3.1.2. Роз’вязання проблеми прогалин шляхом внесення доповнень в кк України.

У попередньому розділі ми розглянули позиції М.І. Хавронюка та деяких інших вчених-криміналістів щодо провалин у Загальній частині КК України. У цьому підрозділі ми розглянемо пропозиції М.І. Хавронюка щодо усунення цих прогалин. До слушних пропозицій приєднаємось, відносно інших зробимо зауваження і дамо студентам вибрати альтернативну чи власну позицію.

1. Відносно необхідності врахування у КК України до­свіду законодавців Росії, Білорусі, Литви, Молдови та інших держав, щодо принципів кримінального права, які уособлюють собою найбільш загальні ідеї, які стосуються кримінального права у цілому заперечень немає. Є зауваження дослідного постулату – «якщо не знаєш, як поступити, поступай згідно з принципа­ми» – це має бути формулою поведінки для усіх, хто застосовує кримінальний закон». Не заперечуючи по суті закріплення принципів та інших змін і доповнень до КК України вважаємо за необхідне наголосити, що ці принципи скоріше всього повинні орієнтувати проектувальників закону і законодавця на розробку і прийняття чітких прозорих і зрозумілих для пересічного громадянина норм КК, щоб ні у нього, а тим більше у співробітників правоохоронних органів не виникало ситуацій, коли вони не знають як потупити. На нашу думку, завданням принципів норм КК є: стати методологічним орієнтиром для розробки і прийняття закону зрозумілого для виконання і правозастосування прозорого, невідворотного, взаємо узгодженого з усіма принципами теорії права і юридичної техніки. Доречі, для реалізації задекларованих принципів не слід забувати про принципи економічної репресії, мовної економії, спів розмірності суспільної небезпеки діяння та тяжкості покарання, інші принципи юридичної техніки покликані стати методологічним орієнтиром вдосконалення форми, змісту та механізмів виконання і застосування кримінального закону, які б враховували принципи: поєднання суб’єктивних прав та юридичних обов’язків, переконання та примусу, демократизму та інших вищенаведених принципів.

Перед внесенням змін та доповнень в КК, М.І. Хавронюк вважає за необхідне виключити зі ст. З КК України частини 3 і 4, зі ст. 50 – частину 3, а зі ст. 65 – частину 2, водночас доповнивши його новими статтями 2-1-2-8 такого змісту:

«Стаття 2-1. Принцип законності

Злочинність діяння, а також його караність та інші кримі­нально-правові наслідки визначаються тільки цим Кодексом; при­писи закону про кримінальну відповідальність мають визначати кримінально каране діяння у чітких і ясних виразах і не підлягають розширювальному тлумаченню; застосування закону про кримінальну відповідальність за аналогією заборонено.

Стаття 2-2. Принцип рівності громадян перед законом

Особи, які вчинили злочини, є рівними перед законом і підля­гають кримінальній відповідальності незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, місця народження, етнічного та соціального походження, майнового ста­ну, службового становища, місця проживання, мовних або інших ознак. Не вважаються порушенням гендерної та іншої рівності положення цього Кодексу, які визначають особливості кримінальної відповідальності та покарання жінок у зв’язку з вагітністю, поло­гами та грудним вигодовуванням дитини, а також: неповнолітніх; осіб у зв’язку з військовим обліком, мобілізацією, проходженням військової та альтернативної служби; службових та інших осіб, якщо ці особливості випливають з особливих повноважень чи спеціаль­них обов’язків цих осіб, покладених на них законом; осіб, які мають судимість; інвалідів, непрацездатних осіб та осіб, які мають хво­робу, що становить небезпеку для інших людей; іноземців та осіб без громадянства, які не проживають постійно в Україні.

Стаття 2-3. Принцип вини

Особа підлягає кримінальній відповідальності тільки за ті су­спільно небезпечні дії (бездіяльність) і суспільно небезпечні наслідки, що настали, щодо яких встановлена її вина; ніхто не може бути визнаний винним у вчиненні злочину і підданий кримінальному пока­ранню, доки його вину не буде доведено в законному порядку і вста­новлено обвинувальним вироком суду.

Стаття 2-4. Принцип справедливості

Покарання та інші кримінально-правові заходи, застосовувані до особи, яка вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, повинні відповідати характерові і ступеневі суспільної небезпеки злочину та обставинам його вчинення; ніхто не може двічі підлягати кри­мінальній відповідальності за один і той самий злочин.

Стаття 2-5. Принцип індивідуалізації покарання

Суд має враховувати характер і ступінь тяжкості вчиненого злочину, мотиви і цілі вчиненого, особистість винного, характер і розмір заподіяної шкоди, обставини, що пом’якшують і обтяжують покарання, думку потерпілого у справах приватного обвинувачення, і мотивувати обрану міру покарання у вироку.

