2.1.1. Проблеми імплементації норм міжнародного кримінального права в законодавство України.

2.1.2. Декодифікація кримінального законодавства в країнах традиційно-формалізованої системи права та проблеми гармонізації з ним кримінального законодавства України.

2.1.3.  Тенденції щодо формалізації кримінального права в країнах з традиційно прецедентною системою права.

2.1.4. Формування Загальноєвропейського міжнародного криміналь­ного законодавства.

2.1.1. Проблеми імплементації норм міжнародного кримінального права в законодавство України.

Проблема взаємодії міжнародного та національного кримінального права набуває особливої актуальності на тлі глобалізації транснаціональної злочинності та тероризму, кроками світової спільноти щодо протидії цим явищам. У цьому зв’язку ми спостерігаємо активне формування міжнародного кримінального права й подальший розвиток системи міжнародної кримінальної юстиції у формі міжнародних трибуналів ООН та Міжнародного Кримінального Суду (далі МКС), створеного на установчій конференції в Римі в 1998 р. Станом на квітень 2003 р. Римський Статут МКС підписали 139 країн і ратифікували 90.

Участь у відзначених міжнародних політико-правових процесах вимагає в Україні імплементації норм міжнародного кримінального права в українське законодавство. Вирішення цієї проблеми вимагає з’ясування таких питань: 1) наскільки є доцільною, можливою і необхідною така імплементація; 2) якою є припустима глибина і правові межі імплементації; 3) які можуть виникнути соціальні та правові загрози від трансформації норм внутрідержавного права з точки зору захисту прав і свобод українських громадян; 4) як це вплине на суверенітет країни та стан національної безпеки держави.

Щодо першого питання. Україні, як будь якій іншій країні не вигідно ігнорувати питання колективної безпеки від транснаціональної злочинності і тероризму. В цілому імплементація норм міжнародного права сприяє інтеграції у світогосподарські процеси, до певних меж не суперечить національним інтересам і національному законодавству. Необхідність імплементації норм міжнародного кримінального права в українське законодавство визначається двома факторами: перше – юридичним обов’язком держави щодо партнерського виконання взятих на себе міжнародно-правових зобов’язань; друге – національних кримінально-правових інституцій і потребами участі у боротьбі з міжнародними та транснаціональними злочинами, що загрожують інтересам всього світового співтовариства, загальному світовому порядку.

Щодо правових меж імплементації норм міжнародного кримінального права в національне законодавство то її слід проводити належним чином, не допускаючи безмежного, бездумного, механічного перенесення міжнародних норм на вітчизняний ґрунт, оскільки це може призвести до: втрати гарантій прав і свобод громадян; суверенітету країни; провокації міжнародного тиску, інших непередбачуваних наслідків.

Щодо меж імплементації норм міжнародного кримінального права в українському законодавстві, соціальних і правових загроз від безмежної імплементації для втрати прав і свобод громадян, ризиків щодо втрати суверенітету держави, загрози погіршення стану національної безпеки країни, то тут не все так просто як інколи це представляється. Водночас аналіз загально правових кроків України з зазначених питань свідчить, що перед прийняттям таких доленосних рішень поставлені нами вище питання практично не застосовуються.

Обґрунтовуючи юридичні обов’язки нашої країни щодо імплементації норм міжнародного права нерідко беззастережно декларується концепція примату міжнародного права над національним. Проте аналіз положень Конституції України показує, що концепція примату міжнародного права не є безперечною. Так, згідно ст. 1 Конституції України є суверенна незалежна держава, суверенітет якої згідно ч. 1 ст. 2 поширюється на всю її територію. Примат внутрідержавного права має конституційне обґрунтування у вигляді ст. 8 про Верховенство, вищу юридичну силу Конституції України і прямій її дії на всій території країни. Згідно ч. 2 ст. 9 Конституції України укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції можливе лише після внесення змін до неї. Водночас, слід мати на увазі, що ст. 157 Конституції забороняє зміни якщо вони скасовують чи обмежують права і свободи людини і громадянина або якщо вони спрямовані на ліквідацію незалежності України. Тобто, зміни до Конституції відносно видачі громадян внесеними бути не можуть. Таким чином, якщо виявляється суперечність між міжнародним договором України і її Конституцією, то приоритет надається Конституції на підставі її верховенства, вищої юридичної сили прямої дії на всій території України. Принцип верховенства положень Конституції допускає примат правил міжнародного договору відносно інших законів України, але знову лише в тій частині, що не суперечить Конституції. Тому при підготовці, підписанні і ратифікації таких угод, законів та інших міжнародних актів необхідно слідкувати, щоб вони не суперечили Конституції, інакше узяті на себе державою міжнародні зобов’язання утворять правову колізію.

