальне законодавство Франції не знало інституту крайньої необхідності. Однак саме судова практика напрацювала умови правомірності заподіяння шкоди в «стані необхідності» та стала використовувати їх ще до вирішення цього питання законодав­цем.

Як підсумок слід наголосити, що процес декодифікації в країнах континентальної системи права, пов’язаний із прийняттям десятків і сотень законів, що містять кримінально-правові норми матеріального права, на наш погляд, є небезпечним і неприпустимим. З точки зору системності криміналь­ного права неможна ставитися схвально до існування, поза криміналь­ними кодексами, інших кримінальних законів, а тим більше підзаконних актів, якими встановлюється кримінальна відповідальність.

Кримінальний кодекс є документом, який стосується не лише фахівців, а й на усіх громадян, має містити виключний прозорий і зрозумілий перелік злочинних діянь. Людина має ясно знати, які дії є злочинними і зроблять її об’єктом кримінальної репресії і приведуть її у в’язницю. Якщо ця інформація міститься у тисячах (а з огляду на досвід ФРН і Франції) нормативно-правових актах, навіть висококваліфіковані юристи не здатні застосувати їх у системі, не кажучи про їх зрозумілість, ясність для пересічних громадян.