Стаття 2-6. Принцип особистого характеру кримінальної відпо­відальності

Кримінальній відповідальності і покаранню підлягає тільки особа, яка умисно або через необережність вчинила діяння, передбачене законом про кримінальну відповідальність².

Стаття 2-7. Принцип гуманізму

Кримінальне законодавство забезпечує охорону людини, її жит­тя і здоров’я, честі і гідності, недоторканності і безпеки як найвищої соціальної цінності; особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів; покарання та інші кримінально-правові заходи, що застосовуються до особи, яка вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, не можуть мати своїм змістом зав­дання фізичних страждань або приниження людської гідності.

Стаття 2-8. Принцип невідворотності кримінальної відпові­дальності

Кожна особа, що вчинила діяння, передбачене цим Кодексом, підлягає покаранню та/або іншим кримінально-правовим заходам; звільнення від кримінальної відповідальності або від покарання до­пускається лише у випадках, передбачених цим Кодексом".

2. Слід приєднатися до пропозиції М.І. Хавронюка щодо врахування досвіду Молдови, Іспанії та інших держав у визначенні правил кваліфікації злочинів та напрацювань вітчиз­няних вчених-криміналістів, стосовно доповнень КК України новою статтею 2-2. Однак щодо змісту її положень вважаємо зробити деякі зауваження після викладення

«Стаття 2-2. Правила кваліфікації злочинів

1. У разі сукупності злочинів кваліфікація здійснюється з посиланням на усі статті (або частини чи пункти статей) цього Кодексу, які передбачають відповідальність за вчинені діяння.

2. При конкуренції загальної і спеціальної кримінально-правової норми застосовується тільки спеціальна норма.

3. При конкуренції частини і цілого кваліфікація здійснюється на підставі норми, яка є більш широкою і охоплює у цілому всі ознаки вчиненого діяння.

4. При конкуренції двох спеціальних норм: *) між нормою, що міститься у складі злочину з пом’якшуючими обставинами, і нормою, що міститься в основному складі злочину або складі злочину з обтяжуючими обставинами, — обирається норма, що міститься у складі злочину з пом’якшуючими обставинами; 2) між нормами, що містяться у двох складах злочинів з пом’якшуючими обставинами, — обирається норма, яка передбачає більш м’яке покарання; 3) між нормами, що містяться у двох складах злочинів з обтяжуючими обставинами або в основному складі злочину і складі злочину з обтяжуючими обставинами, — обирається норма, яка передбачає більш суворе покарання.

5. Кримінально-правова норма, яка передбачає більш суворе покарання, виключає застосування норм з менш суворим покаранням лише за відсутності необхідності застосування правил, передбачених частинами 1—3 цієї статті».

Крім вища запропонованих М.І. Хавронюком обставин, що впливають на кваліфікацію злочинів, вважаємо за необхідне включити обставини щодо обопільної вини обвинуваченого і потерпілого, щодо юридичної і фактичної помилки при здійсненні тих чи інших діянь, щодо діянь віднесених до категорії приватного обвинувачення з обмеженням випадків перекладання таких обов’язків на плече громадян.

3. Приєднуючись до позиції щодо доцільності використання досвіду російського, білоруського та інших законодавців і доповнити КК України статтею 25-1 такого змісту:

«"Стаття 25-1. Невинне заподіяння шкоди (випадок)

Діяння визнається вчиненим невинно, якщо особа, яка його вчинила, не усвідомлювала і за обставинами справи не могла усві­домлювати суспільну небезпеку свого діяння, або не передбачала можливість настання його суспільно небезпечних наслідків і за обставинами справи не могла їх передбачити».

М.І. Хавронюк вважає, що визначення у Загальній частині КК України поняття «випадок» дозволило б принаймні звернути увагу на неприпустимість використання в Особливій частині (як це має місце у ст. 292 чинного КК.) поняття «нещасні випадки з людьми» для характеристики суспільно небезпечних наслідків діяння.

Однак, запропонована конструкція проекту ст. 25-1 буде суперечити загальновизнаному правилу, що незнання закону не звільняє від відповідальності за вчинений злочин. Принаймні, запропонована норма стане дуже небезпечною лазівкою для обходу закону і ухилення від відповідальності за вчинені злочини.

4. Далі автор зауважує, що є кримінальні кодек­си, які регламентують: юридичну і фактичну помилки (кримі­нальні кодекси Білорусі, Болгарії, Австрії, Іспанії); «юридичну помилку» і «негодний замах» (кримінальні кодекси Естонії, Польщі, Швейцарії, ФРН, Сан-Марино); тільки негодний замах (КК Литви).

