3.1.3. Судовий прецедент як засіб розв’язання проблем прогалин та протиріч кримінального законодавства: аргументи за і проти.

Розглядаючи джерела кримінального права країн континентальної та англосаксонської системи кримінального права ми побачили: тенденції декодифікації кримінального законодавства в країнах романо-германської правової сім’ї, де правова система традиційно носила формалізований характер і навпаки – в країнах англо-американської правової сім, ми побачили тенденції відходу від прецедентної системи права до формування відповідної законодавчої бази, як основи розв’язання кримінально-правових відносин та посилення тенденцій посиленої внутрідержавної критики щодо поширювального тлумачення законів і відмова від суб’єктивно-поширювальної форми тлумачення законів під тиском «сильної критики» [22, с. 32] юридичної громадськості. Причин багато такого розвитку правотворчих і правозастосовчих процесів, як у нормалізовані, так у прецедентній системах права.

Щодо романо-германської формалізованої системи права, то на процеси її декодифікації, насамперед, вплинули міжнародне кримінальне законодавство, що виникло з різноманітних конвенцій, міждержавних та міжнародних угод, які укладалися між державами формалізованої та прецедентної систем права, а також на підставі конвенцій і угод таких міжнародних організацій як Ліга Націй, ООН та її структурних утворень, у т.ч. міжнародних трибуналів, кримінального законодавства Ради Європи (РЄ), Європейського союзу (ЄС), Римського статуту Міжнародного Кримінального Суду. Відповідно, сучасні інтеграційні процеси підштовхують національне законодавство різних країн Європи до трансформації на більш загальних засадах. Мова йде про певну уніфікацію законодавства держав – учасників міжнародних інтеграційних процесів, на засадах примату міжнародних норм над національними. Тобто, ми спостерігаємо еволюційний процес накопичення міжнародного кримінально-правового матеріалу, у тому числі і під впливом країн-учасниць з традиційно англо-американською системою прецедентного права. В цьому контексті під впливом різних юридичних, ідеологічних і навіть суто комерційно-коньюктурних поглядів на принципи, етапи та рівні розвитку права виникають позиції, що: …абсолютний суверенітет закону в державах романо-германської правової сім’ї є фікцією і що поряд з ним існують й інші джерела права, а закон має смисл лише у єдності з ними; на континенті має місце поступове послаблення віри у закон; у законі вбачають все більше тільки вираження загальних принципів, які надають «великого простору» для тлумачення, вна­слідок чого постійна судова практика все виразніше стає само­стійним джерелом права; сьогодні відмінність між тією чи іншою правовою сім’єю полягає у тому, яке саме з правових джерел переважає над іншим; такого ж юридичного устрою, який віддавав би перевагу виключно одному з джерел права і нехтував іншими, не існує; в Євро­пейському Співтоваристві фактично визнано прецедентний харак­тер рішень Суду ЄС та їх статус як найважливішого джерела європейського права; ... з гіркотою мусимо нагадати – згідно з Конституцією України Верховний Суд України не має такого права [5, с. 70].

Далі М.І. Хавронюк відзначає, що в Україні, інших країнах СНД «… існує також можливість запозичення певних елементів прецедентної системи права, – так, – А.В. Наумов прогнозує, що в Росії роль судового прецеденту буде підвищуватися: суди отримають право офіційно посилатися на рішення Верховного Суду у конкретних справах як на прецедент тлумачення кримінально-правової норми, що ними застосовуватиметься, а такі українські провідні вчені, як В.Я. Тацій і Ю.М. Грошевий вважають цілком правильною правозастосовчу практику Верховного Суду України, коли рішення судів скасовуються як такі, що суперечать тому тлумаченню закону або окремих його положень (нерідко розширених), які містяться в тій чи іншій постанові пленуму» [5, с. 68-74].

Можливо запозичення елементів прецедентного права Україною та іншими країнами СНД і буде мати місце, бо мотивацій до такого розвитку подій дуже багато – від елементарної кон’юнктури сподобатися, до конкретно політично-кланового замовлення, коли певному олігархічно-політичному клану забажається підмінити не дуже підходящий для вождів-олігархів закон на розширене тлумачення закону і рішення Верховного чи Конституційного суду. Щодо постанов Пленуму Верховного суду, які здійснюють тлумачення в межах закону і не у зв’язку з конкретною справою, а узагальнення судової практики – це необхідна робота. Щодо розширеного тлумачення закону чи підбору певних прецедентів для вирішення конкретних справ це розширити можливості до «рейдерства» в кримінальному праві та корупціонізації судів.

