4.3.4. Проблеми визначення матеріальної шкоди при здійсненні злочинів у сфері господарської діяльності.

Досліджуючи проблемні аспекти щодо визначення критеріїв обчислення матеріальної шкоди у складах злочинів у сфері господарської діяльності П.С. Берлін [14] відзначає, що при підготовці нового Кримінального кодексу України 2001 р. чи не найскладнішою задачею було формулювання наслідків злочинів у сфері господарської діяльності. При цьому авторам робочої групи весь час необхідно було враховувати особливості, які в подальшому могли виникнути у зв’язку з прийняттям Цивільного та Господарського кодексів, вдосконаленням чинного регулятивного законодавства та практики його застосування.

Автор відзначає, що серед науковців та практичних працівників й досі немає єдиної позиції щодо обчислення при кваліфікації злочинів розміру неоподатковуваного мінімуму доходів громадян у випадку, коли протягом одного податкового періоду (року) розмір мінімальної заробітної плати, що покладений в основу такого обчислення, неодноразово змінюється.

Проблеми законодавчої термінології які негативно позначаються на розумінні механізму (спрямованості) заподіяння матеріальної шкоди у сфері господарської діяльності, полягають в тому, що всупереч вимогам єдності термінології, у різних статтях розділу VII Особливої частини Кримінального кодексу України (далі КК) для позначення названого механізму законодавець одночасно використовує різні терміни-синоніми, а саме: “заподіяння”(ч.2 ст.205, ч.З ст.206, ч.2 ст.223); “завдання” (ст.218221, 4.2 ст.222, ч.1, 2 ст.229, ст.232); “спричинення” (ч.З ст.206, примітка до сг.225, ст,231); “ненадходження” (ч.1, 2, 3 ст.212); “завдання” (ч.4 ст.212). Така ситуація заважає правильному розумінню змісту деяких із названих кримінально-правових норм. Аналіз змісту кожного із зазначених термінів, показує, що найкраще б у цьому випадку підійшов термін “заподіяння”.

Ще одна проблема, це комплексний аналіз критеріїв обчислення розмірів матеріальної шкоди у складах злочинів у сфері господарської діяльності. Судова практика свідчить про відсутність єдиних, чітко напрацьованих критеріїв визначення таких наслідків. Переважно з цієї ж причини виникають суттєві труднощі й у студентів юридичних вузів і факультетів при розв’язанні ними задач (казусів) на практичних заняттях із спеціалізованого курсу “Проблеми кваліфікації злочинів у сфері господарської діяльності” або з Особливої частини кримінального права України.

Проблемними є питання визначення розмірів матеріальної шкоди, заподіяної при фіктивному підприємництві (ч.2 ст.205), протидії законній господарській діяльності (ч.З ст.206), фіктивному банкрутстві (ст,218), доведенні до банкрутства (ст.219), приховуванні стійкої фінансової неспроможності (ст.220), незаконних діях у разі банкрутства (ст.221), при шахрайстві з фінансовими ресурсами (ч.2 ст,222), порушенні порядку випуску (емісії) та обігу цінних паперів (ч.2 ст.223), виготовленні, збуті та використанні підроблених недержавних цінних паперів (ч,2, 3 ст.224), при обмані покупців та замовників (ч.1 ст.225), незаконному використанні знака для товарів і послуг, фірмового найменування та кваліфікованого зазначення походження товару (ч.1, 2 ст.229), а також фактичного ненадходження до бюджетів чи державних цільових фондів коштів у значних, великих та особливо великих розмірах при ухиленні від сплати податків, зборів, інших обов’язкових платежів (ст.212).

Автор вважає, що «законодавцю слід звернути увагу на те, який саме зміст слід вкладати у визначення понять «держава», «банк», «кредитні установи», «інші юридичні особи», «громадяни», «фізичні особи» (ст.205 КК), «той, хто займається господарською діяльністю» (ст.206 КК), «кредитор» (ст.218220 КК), «органи державної влади», «органи влади Автономної Республіки Крим», «органи місцевого самоврядування», «банки» та «інші кредитори» (ст.222 КК), «інвестор» (ст.223 КК), «покупці» та «замовники» (ст.225 КК). Вирішення цих питань дозволило б більш чітко визначити зміст матеріальної шкоди у складах названих злочинів».

На думку дослідника, вирішення зазначених вище, проблемних питань, буде сприяти правильному застосуванню чинних кримінально-правових норм про відповідальність за злочини у сфері господарської діяльності та стати в пригоді насамперед науковцям, суддям, працівникам правоохоронних органів, іншим практичним працівникам, хто займається розслідуванням злочинів у сфері господарської діяльності, а також аспірантам і студентам юридичних вузів і факультетів.