Ми приєднуємося до думки автора, що КК України необхідно доповнити новою статтею 25-2, де слід встановити, що:

1.  нездоланна (пробачна) фактична помилка, тобто помилка в обставинах справи, коли особі в обстановці, що склалася, не було і не могло бути відомо, що вона вчинює протиправне діяння, виключає вину особи;

2.  здоланна (непробачна) фактична помилка виключає інкримінування особі умислу щодо вчиненого нею діяння. У цьому випадку особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності лише за вчинення діяння через необережність, якщо вчинення цього діяння через необережність карається за КК України;

3.  нездоланна (пробачна) юридична помилка, тобто помилка у забороні, коли особа, яка вчинила злочинне діяння, мала достатні підстави вважати, що вона діє правомірно, виключає вину особи. Не може бути визнана нездоланною (пробачною) юридична помилка у випадках, коли: а) протиправність діяння є доступною розумінню будь-якої осудної особи; б) особа своєчасно не ознайомилась з відповідними законодавчими приписами, хоча повинна була зробити це в силу специфіки своєї професії, посади чи інших обставин. Щодо останнього пункту (п. б) вважаємо за необхідним обмежувати дію закону за ознакою професії, тут слід зауважити загальний принцип «незнання закону не звільняє від відповідальності»;

4. здоланна (непробачна) юридична помилка не впливає на вину особи і не є підставою для пом’якшення покарання;

5. у разі помилки особи щодо перебування нею у стані крайньої необхідності чи затримання нею особи, яка вчинила злочин, коли через обставини справи вона не могла усвідомлювати відсутність такого стану, її дії оцінюються за правилами статей про крайню необхідність і затримання особи.

Вважаємо за неможливе приєднатися до пропозиції шановного М.І. Хавронюка щодо встановлення у КК України правила, за яким особа не несе відповідальність за опір представнику влади, працівнику право­охоронного органу, члену громадського формування з охорони громадського порядку і державного кордону або військовослуж­бовцеві (ст. 342), перешкоджання діяльності народного депутата України та депутата місцевої ради (ст. 351), невиконання судо­вого рішення (ст. 382), злісну непокору вимогам адміністрації виправної установи (ст. 391), якщо відповідна службова дія (ви­мога) чи рішення є незаконними, навіть якщо особа помилково сприйняла їх як законні. Незаконними слід визнавати дії та рішення, які вчинені чи видані не на підставі Конституції і законів України, або не у спосіб, що передбачені Конституцією і законами України, або не в межах повноважень відповідних службових осіб.

По-перше, будь-який опір представником влади, крім випадків необхідної оборони слід робити через суд. По-друге, конструкція норми, яка містить провокації на кшталт «опір владі», «злісна непокора владі» і особливо непокора, коли особа сприймає вимоги як законні, є апріорі провокативною і немає нічого загального з державним підходом, правом і законністю. Це недозволені самодії. Чому зразу не запрошувати «до топора», правового нігілізму на підставі «Верховенства природних прав чи революційної доцільності». По-третє, наслідки опору можуть бути неадекватно тяжкими ніж ті, якщо опір не чинити.

5. Автор зауважує, що кримінальні кодекси більшості європейських держав визна­чають перелік справ приватного обвинувачення і особливості кри­мінального переслідування у таких справах (кримінальні кодекси Литви, Білорусі, Болгарії, Польщі, Швейцарії, Австрії, Франції, Іспа­нії, Сан-Марино, ФРН, Голландії, Данії, Швеції, Норвегії, Італії).

З урахуванням цього досвіду пропонується у КК України також визначити справи приватного обвинувачення, і віднести до них справи про злочини, передбачені, зокрема: ч. 1 ст. 122, ст. 125, ч. 1 ст. 126, ч. 2 ст. 126 (побої, вчинені з метою залякування потерпілого), статтями 130, 131, 132, частинами 1 і 2 ст. 136, ч. 1 ст. 139, статтями 141, 145, ч. 1 ст. 152, ч. 1 ст. 153, статтями 154, 162, 163, 164, 165, 168, 176, 177, ч. 1 ст. 185, ч. 1 ст. 189, ч. 1 ст. 190, ч. 1 ст. 191, ст. 192, ч. 1 ст. 194, статтями 197, 225, 229, 231, 232, ч. 2 ст. 303, ст. 356 (самоправство — щодо дій, якими заподіяно шкоду правам та інтересам окремих громадян або інтересам власника) КК України. Провадження в цих справах має порушуватися не інакше як за заявою потерпілого (чи юридичної особи, якій завдано шкоду) і підлягати закриттю у зв’язку з примиренням потерпілого (юридичної особи, якій завдано шкоду) з обвину­ваченим. Згодом цей перелік може бути розширено.