Щодо вищезазначеної «фікції абсолютного суверенітету закону», «послаблення на континенті віри у закон», «прецедент ний характер рішень Суду ЄС як найважливіше джерело Європейського права», слід сказати, що в умовах, коли проходить процес формування ЄС і його правової системи, то говорити, що може бути надана перевага формалізованій чи прецедент ній системі права не коректно з таких причин.

Перша – і основна, це те, що сьогодні накопичення міжнародного кримінально-правового матеріалу (як в межах ЄС, так і в межах різних міжнародних утворень під егідою ООН) знаходиться в процесі формування як з джерел формалізованої, так і прецедентної системи пава.

Друга – зараз у ЄС, як і в інших міждержавних і міжнародних формувань немає необхідного масиву кримінально-правового матеріалу навіть для системної інкорпорації, не говорячи про кодифікацію прийнятих норм.

Третя – невдала спроба прийняти Конституцію ЄС показала, що законодавчий процес навіть на такому високому рівні узагальнення як загальновизнані конституційні положення є не простим, а прийняття міжнародних кримінальних законів, і тим більше Кодексів, є ще складнішим. На це пройде не одне десятиліття. Однак, у нас не має сумніву, що розвиток права, а з ним і законодавства рухається до формалізованої, а не прецедентної системи права. Не зважаючи на ситуативні процеси декодифікації кримінального законодавства в країнах романо-германської правової системи не відступилися від принципів «верховенство закону», принципів «законності» та «правової держави», бо людство ці принципи вистраждало від Сократа, Платона, Аристотеля, які вважали, що добре коли правитель розумний, а якщо ні – то обмежити його свавілля може лише закон. Платон стверджував, що «… люди мають робити супротив будь-якому тяготінню, нахилу, окрім вимогам закону» [23, с. 411]. І в цьому аспекті практика розвитку людства, держави і права показала необхідність обмеження держави її органів правовими приписами, закріпленими у формі закону. Особлива процедура прийняття законодавчим органом закону це не «фікція» [5, с. 74], а свого роду «затвердження» закону, розробленого відповідними фахівцями, завізованого у багатьох відомствах, підданого експертизі у галузевих науково-дослідних установах, науково-експертному управління і профільних Комітетах Верховної Ради. За такою процедурою лобізм, безумовно, можливий, але прийняти рейдерське рішення, яке завтра стане прецедентом у Верховній Раді важче, ніж у будь-якому, у т.ч. і Верховному чи Конституційному судах. Розуміючи це, Конституції чи Кримінальні кодекси континентальних Європейських країн, визначили: «Спроба суддівського заповнення прогалин у праві суворо заборонена, принципом «nulla poena sine lege» (абз. 2 ст. 103 Конституції ФРН), що виключає аналогію при вста­новленні, виборі чи посиленні міри покарання. «Під диктовку законодавця» існує і податкове право, яке також не можна змінювати, а тим більше застосовувати і створювати за аналогією. Стаття 7 Декларації Прав людини і громадянина встановлю «караність діянь встановлюється лише законом». Ст. 11-5 КК Франції приписує неприпустимість поширювального тлумачення закону і, якщо відхилення є, то це поганий приклад держави для своїх громадян – приклад правового нігілізму.

Щодо прецедентного права, то римське право у своїх початкових формах мало саме прецедентний характер – воно являло собою і «право суддів» – постанови преторів, інших посадових осіб, які вирішували конкретні життєві ситуації. Лише потім в результаті діяльності великих римських юристів запрацювали думка, розум, почали вироблятися нормативні узагальнення, принципи, чіткі юридичні конструкції, встановлюватись адекватна юридична термінологія. У середні віки, в результаті праці глосаторів, які тлумачили положення римського права, ці положення затвердились у правосвідомості юристів Нового часу і врешті-решт у виді нормативних узагальнень втілились у законах.