Таким чином, межею імплементації норм міжнародного права є вищезазначені норми Конституції України, які встановлюють права і свободи громадян, суверенітет, незалежність і національна безпека держави, які згідно ст. 157 Конституції змінювати неможна. Тобто, всі органи держави, їх посадові особи зобов’язані дотримуватись принципу верховенства Конституції і концепції примату внутрідержавного конституційного права над міжнародним.

Відомо, що пріоритету принципів і норм міжнародного права перед національним не визнають багато країн Північної Європи, де норми міжнародного права мають не пряме застосування, а використовуються в «сумнівних випадках» і для тлумачення національних правових актів[1].

Щодо кримінально-правових потреб участі України у боротьбі з міжнародними злочинами слід мати на увазі, що міжнародне кримінальне право регулює відповідальність за найбільш тяжкі діяння, які вже інкорпоровані в українське кримінальне законодавство і зосереджені у розділі 20 УК України (ст. 436-447) «Злочину проти миру, безпеки людства та міжнародного правопорядку». До числа таких злочинів входять діяння, пов’язані з пропагандою, підготовкою і розв’язуванням агресивних воєн, розробленням, виробництвом, транспортуванням і збутом зброї масового знищення, екоцид, геноцид, застосування заборонених засобів і методів ведення війни, а також інші діяння, відповідальність за які передбачена Статутом МКС. Таким чином, потреби у повторній імплементації положень Статуту МКС за вказані міжнародні злочини, у нормах національного кримінального права немає.

В контексті цих проблем цікавою є публікація начальника відділу Російської правової академії Міністерства юстиції РФ, доктора юридичних наук О. Ведернікової, основні положення якої в рамках досліджуваної нами проблематики доцільно навести більш детально. Вчена відзначає, що деякі російські компаративісти зводять досліджувану проблему лише у пошуку технічних прийомів і способів здійснення (імплементації) норм міжнародного кримінального права в російському законодавстві. Тим часом механізм імплементації норм міжнародного права в національному законодавстві досить добре вивчений російськими фахівцями у області міжнародного права і є сукупністю спеціальних заходів, направлених на реалізацію міжнародних зобов’язань, що включають інкорпорацію, гармонізацію і уніфікацію міжнародного і національного права [2].

Зрозуміло, що проблема співвідношення міжнародного і національного кримінального права набуває особливої актуальності у зв’язку із збільшенням числа міжнародних актів, що містять норми кримінально-правового характеру, створенням міжнародних трибуналів, що діють під егідою ООН, а також Міжнародного Кримінального Суду (МКС), на засновницькій конференції в Римі у 1998 р., Росія підписала Римський Статут МКС, але як багато інших країн, включаючи США, Китай, Індію, Пакистан, Індонезію, Туреччину, Ізраїль, Єгипет та інші держави не ратифікувала його угледівши в даному акті суперечності з міжнародним правом і національним законодавством, а також загрозу національним інтересам своєї країни.

Така постановка питання виправдана у світлі подій, пов’язаних з міжнародною агресією проти Югославії і Іраку, що здійснювалася під гаслами боротьби з міжнародними злочинами і загрозою їх здійснення.

Щодо меж імплементації норм міжнародного права, то як і в Україні вони встановлені в принципі верховенства Конституції РФ, яка обмежує імплементацію норм міжнародного права лише однією важливою умовою – їх відповідності нормам Конституції. На думку Ведерникової О., уникнути суперечностей міжнародного права і Конституції РФ країна не повинна брати на себе міжнародні зобов’язання, що суперечать положенням Конституції.