Усі справи про інші злочини, а також справи про злочини, перелічені вище, якщо вони вчинені щодо неповнолітнього або особи, яка через свої фізичні чи психічні вади, залежність від обвинуваченого або з інших причин не може сама захистити свої законні інтереси, треба вважати справами публічного обвину­вачення. Провадження у них має порушуватися прокурором і досудове слідство здійснюватися незалежно від надходження заяви потерпілого.

Вцілому пропозиція слушна. Однак, дочекатися заяви при побоях з метою залякування потерпілого навряд чи вдасться. Слід також мати на увазі, що самоуправство буває відносно держустанов звідки заява може не надійти, а діяння не з простих не зважати на його розповсюдження не можна, які на розповсюдження хвороби імунодефіциту. Ці справи мають мати не лише приватне, а й публічне звинувачення. Такі, суспільно-небезпечні діяння держава повинна брати під жорсткий контроль.

6. До урахування досвіду законодавців Болгарії, Польщі, Швей­царії, Італії та інших держав, а також аргументів, розробка пропозицій викладених вище, до пропозицій щодо доповнення КК України статтею 25-3 слід приєднатись. Зокрема:

«Стаття 25-3. Вина потерпілого

1. Не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка заподіяла шкоду здоров’ю потерпілого (не більш тяжку, ніж легке тілесне ушкодження) у виді реакції на несправедливу провокацію з боку потерпілого, за відсутності ознак необхідної чи уявної оборони, якщо шкода заподіяна негайно після провокації.

2. Особа, у провокуючих діях (бездіяльності) якої є усі необхідні ознаки злочину, підлягає кримінальній відповідальності на підставах, передбачених цим Кодексом, незалежно від факту визнання її потерпілим відповідно до кримінально-процесуального законодавства.

3. Якщо особа вчинила діяння при обопільній або провокуючій вині, то вона, крім випадків, передбачених частиною першою цієї статті, підлягає кримінальній відповідальності з урахуванням ступеня вини потерпілого.

Обопільною виною визнається необережна вина двох чи кількох осіб, у результаті якої настав один і той самий суспільно небез­печний наслідок.

Провокуючою виною визнається вина потерпілого, виражена в умислі або необережності, якою було спровоковане суспільно небез­печне винне діяння щодо неї самої».

Ч. 2 пункту 3 цієї статті, після слів «у результаті якої», слід доповнити словами «для осіб учасників діяння», далі по тексту.

На нашу думку, нормі, яка визначає вину не можна обмежуватись «обопільною виною». Принаймні в цій нормі не можна не говорити про форми вини. Крім того, всі елементи категорій «вина» і «обопільна вина» слід включити у проект ст. 2-2, як такі, що впливають на кваліфікацію злочинів.

Статтю 66 КК України пропонуємо, відповідно, доповнити пунктом 10 такого змісту:

«10) наявність обопільної вини або провокуючої вини потерпілого».

7. Приєднуємось до положення, що з метою забезпечення надійного захисту прав потерпілих у КК України необхідно регламентувати усі питання щодо застосування кримінально-правової реституції. Для цього слід використати багатий і апробований досвід європейських держав, передусім Іспанії, Сан-Марино та Італії. Утім, ці питання потребують Ґрунтовної і комплексної розробки. Тому на цьому етапі доцільно обмежитись лише узагальненням необхідного для цього матеріалу стосовно добровільної та примусової реституції, як вона регламентується законодавством України та держав континентальної Європи.

Однією із специфічних рис кримінально-правової реституції має бути непоширення на неї строків позовної давності, вста­новлених цивільним законодавством (строки позовної давності, на нашу думку, мають відповідати строкам давності криміналь­ного переслідування).

Кримінально-правова реституція (у формі примусового від­шкодування завданої злочином майнової шкоди потерпілому, а та­кож примусового відшкодування моральної шкоди), на нашу думку, не повинна належати ні до покарань, ні до заходів без­пеки, оскільки є особливим кримінально-правовим інститутом.

8. Приєднуємось до пропозиції автора щодо введення у КК України Словника кримінально-правових термінів, який, на нашу думку, слід розташувати не як окрему статтю, бо термінів для одної статті буде забагато, а як окремий розділ.

У ньому треба дати визначення специфічних понять, що повинні мати однакове правове значення для застосування всіх норм Загальної й Особливої частин КК України. Приєднуємось і до пропозиції М.І. Хавронюка, що у деяких випадках замість визначення термінів слід робити відсилання до відповідного Закону України або міжнародного договору України, міжнародних конвенціях, де цей термін вже ви­значено, у т.ч. і для потреб кримінального права.