Незважаючи на відому консервативність юристів взагалі, а тим більше юристів Англії та інших країн з прецедентною системою права, як ми відзначали вище при розгляді джерел права, саме в поступовому переході прийняття законів працює думка юристів Англії і особливо США. Громіздкість, суб’єктивізм критика за поширювальне тлумачення «норм» прецедентного права, перехід від нього до «нормального», «правильного» тлумачення [22, с. 32], а врешті решт і до формалізованої системи права процес об’єктно закономірний, і, рано чи пізно, відбудеться. Хоча суб’єктивістські підходи до необмеженого ситуативно-необхідного тлумачення прецеденту безумовно зручно для держав-фаворитів. Можна необмежено втручатися, майже як на законних підставах, у внутрішні справи будь-яких держав. Під подвійними стандартами «правильного» чи «нормального» тлумачення «світових загроз» своїм «природнім» правом і інтересом можна піддати бомбардуванню суверенні країни, судити керівників цих країн до страти, проповідуючи про не гуманність смертної кари як виду покарання. Навряд чи є сенс Україні рухатися у зворотному напрямі до прецедентів, порушувати фундаментальні принципи теорії права, правової держави, які водночас пропонується закріпити у окремому розділі КК [5, с. 484-516]. Поряд з цим, на переконання М.І. Хавронюка, закони мають створювати ті, хто найбільше розуміється у цьому. Як нами вже відзначалось, вчений вважає, «що прийняття законів парламентом є фікцією: адже закони насправді – це результат розумового процесу, а він не може бути властивий парламенту як такому; отже, закони створюють парламентарі за допомогою відповідного постійного парламентського персоналу науково-аналітичних, юридичних підрозділів, комітетів, поміч­ників, а також юридичних навчальних і наукових установ і окре­мих фахівців у галузі права. Так само, на думку вченого, могли б створювати судові прецеденти, які б стали ще одним офіційним джерелом права, і судді Верховного Суду України – знову ж за допомогою відповідного персоналу та інших знавців права і це не вельми порушило б принцип розподілу влад та було б логічним надання парламенту права офіційного тлумачення прий­нятих законів [5, с. 74].

Вище ми відзначили свою позицію про особливу процедуру, її учасників і систему розробки та прийняття закону. Якщо це результат розумового процесу розробників, експертів, то чому опрацювання закону парламентарями «не може бути властивий парламенту» не зрозуміло. На наше переконання «розумовий процес» на всіх стадіях проходження закону є у всіх учасників, як правило, однаковим. Різниця лише в тому, що ця процедура порівняно із запропонованою правотворчою процедурою суддів є більш прозорою, публічною і дає менше шансів для прецеденто-рейдерства інших корупційно-мотивованих прецедентів, які б автоматично стали руйнівним джерелом кримінального права. Даючи високу оцінку пропозиціям шановного М.І. Хавронюка щодо закріплення принципів у окремих нормах КК України маємо наголосити про неприпустимість порушення принципів взагалі (інакше провокуємо правовий нігілізм), як і про неприпустимість порушення принципу «розподілу влади» на судову, виконавчу і законодавчу. Образно говорячи, принципи – це аксіоми, вистраждані і окроплені кров’ю людства. Їх недотримання призведе до регресу, поглиблення причин та умов корупції, відтворення зловживань і навіть нової крові. Тому, високо оцінюючи великий доробок високопрофесійного вченого не можна погодитися, що «… введення судового прецеденту не вельми порушило б принцип розподілу влад» [5, с. 74]. Порушення, як і вагітність жінки або є, або немає. Таке порушення зазначеного принципу продукує порушення ще декілька фундаментальних принципів теорії кримінального права (законності, правової держави, верховенства закону тощо) з усіма негативними наслідками що витікають з цього. Відповідно «категорія» вельми у розглянутому контексті не така безбідна і є явно не переконливим, або принаймні не самодостатнім аргументом щодо введення прецеденту та розширеного тлумачення закону. Незважаючи на вельми непереконливі аргументи розглянутої пропозиції ми розуміємо, що в наш кон’юнктурно-комерційний час на певне соціальне замовлення було прийнято багато доктрин, доленосних рішень, законів, які були ще менше аргументовані. Однак, які є підстави повторювати такі серйозні помилки. Вони є із категорії тих помилок, що призвели до руйнації економіки, моралі, багатократного зростання злочинності, «перекачки» багаторічних трудових заощаджень населення у «закрома» доморощених олігархів, зростання інертності до рівня депопуляції населення і багато інших суспільно-небезпечних наслідків, юридичну оцінку яких буде обов’язково дано. Однак, як це буває у нашій «правовій державі» оцінку й уроки ми зробимо заднім числом.