4.3.5. Проблеми нарахування доходу при вчиненні злочину про нарахування порядку зайняття господарською та банківською діяльністю, коректності назви ст. 233 КК України щодо емісії чи випуску цінних паперів, а також кримінально-правової охорони банківської таємниці.

Проблему нарахування доходу при незаконному підприємництві ст. 171 КК РФ (в КК ст. 202 України порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю) підняла Я. Васильєва [15]. Наведемо основні ідеї автора, оскільки ці проблеми актуальні і для України. Зокрема, автор вважає, що здійснення підприємництва без державної реєстрації, як суб’єкта підприємницької діяльності, містить ознаки діяльності яка підлягає ліцензуванню, або здійснення без одержання ліцензії видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до законодавства, чи здійснення таких видів господарської діяльності з порушенням умов ліцензування, якщо це було пов’язано з отриманням доходу у великих розмірах.

Автор відзначає, що законодавець знову не дає в даній нормі визначення терміну «дохід», а також не визначає порядок його обчислення, що породжує, як показує практика, різні тлумачення правозастосовними органами. У цьому полягає одна з основних причин неефективності правового впливу на правопорушників щодо зазначеної категорії справ.

В Україні ні в теорії, ні в практиці також немає єдиної думки щодо тлумачення поняття «дохід» який закріплений в ст. 202 ККУ. Для більш конкретного аналізу розглянемо значення слів “дохід” й “прибуток”. Дохід – гроші або матеріальні цінності, отримані від зайняття підприємницькою діяльністю або від будь-якого роду діяльності. Прибуток – сума, на яку дохід перевищує витрати. Користь, вигода. Ст. 189 Цивільного кодексу України “Продукція, плоди та доходи” визначає що доходами є все те, що виробляється, добувається, одержується з речі або приноситься річчю.

Науково-практичний коментар до ККУ дає наступне визначення слова “дохід” – вся сума надходжень від виробництва продукції, виконання робіт чи надання послуг з урахуванням витрат, понесених у зв’язку із здійсненням такої діяльності (придбання сировини та інших товарно-матеріальних цінностей, оренда приміщень, витрати на транспортні засоби, оплата праці тощо).

Ст. 390 Цивільного кодексу України, зазначає розрахунки при витребуванні майна з чужого незаконного володіння, вказує на те що власник майно має право вимагати від особи передання усіх доходів від майна, які вона одержала або могла одержати за весь час володіння ним. Вказані норми цивільного законодавства свідчать про те, що поняття “дохід” розглядається як все отримане в результаті використання майна.

Встановлення розміру отриманого доходу потребує звернення до податкового законодавства, яке містить механізм і правила визначення цієї величини і передбачає вирахування витрат із фактично отриманої виручки. Прибуток ж визначається шляхом зменшення скоригованого валового доходу звітного періоду (включає доходи і від реалізації товарів) на суму валових витрат платника податку та суму амортизаційних відрахувань.

По різному визначають термін “дохід” вчені, відзначає Я. Василевська [15], а саме:

• деякі автори (напр., Устинова Т.) пропонують поняття “дохід” в кримінально-правовому розумінні тлумачити також і стосовно податкових правовідносин;

– проф. Б.В. Волженкін, стверджує, що “звернення до податкового законодавства при виясненні змісту норми про незаконне зайняття підприємницькою діяльністю недостатньо коректно. Незаконне зайняття підприємницькою діяльністю – це зовсім не податкове правопорушення. Суть його в іншому. Вся підприємницька діяльність контролюється державою шляхом встановлення державної реєстрації, ліцензування окремих видів діяльності, встановлення в ліцензії ряду умов. Небезпека представляє не збагачення підприємця, не отриманий ним прибуток (це заборонялося в радянський період - спекуляція, приватна діяльність, комерційне посередництво), а те, що він ухиляється від встановленого контролю. І якщо це спричиняє великий збиток громадянам, організаціям чи державі або здійснюється зі значним розмахом, наступає кримінальна відповідальність за незаконне зайняття підприємницькою діяльністю. Масштаби незаконної (незареєстрованної, без ліцензійної, з порушенням умов ліцензування) діяльності підприємця визначаються розміром отриманих доходів без обліку видатків, понесених підприємцем у ході даної діяльності”.

