4.2.4. Проблеми розмежування одержання хабара від проявів корупції та невиконання службовою особою своїх повноважень і обов’язків.

Як відзначає В. Барков [5], у кримінальному праві залишається спірним питання про ступінь конкретності опису і визначення ознак поводження посадової особи, за яке може бути отриманий хабар. Чи припускає склад хабарництва одержання винагороди за цілком певну дію або бездіяльність, або одержання хабара буде й за умови, що поводження заздалегідь не обговорюється, а винагорода дається з метою надати вигідне становище службовою особою для хабародавця ?

На думку Б.В. Волженкіна: “Одержання хабара при обговореному наступному поводженні посадової особи за покровительство або потурання характерно для корумпованого апарата державних і муніципальних органів... злочинні угруповання таким чином, беруть на утримання чиновників, обґрунтовано вважаючи, що при необхідності останні будуть діяти в інтересах хабародавців”

Вирішення питання про визнання або невизнання злочином, передбаченим ст. 368 КК, одержання посадовою особою матеріальної винагороди при відсутності “побажань” до його наступного службового поводження, дозволить відмежувати хабарництво від інших проявів корупції. Закон України.

В постанові ПВС №12 від 7 жовтня 1994р. “Про судову практику у справах про хабарництво” зазначено: “Одержання службовою особою незаконної винагороди від підлеглих чи підконтрольних осіб за покровительство чи потурання також слід розцінювати як одержання хабара”. На думку А.С. Горелика: “… це правильно, але створює значні труднощі на практиці, тому що зазначені поняття досить розмиті, не є чітко юридично визначеними”

Важливе значення займає визначення місця службового поводження посадової особи, за яке може бути отриманий хабар у структурі складу злочину, передбаченого ст. 368 ККУ. На нашу думку, воно характеризує обстановку досліджуваного посягання. На думку А.Н. Трайніна, значення обстановки полягає у врахуванні “...взаємовідносин діючих осіб і загальної атмосфери, що характеризує вчинений злочин”. Хабар посадова особа одержує в обстановці, коли хабародавець зацікавлений у певному поводженні чиновника або бажає йому “віддячити” за дії з використанням службового становища. Причому про хабар мова може йти тільки в тому випадку, якщо його предмет отриманий за використання посадових повноважень, а не за будь-яке поводження, так чи інакше пов’язане зі службовою діяльністю суб’єкта.

“Обстановка вчинення злочину, - пише А.В. Наумов, - це ті об’єктивні умови, при яких вчиняється злочин. Обстановка здійснення злочину може безпосередньо вплинути на наявність суспільної небезпеки діяння і її ступінь”. Одержання посадовою особою цінностей матеріального характеру при відсутності подібної об’єктивно вираженої зацікавленості може виступати як дисциплінарна провина, що посягає на інтереси служби. Ступінь негативного впливу на об’єкт в останньому випадку не "дотягує" до суспільної небезпеки, яка властива злочину.

Допускаючи в ч. 1 ст. 368 КК можливість не конкретизації вчинених або яких мається на увазі дій (бездіяльності) посадової особи, законодавець дезорієнтує правозастовний орган, що може призводити до помилок у кваліфікації.

Зв’язок між одержанням предмета хабара й потрібною службовою поводінкою винуватого повинен мати об’єктивний характер, а не існувати, наприклад, лише у свідомості особи, яка передає винагороду.

Що стосується міжнародного досвіду, то за законодавством США одержання хабара за призначення на посаду є обставиною, що обтяжує відповідальність. КК ФРН передбачає відповідальність як за хабарництво (§ 332), так і за незаконне стягнення зборів (§ 352). КК Естонії не тільки розрізняє одержання хабара (ст. 164) і отримання посадовою особою винагороди (ст. 166 і), але й передбачає спробу відмежування злочинного прояву корупції від дисциплінарної провини. Отримання посадовою особою винагороди тягне кримінальну відповідальність тільки в тому випадку, якщо це “...спричинило заподіяння значної майнового шкоди або інші тяжкі наслідки для охоронюваних законом прав і інтересів особи, держави або місцевого самоврядування, або винуватий за таке ж діяння притягався до адміністративної відповідальності”.