Водночас, виходячи з практики прийняття нового Кримінального кодексу України (можливо із значними прогалинами і певними протиріччями), маємо відзначити високу правову культуру вітчизняної науки кримінального права. Незважаючи на існуючі «поради-вимоги» всіляких радників з приводу гармонізації імплементації, де формалізації й прямої дії законів, кримінально-правова наука не допустила декодифікації кримінального законодавства за прикладом європейських цивілізованих країнах традиційно-формалізованої системи права, де кримінально-правові норми опинились у тисячах законодавчих актах самих різних галузей права. Пройшовши етап нової кодифікації кримінального законодавства в умовах зміни соціально-економічної формації ми можемо з певних питань бути прикладом для так званих цивілізованих країн. Водночас, беручи на озброєння їх досягнення нам навряд чи варто сходити із стратегічного напряму, розвитку кримінального права в основі якого лежить подальше утвердження фундаментальних принципів кримінального права, які є запорукою досягнення законності і побудови, а не «розбудови» правової держави.

Питання для самоконтролю

1. Наведіть перелік прогалин у Загальній частині КК України, порівняно з КК країн СНД та КК країн Континентальної Європи?

2. Які ви знаєте фактори зростання транснаціональної злочинності і гармонізації національного і міжнародного кримінального законодавства?

3. Назвіть українських компаративістів правників та компаративістів з кримінального права.

4. Назвіть принципи теорії права, що пропонуються включити у Загальну частину КК України?

5. Чи є прогалиною КК загальні положення про кримінальну відповідальність, якщо так, то які конкретно?

6. Назвіть хто з українських вчених досліджував правила кваліфікації злочинів?

7. ЧИ потрібно у КК України включити правила кваліфікації, якщо потрібно, то в яку частину Загальну чи Особливу?

8. Які аспекти порядку кваліфікації злочинів слід включити у КК, в яку частину?

9. Що таке юридична і фактична помилка?

10. Назвіть сутність, види, підвиди та власні приклади помилки і аргументацію щодо необхідності її фіксації у окремій нормі КК України чи у спеціальній нормі про кваліфікацію злочинів?

11. Як слід кваліфікувати діяння за КК Сан-Маріо, ФРН, Норвегії та КК України при встановленні фактів «реторсії» у справах приватного звинувачення про образу?

12. КК України щодо інституту медіації.

13. Кримінально-правова реституція, інститут приватного обвинувачення, що означають ці категорії і до якої галузі права їх відносять в Україні і за кордоном?

14. Стан розробки термінологічного розділу КК у кримінально-правовій науці України.

15. Якими є завдання принципів теорії права та чи слід їх включати в КК України?

16. Визначте сутність та структуру правил кваліфікації злочинів, запропонованих вченими для включення в КК України. Дайте оцінку щодо повноти включення в проекти норм КК обставин, що впливають на кваліфікацію тих чи інших діянь.

17. Дайте оцінку статті 25-1 КК України щодо невинного заподіяння шкоди (випадок), її співвідношення з юридичною та фактичною помилкою?

18. Дайте Вашу оцінку проекту пропозиції щодо законності вчинення «опору», «злісної непокори» та іншим формам непокори представнику влади, в контексті існуючих принципів теорії права та суспільно-небезпечних наслідків щодо провокування і розширеного відтворення соціально-вибухових конфліктів у суспільстві.

19. Дайте оцінку та аргументуйте свою позицію щодо доцільності (недоцільності) розширення кола норм по справам приватного обвинувачення.

20. ЧИ впливають на кваліфікацію злочинів категорія «вина», «форми вини», «обопільна вина», «невинне заподіяння шкоди», інші суміжні категорії, що впливають на кваліфікацію злочинів та чи слід їх включати у проект ст. 2-2 КК України.

21. Дайте характеристику проекту ст. 25-3, прокоментуйте її структуру, своє відношення щодо доцільності (недоцільності) включення в проект цієї норми і у проект ст. 2-2 таких категорій як «вина». «форми вини», «обопільна вина», «провокуюча вина», «необережна вина».

22. Що таке кримінально-правова реституція, які є її форми, як вона впливає на кваліфікацію злочинів при медіації чи обопільній вині?

23. Співвідношення форм кримінально-правової реституції з покаранням за нанесену шкоду та забезпеченням безпеки потерпілого.