Водночас, російський як і український законодавець в диспозиції ч.1 ст. 202 ККУ передбачив термін “дохід”, а не “прибуток”. Прибуток – сума, на яку доход перевищує витрати. У дохід же включається вся виручка від реалізації продукції, надання послуг, дивіденди, рента й т.д. Доходи - це фінансові надходження від всіх видів діяльності підприємця. Логічно, що прибуток - лише частина його доходу.

На думку Василевської Я., особа, яка здійснює підприємницьку діяльність, діє незаконно із самого початку такої діяльності без реєстрації або з порушенням правил реєстрації й т.д. відповідно до розглянутої статті. Тому варто враховувати весь дохід, що отримала ця особа в процесі своєї діяльності, не зменшуючи його на суму витрат, які особа понесла у зв’язку зі здійсненням своєї діяльності.

Таким чином, до ст. 202 ККУ доцільно було б внести доповнення, передбачивши там примітку щодо легалізації визначеного там поняття “дохід”.

Проблему щодо питання коректності назви ст. 223 Кримінального кодексу України підняв В. Щавинський [16]. Наведемо її основні положення.

Одним із проблемних аспектів, автор вважає, є «… вживання термінів «випуск цінних паперів» та «емісія цінних паперів», які на сьогодні стали предметом дискусії серед багатьох учених юристів та економістів. Проте протиставляти знання юридичної та економічної науки неприпустимо й недоцільно».

Розглядаючи стан сучасного законодавства, П. Андрушко зазначає, що термін «випуск цінних паперів» у нормативних актах, що регулюють відносини на ринку цінних паперів, вживається у двох значеннях, а саме:

1) зареєстрована у встановленому порядку сукупність цінних паперів одного емітента з одним державним реєстраційним номером, що можуть мати різні умови емісії, але надають однакові права;

2) послідовність (сукупність) дій емітента щодо розміщення цінних паперів, тобто дій зі здійснення підписки на них (акції) чи їх продажу (облігації, інвестиційні сертифікати, ощадні сертифікати)².

З точки зору організації емісії, випуск розглядається як сукупність дій щодо створення цінних паперів як матеріалізованого носія корпоративних прав, тобто безпосередньо виготовлення цінних паперів і заходи, які безпосередньо з цим пов’язані. Щодо другого значення терміна «випуск», то в законодавчих актах вживається і його синонім «емісія». Саме у другому значенні як синоніми вживаються терміни «випуск» та «емісія» у назві ст. 223 КК України та її диспозиції.

На думку автора, слід вживати термін «емісія цінних паперів», відмежовуючи його від поняття «випуск цінних паперів». Переконання автора ґрунтується на тому, що поняття «випуск» чітко сформульоване саме в двох законодавчих актах. В Законі України «Про Національну депозитарну систему та особливості електронного обігу цінних паперів в Україні» від 10.12.97 p., де у ст. 1 зазначено: «Випуск цінних паперів - це зареєстрована у встановленому порядку сукупність цінних паперів одного емітента з одним державним реєстраційним номером, що можуть мати різні умови емісії, але надають однакові права». У ст. З Закону України «Про інститути спільного інвестування (пайові та корпоративні інвестиційні фонди)» від 15.03.2001 р. дано таке визначення: «Випуск цінних паперів - сукупність цінних паперів одного емітента певного виду та однієї номінальної вартості, що забезпечує їх власникам однаковий обсяг прав і можливість мати однакові умови розміщення на фондовому ринку відповідно до порядку, встановленого законодавством про цінні папери, цим Законом та Державною комісією з цінних паперів та фондового ринку». Слід зазначити, що в обох законодавчих актах поняття «випуск цінних паперів» вживається виключно в розумінні кількісної одиниці виміру емісії цінних паперів.

Що ж стосується поняття «емісія цінних паперів», то на сьогодні в жодному законі його не визначено. Дані поняття співвідносяться між собою, як загальне та одиничне, і їх ототожнення суперечитиме філософським категоріям діалектики.

Як видно з наведеного вище аналізу, проблема розмежування термінів «випуск цінних паперів» та «емісія цінних паперів» має велике теоретичне та практичне значення. При цьому питання ефективного регулювання фондового ринку багато в чому залежить від правильного визначення понять господарського права і створених для їх захисту норм кримінального та адміністративного законодавства.

В. Шанівський вважає, «… що помилкою у назві ст. 223 КК України є термін «обіг цінних паперів» і цей термін слід усунути.