Тим часом багато положень Статуту МКС суперечать нормам Конституції РФ, включаючи: а) передачу осіб суду (ст. 89), що суперечить ст. 61 Конституції РФ, яка гарантує, що «громадянин Російської Федерації не може бути висланий за межі Російської Федерації або виданий іншій державі»; б) неприпустимість посилання на посадове положення (ст. 27 Статуту), що припускає застосування Статуту до глав держав і урядів, членів уряду і парламенту, що суперечить ст. 91 і 98 Конституції РФ. які гарантують недоторканність Президента, членів Ради Федерації і Державної Думи; в) виключення з принципу «no bis in idem» (не можна судити двічі за одне і те ж діяння) (ст. 20 Статуту), що порушує ст. 50 Конституції РФ, яка не передбачає яких-небудь виключень з даного принципу.

На наш погляд, зміст даної статті не тільки суперечить Конституції РФ за формально-юридичними ознаками, але і викликає питання по суті викладених положень. Так, з тексту Статуту залишається неясним, за якими критеріями справ Суд припускає оцінювати цілі правосуддя в національних судах, ступінь його незалежності і неупередженості, а також відповідність «нормам належної законної процедури, визнаної міжнародним правом». Норми Статуту таких критеріїв не встановлюють, а тому створюють легітимні можливості для суб’єктивізму і політизування діяльності Суду. Ст. 17, що встановлює юрисдикцію Суду «коли ця держава не бажає або не здатна вести розслідування або порушити кримінальне переслідування належним чином», або «мала місце необґрунтована затримка з проведенням судового розгляду», «чи ж вона не в змозі здійснювати судовий розгляд ще з яких-небудь причин».

Наведені положення розширюють юрисдикцію Суду до неприпустимих меж, надаючи йому право виносити думки не тільки про ефективність національної системи правосуддя, але і всієї держави, її здатності здійснювати судову владу на власній території!

Всупереч заявленій в преамбулі прихильності цілям і принципам ООН, норми Статуту суперечать ряду загальновизнаних принципів міжнародного права, включаючи принцип невтручання у внутрішні справи держави, передбачений Статутом ООН. Очевидно, що винесення оцінок державі і його судовій системі саме по собі вже є втручанням у внутрішні справи держави, не кажучи про норму щодо вилучення кримінальних справ з юрисдикції національних судових органів, які невід’ємно володіють всією повнотою судової влади на території своєї держави.

Згідно ст. 1 Статуту, Міжнародний Кримінальний Суд «доповнює національні органи кримінальної юстиції». Однак, наведений вище аналіз норм статуту відображає дійсну роль Суду, який фактично стає «Наднаціональним», діє не паралельно, а замість національної судової системи, підриває незалежність судової влади, загрожує суверенітету держави. Прогнозуючи соціальні і правові наслідки імплементації таких норм міжнародного кримінального права, слід згадати практику діяльності раніше створених органів міжнародної юстиції, зокрема Трибуналів по колишній Югославії і Руанді. Відомо, що діяльність Трибуналу по Руанді закінчилася провалом, а діяльність Трибуналу по Югославії завершилася бомбардуваннями країни з метою добитися видачі Президента країни і інших керівників держави Міжнародному трибуналу. Це у результаті привело до остаточного розвалу держави. Виникає питання яке майбутнє може бути у країни, яка не маючи права висилити з країни пересічного громадянина в супереч власної Конституції видворяє насильно власного Президента за межі держави і передає Міжнародному суду? Це швидше схоже на зраду та порушення конституційних прав громадянина, ніж на співпрацю з міжнародною юстицією.

Проте, головний урок міжнародних трибуналів полягає в тому, що в їх діяльності виявилася можливість маніпулювати органами міжнародної юстиції. Спроби: розповсюдити норми міжнародного права на внутрідержавні конфлікти неміжнародного характеру, вторгнення в сферу юрисдикції національних судових органів, відсутність незалежності і неупередженості суддів, спроби вирішити внутрішньополітичні проблеми суверенних держав методами кримінального права.

Очевидно, що така модель міжнародної кримінально» юстиції не може відповідати інтересам безпеки держави і його громадян. Це добре розуміють американці. Використовуючи міжнародний трибунал по Югославії у грудні 2000 р. вони підписали Статут МКС, а в травні 2002 р. відмовилися від свого підпису, висловивши побоювання, що «суд може діяти політично упереджено по відношенню до американських громадян». А хіба у інших країн не може бути таких побоювань з приводу упередженої міжнародної юстиції, що працює під чільною опікою тих же американців та відсутності дієвого міжнародного контролю світової спільноти.