Наявність такого виду хабара, як за покровительство чи потурання по службі, розмиває сутність досліджуваного злочину і не сприяє боротьбі з корупцією кримінально-правовими засобами. Враховуючи все вище сказане, пропонуємо вирішити питання про підстави й умови криміналізації одержання чиновником незаконної винагороди при відсутності ознак хабарництва.

Основні проблеми відповідальності за умисне невиконання службовою особою своїх повноважень досліджує А. Стренін [6]. Він зазначає, що у своєму розвитку законодавство, що передбачає відповідальність за злочини у сфері службової діяльності, пройшло певний етап від казуїстичного типу відповідальності за злочини, вчинені посадовими особами у зв’язку з виконанням ними своїх службових обов’язків, до розробки таких складів злочинів, що передбачають відповідальність посадових осіб за діяння, вчинені ними у зв’язку з використанням свого службового становища.

Проф. Д.Д. Доіджашвілі ставив питання про віднесення умисної бездіяльності, при прямій вказівки закону, який зобов’язує посадову особу здійснювати визначенні дії, які стосуються перевищення службових повноважень.

Фактично Д.Д. Доіджашвілі розглядав питання про те, як кваліфікувати умисну бездіяльність посадової особи? Що це буде – використання посадовою особою своїх службових повноважень або перевищення службових повноважень?

Наприклад, слідчий, проводячи розслідування дорученої йому кримінальної справи, може навмисно не встановлювати всіх обставин вчиненого злочину або проводити його неналежним чином.

Інший приклад – посадова особа, що здійснює видачу дозволів, ліцензій на право займатися певною діяльністю, не видає цей дозвіл, хоча підстав для відмови й затримки у видачі в нього немає. Отже, видати цей дозвіл посадова особа зобов’язана (тобто зобов’язане зробити встановлені дії певним чином, що входять у повноваження саме цієї посадової особи).

При розгляді даного питання з точки зору правовідносин “посадова особа – підприємець або комерційна організація” дії посадової особи якоюсь мірою підпадають під ознаки складу злочину, передбаченого ст. 206 ККУ, яка передбачає відповідальність за протидію законній господарській діяльності. Але тоді як бути громадянам, які не одержують відповідного дозволу, наприклад, водійського посвідчення, що дає право на водіння автомобіля, ліцензії на зброю, закордонні паспорти й т.д., тобто в тих випадках, коли посадова особа навмисне порушує права громадян, перешкоджає видачі названих документів?

Даними діями наноситься шкода нормальної діяльності органів влади й місцевого самоврядування. Дії відносяться до умисних, тому що посадова особа розуміє, що не вчиняє певні дії, які зобов’язано вчинити, і розуміє, що зазначені дії суперечать інтересам служби й що його діями наноситься істотна шкода інтересам держави й громадян.

У випадку якщо особа навмисне не виконує свої функціональні обов’язки, не можна говорити про використання посадовою особою своїх службових повноважень, тому що повноваження посадової особи саме й полягають у виконанні їх.

При умисному невиконанні посадовою особою своїх службових обов’язків, при прямому приписі в нормативно-правових актами виконати їх і виконати належним чином, не можна говорити про використання посадовою особою своїх службових повноважень. Скоріше треба говорити про невикористання посадовою особою своїх службових повноважень, а отже, навмисне невиконання посадовою особою своїх службових повноважень не може бути формою зловживання посадовими повноваженнями.

Деякі КК держав колишнього СРСР умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків виділяють у самостійний склад злочину, при цьому в цих кодексах залишається також і такий склад, як зловживання посадовими повноваженнями.

Умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків окремо виділено в самостійні злочини в КК Республіки Казахстан, КК Республіки Узбекистан, КК Латвійської республіки і в КК Республіки Білорусь, що також підтверджує необхідність перегляду й коректування в системі злочинів в сфері службової діяльності.

Таким чином, пропонуємо доповнити КК статтею 364¹, яка передбачає відповідальність за умисне невиконання посадовою особою своїх службових обов’язків, виклавши її наступним чином: “Умисне невиконання посадовою особою своїх службових повноважень чи умисне виконання своїх службових повноважень неналежним чином, якщо це діяння заподіяло істотне порушення законних прав та інтересів громадян, організацій, а також інтересам суспільства та держави”.