Проаналізувавши зміст диспозиції ст. 223 КК України, можна дійти висновку, що вона встановлює кримінальну відповідальність виключно за порушення правил емісії цінних паперів. Частина перша цієї статті встановлює відповідальність громадянина або службової особи - суб’єкта господарської діяльності за незаконну емісію цінних паперів у формі їх відкритого розміщення без реєстрації емісії у встановленому законом порядку, а частина друга - за внесення завідомо недостовірної інформації в документи, які подаються для реєстрації емісії цінних паперів, а також затвердження таких документів, якщо ці дії вдали великої матеріальної шкоди інвесторові. Як бачимо, зазначає автор, ні про який обіг цінних паперів у даній статті не йдеться. Злочин, передбачений ст. 223 КК України, вчинюється на етапах, які передують обігу цінних паперів на фондовому ринку.

Відповідно, ст. 223 КК України слід назвати “Кримінальна відповідальність за незаконну емісію цінних паперів”. Така назва не міститиме юридичних помилок, буде правильною і відповідатиме законам логіки, відзначає автор публікації.

Досліджуючи особливості банківської таємниці як предмету кримінально-правової та іншої правової охорони С. Голубєв [17] відзначає, що інститут банківської таємниці в банківському праві є одним з недостатньо розроблених. Огляд публікацій у правовій літературі дозволяє зробити висновок про відсутність єдиного розуміння правового режиму банківської таємниці. Це стосується як самої дефініції банківської таємниці, так і її змісту й порядку надання відомостей, що становлять банківську таємницю.

У науковій літературі банківська інформація традиційно визначається через сукупність різних категорій: відомості, що співвідносяться з параметрами банківської діяльності – статутні документи й звітність банків за певний період; керівництво банку і його організаційно-правова форма; зовнішній вигляд банку і його службовців; види й форми банківського обслуговування; умови виплати що укладаються договорам; своєчасність і повнота виконання банком своїх зобов’язань як кредитора; кількість і склад клієнтів даного банку; операції по рахунках кожного клієнта; наявність кореспондентських зв’язків банку; технічна оснащеність банку, та ін. Інакше кажучи, банківську інформацію становлять будь-які відомості про банк і його діяльність.

Особливість банківської таємниці як виду банківської інформації полягає в тому, що вона, відноситься до об’єктів, обмежених в обороті, тобто до тих, які можуть належати певним учасникам обороту або знаходження яких в обороті допускається по спеціальному дозволу. Банківська таємниця є видом банківської інформації, що, у свою чергу, є видом такого об’єкта цивільних прав як інформація. На цій підставі можна зробити висновок, що банківська таємниця є специфічним підвидом інформації.

Як і будь-який інший предмет цивільних прав, банківська таємниця має свого власника, який вправі володіти, користуватися й розпоряджатися нею за своїм розсудом. Варто погодитися з А.Ю. Вікуліним, що при вирішенні будь-яких питань, пов’язаних з порядком правового захисту відомостей, що становлять банківську таємницю, повинен в обов’язковому порядку застосовуватися Закон “Про інформацію” поряд і у взаємозв’язку із Законом “Про банки й банківську діяльність” відповідно до правила про співвідношення загальних і спеціальних норм.

Деякі автори вважають банківську таємницю різновидом комерційної таємниці. Наприклад, М.В. Гвирцман вважає, що банківська таємниця є специфічним видом комерційної таємниці. Як аргументи названий автор приводить склад банківської таємниці й відзначає, що розглянутий правовий режим складається, “по-перше, з таємниці самого банку як самостійного суб’єкта господарських відносин і, по-друге, із сукупності комерційних таємниць клієнтів, у які банк посвячений в силу наявності договірних відносин з ними”.

Безумовно, що комерційна й банківська таємниці мають багато спільного, однак, на наш погляд, між банківською й комерційною таємницями існує й чимало розходжень, які дозволяють відмежувати ці категорії.

По-перше, режим банківської таємниці виникає автоматично в результаті укладення з банком договору на надання яких-небудь банківських послуг і не вимагає прийняття якого-небудь додаткового рішення, а комерційна таємниця потребує спеціально оформлених локальних актів.

По-друге, встановлення режиму банківської таємниці – це обов’язок кредитної організації, за порушення якої службовці кредитної організації несуть відповідно до законодавства відповідальність, а встановлення режиму комерційної таємниці – право керівника юридичної особи або приватного підприємця, яким вони можуть і не скористатися

По-третє, банківська таємниця охороняється під загрозою відповідальності в силу закону, і її надання завжди носить примусовий характер, а охорона й надання комерційної таємниці стимулюється одержанням від її можливого прибутку.

По-четверте, “комерційна таємниця може бути надана за плату, у той час як купівля-продаж банківської таємниці завжди протизаконна”. Юридична особа в будь-який момент вправі розсекретити відомості, що становлять його комерційну таємницю, у будь-якому обсязі й розпоряджатися нею на власний розсуд, у тому числі й продати.