24. Охарактеризуйте тенденції, що намітились в романо-германській та англо-американській системі кримінального права.

25. Визначте співвідношення формалізованої, прецедентної та міжнародної конвенційної системи кримінального права.

26. Назвіть причини і ознаки прогресу чи регресу у процесі декодифікації кримінального законодавства в країнах континентальної Європи.

27. Дайте характеристику тенденцій. Що відбуваються в англо-американській системі права, визначте причини, позитив чи негатив цих процесів.

28. Охарактеризуйте співвідношення тенденцій формалізованої і прецедентної системи права. Ці процеси свідчать про вищий або нижчий ступінь розвитку зазначених кримінально-правових систем.

29. Прийняття законів парламентом України, як і суверенітет законів у країнах континентальної системи кримінального права – це фікція?

30. Впровадження судового прецеденту рух вперед який не порушує ні конституційні, ні будь-яких інших принципів теорії права?

Рекомендована література:

1. Попович В.М. та ін. Міжнародні економічні відносини: кримінологічний аспект. – К.: Правові джерела, 1997. – 167 с.

2. Попович В.М. та ін. Організаційно-правове забезпечення боротьби з відмиванням доходів незаконного походження: Монографія. – Київ, 2001. – 138 с.

3. Баулін Ю.В. Передмова до книги М.І. Хавронюка: Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації. – К.: Юрисконсульт, 2006. 1048 с.

4. Берзін П.С., Дудоров О.О., Яценко С.С. Довгоочікуване досягнення вітчизняної кримінально-правової компаративістики // Кримінальне право України. – 2006. – №5. – С. 54-67.

5. Хавронюк М.І. Кримінальне законодавство України та інших держав континентальної Європи: порівняльний аналіз, проблеми гармонізації. Монографія. – К.: Юрисконсульт, 2006. – 1048 с.

6. Шемчушенко Ю.С. Гармонізація законодавства України з міжнародним Європейським правом // Європа, Японія, Україна: шляхи демократизації правових систем. – К., 2000. – С. 9.

7. Опришко В.Ф. Проблеми зближення Європейського права із законодавством України // Європа, Японія, Україна: шляхи демократизації правових систем. – К., 2000. – С. 38.

8. Коржанський М. Визначення окремих понять у КК України // Право України. – 2002. – «10. – С. 83.

9. Тихий В.П. Уголовное право Украины и международное право // Mokso darbi, Teise. – Vilmus. – 2005. – №54. – S. 143-149.

10. Тарарухин С.А. Квалификация пре ступлений в судебной и следственной практике. – К., 1995.

11. Навроцький В.О. Теоретичні проблеми кримінально-правової кваліфікації: Монографія. – К., 1999.

12. Коржанський М Й. Кваліфікація злочинів. – К., 2002.

13. Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. М.І. Мельника, В.А. Кліменка. – К., 2004. – С. 121.

14. Кримінальне право України. Загальна частина / За ред. П.С. Мати шевського, П.П. Андрушка, С.Д. Шпаченка. – К., 1997. – С. 184.

15. Михайловский Г.В. Очерки философии права / Философия уголовного права. – СПб., 2004. – С. 329.

16. Збірник статистичних даних про стан здійснення правосуддя у 2003-2004 рр. – К., 2005. – С. 30.

17. Навроцький В.О., Тростюк З.А. Тлумачний словник (Особливої частини Кримінального законодавства України). – Львів, 1997. – С. 4.

18. Хохлова І.В., Шемякова О.П. Кримінальне право зарубіжних країн. – Київ: Центр навчальної літератури.. 2006. – 256 с.

19. Нерсесянц В.С. Філософія права. – М.: Норма, 1997. – 652 с.

Тема 3.2. Компаративісти України про кримінальну відпо­відальність юридичних осіб за Кримінальним законодавством країн Континентальної Європи та концепції щодо її впровадження у Кримінальний кодекс України.

3.2.1. Суб’єкт злочину за кримінальним законодавством різних країн.

3.2.2. Кримінальна відповідальність юридичних осіб: аргументи за і проти.

3.2.3. Особливості покарання юридичних осіб за кримінальним законодавством окремих країн.

3.2.4. Методологічні, етимологічні та праксеологічні засади покарання чи накладення адміністративного стягнення юридичних осіб.