По-п’яте, комерційна таємниця є інститутом приватного права, тоді як банківська таємниця являє собою комплексний інститут, що носить як приватноправовий, так і публічно-правовий характер. Названі обставини дають підстави включати публічні правові відносини, які виникають із приводу банківської таємниці, у предмет фінансового права.

Зазначені особливості правового режиму банківської таємниці дозволяють зробити висновок про те, що банківська таємниця має особливий правовий статус, що не зводиться до жодного з раніше відомих правових режимів інформації.

Таким чином, правовий режим банківської таємниці, на погляд автора, являє собою особливий самостійний правовий режим інформації, що володіє обмеженим доступом, і цей режим не зводиться до жодного з раніше відомих правових режимів інформації.

Питання для самоконтролю

1. Технологічна специфіка криміногенних процесів у сфері економіки як підґрунтя формування кримінологічних понять «економічні злочини» і «злочини у сфері економіки»: співвідношення, матеріально-правові ознаки визначення складових структуроутворюючих елементів змісту цих понять.

2. Елементи змісту поняття «економічні злочини»

3. Чи можливе виділення злочинів в сфері підприємницької діяльності в окремий розділ ККУ ?

4. Проаналізуйте та обґрунтуйте важливість методичних засад дослідження ознак предмета посягання злочинів у сфері економіки?

5. Які існуть проблемні аспекти щодо визначення критеріїв обчислення матеріальної шкоди у складах злочинів у сфері господарської діяльності?

6. В чому полягає проблема нарахування доходу згідно ст. 202 ККУ (порушення порядку зайняття господарською та банківською діяльністю)?

7. Проблемні питання коректності назви ст. 223 Кримінального кодексу України?

8. Які особливості банківської таємниці як предмету кримінально-правової та іншої правової охорони?

Рекомендована література

1. Попович В.М. Теорія детінізації економіки. Ірпінь – 2001. – 524 с.

2. Національна безпека України 1994 – 1996 рр. // Наукова доповідь НІСД. – К., 1997. – 196 с.

3. Коваленко О., Филонов В. Курс лекций по криминалогии и профилактике преступлений. – Донецк, 1995. – 317 с.

4. Попович В.М. Проблеми кваліфікації “відмивання” фіктивних коштів // Матеріали конференції з проблем боротьби з відмиванням грошей. – К.: Мін. юстиції України, 1993. – С. 17 – 21.

5. Попович В.М. Правові основи банківської справи та її захист від злочинних посягань. – К.: Правові джерела, 1995. – 325 с.

6. Попович В.М. Транснаціональна злочинність в сфері фінансово-господарської діяльності // Стратегія і досвід боротьби з організованою злочинністю і нелегальним наркобізнесом. – К.: РВВ МВС України, 1995. – С. 86 – 97.

7. Рогов Н. Экономика и преступность. – Алма-Ата: Казахстан, 1991. – 159 с.

8. Синилов Г., Головин С. В борьбе неправедных миллиардеров // Экономика и жизнь. – 1990. – №34. – С. 14.

9. Закалюк А.П. Курс сучасної української кримінології т.2. – К – 2007. – с. 97-116.

10. Кальман А.Г., Христич І.О. і др. Злочинність у сфері економіки: проблеми прогнозування, планування та координації заходів протидії. – Харків – 2005. – с. 19-26.

11. Матусовский Г.А. Экономическая преступность: Криминалистический анализ. – Х.: Консум. 1999.- с. 32.

12. Горелов А. Об обосннованости выделения предпринимательских преступлений // Уголовное право. – 2002. – №4. – с. 12 – 13.

13. Мочкош Я. Методичні засади дослідження ознак предмета посягання злочинів у сфері економіки // Право України. – 2002. – №9. – с. 56 – 60.

14. Берзін П.С. Методика обчислення матеріальної шкоди у злочинах у сфері господарської діяльності: кримінально-правове дослідження // Кримінальне право України. – 2006. – № 1. – С.126 – 128.

15. Васильева Я. Проблема исчисления дохода по статье 171 УК РФ (незаконное предпринемательство) // Уголовное право. – 2003. – №1. – с. 13 – 14.

16. Щавінський В. Теоретичні міркування щодо назви статті 223 Кримінального кодексу України // Підприємництво, господарство і право. – 2002. – № 6. – С.87 – 89.

17. Голубьев С. Банковская тайна как предмет уголовно-правовой и иной правоохоронной охраны // Уголовное право. – 2003. – №1. – с. 92 – 94.