3.2. История законодательных изменений составов

присвоения и растраты

За все время действия ст. 160 УК РФ 1996 г. в нее вносились изменения тремя федеральными законами: в 2003 г., когда реформировалось все уголовное законодательство, в конце 2009 г., когда менялось законодательное отношение к такому виду уголовного наказания, как ограничение свободы, и в марте 2011 г., когда из Кодекса исключались нижние границы санкций.

1. Федеральный закон от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ.

Закон внес следующие изменения: исключены такие квалифицирующие признаки присвоения и растраты, как судимость и неоднократность; признак "совершение деяния лицом с использованием служебного положения" признан более тяжким по сути и перемещен в ч. 3 (из ч. 2). Вместе с тем дифференциация уголовной ответственности расширена путем выделения хищения в особо крупном размере. Конфискация имущества как дополнительное наказание заменена штрафом.

Произошли изменения в категоризации составов присвоения и растраты: преступление, предусмотренное ч. 1, стало преступлением небольшой (вместо средней) тяжести, а преступление, предусмотренное ч. 2, - преступлением средней тяжести вместо тяжкого преступления.

Изменения в пенализации заключаются в смягчении ответственности за простой и за квалифицированные составы (кроме ответственности за присвоение и растрату, совершенные организованной группой и лицом с использованием своего служебного положения; они остались без изменения).

2. Федеральный закон от 27 декабря 2009 г. N 377-ФЗ.

Изменения аналогичны изменениям в других составах хищений. Их суть - перемены в пенализации и дифференциации: введение нового основного и дополнительного наказания в виде ограничения свободы.

3. Федеральный закон от 7 марта 2011 г. N 26-ФЗ.

Закон внес изменения в две из четырех санкций ст. 160 УК РФ, исключив нижние границы наказания в виде лишения свободы в ч. ч. 3 и 4 статьи. Оценка этой реформы (негативная) дана в § 3 гл. 1.

3.3. Объект и предмет присвоения и растраты

Присвоение и растрата - единственные формы хищений, которые совершаются только специальным субъектом. Специфика субъекта тесно связана и определяется спецификой предмета преступления - это чужое имущество, вверенное виновному.

Объект присвоения и растраты не отличается от объекта других посягательств на собственность; он проанализирован в первой главе.

Предмет присвоения и растраты - чужое имущество, вверенное виновному. Именно специфика предмета преступления, влекущая за собой специфику субъекта преступных деяний, позволяет законодателю предусматривать в ст. 160 УК РФ две самостоятельные формы хищения - присвоение и растрату.

Имущество как предмет преступления обладает здесь двумя дополнительными признаками, кроме тех, которые присущи предмету любого хищения: 1) оно, хотя и является чужим для виновного, тем не менее находится у него, в его владении, по выражению законодателя, "вверено виновному", т.е. виновный владеет чужим имуществом правомерно; 2) виновный не просто обладает чужим имуществом, но может на законных основаниях осуществлять в отношении этого имущества некоторые полномочия собственника или законного владельца, переданные ему в установленном порядке.

Вверение имущества означает передачу имущества собственником или законным владельцем лицу, которое является посторонним к этому имуществу (оно для него чужое), для осуществления некоторых полномочий собственника или законного владельца. Вверение имущества есть как в тех случаях, когда виновному передаются практически все полномочия собственника, так и в тех, когда он должен осуществлять в отношении имущества только одно из возможных полномочий <1>.

--------------------------------

<1> Также считал и А.Н. Игнатов (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. С. 374).

В дорыночное время, при действии последнего советского Уголовного кодекса, к этим полномочиям относили следующие: полномочия распоряжения, управления, доставки и хранения. Такое толкование было дано в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 "О судебной практике по делам о хищениях государственного и общественного имущества": "Как присвоение либо растрата вверенного или находящегося в ведении государственного или общественного имущества должно квалифицироваться незаконное безвозмездное обращение в свою собственность или в собственность другого лица имущества, находящегося в правомерном владении виновного, который в силу должностных обязанностей, договорных отношений или специального поручения государственной или общественной организации осуществлял в отношении этого имущества правомочия по распоряжению, управлению, доставке или хранению (кладовщик, экспедитор, агент по снабжению, продавец, кассир и другие лица)".

В настоящее время в толковании полномочий лица, которому имущество вверено, произошли большие перемены, связанные со значительным расширением и широким гражданско-правовым регулированием самого понятия передачи имущества для осуществления в отношении него полномочий. Начнем с того, что ныне положения о вверении чужого имущества распространяются на имущество, находящееся в любой, а не только в государственной или общественной форме собственности.

Расширен и перечень полномочий, свидетельствующих о вверении чужого имущества. Сфера действия ст. 160 УК РФ определена в п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51: "Противоправное безвозмездное обращение имущества, вверенного лицу, в свою пользу или пользу других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному законному владельцу этого имущества, должно квалифицироваться судами как присвоение или растрата, при условии, что похищенное имущество находилось в правомерном владении либо ведении этого лица, которое в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения осуществляло полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению в отношении чужого имущества". Таким образом, к четырем указанным выше полномочиям, которые традиционно связывают с понятием "вверение имущества" (распоряжение, управление, доставка и хранение), Пленум добавляет еще одно, однако довольно широкое - полномочие пользования имуществом.

На мой взгляд, это совершенно верное решение. О необходимости включения полномочия пользования при вверении имущества я писала еще в 2004 г. <1>. Хотя в науке не все с этим согласны. Так, В.П. Ревин, В.В. Мальцев, А.И. Бойцов, В.Н. Винокуров считают, что вверение имущества означает по-прежнему только передачу лицу полномочий хранения, доставки, управления или распоряжения <2>. На такой же позиции стоял и О.Ф. Шишов <3>. Думаю, что современная редакция ст. 160 УК РФ не дает оснований для ограничительного толкования понятия "вверение имущества". Полномочие пользования имуществом тоже может быть в законном порядке передано другим лицам и фактически являет собой вверение своего имущества (не важно, находящегося в собственности или законном владении) другому лицу.

--------------------------------

<1> См.: Лопашенко Н.А. Преступления против собственности. М., 2004. С. 292.

<2> См.: Уголовное право России: Общая и Особенная части / Под ред. В.П. Ревина. С. 548; Мальцев В.В. Указ. соч. С. 43; Бойцов А.И. Указ. соч. С. 417; Винокуров В.Н. Квалификация хищения вверенного имущества. Красноярск, 2006. С. 16.

<3> См.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации: В 2 т. Т. 2. С. 28 - 29.

Н.Г. Иванов полагает, что полномочие пользования не может быть предоставлено при вверении имущества <1>. Думаю, это неправильно. Лицу может быть вверен - передан в аренду, например, автомобиль как раз для того, чтобы им пользоваться. При этом может быть передано только это полномочие. Хотя передача вещи в прокат и ее неправомерное, например, отчуждение в ряде случаев - когда имела место заблаговременно возникшая цель на присвоение этого имущества - квалифицируются традиционно как мошенничество, а не как присвоение. Пытается решить вопрос с оценкой пользования имуществом В.В. Векленко, отмечая: "Один лишь факт передачи для пользования, производства работ или использования в качестве сырья не означает, что имущество вверено в смысле ст. 160 УК РФ. Наличие правомочий предполагает, что его обладатель может с определенной степенью свободы или собственного усмотрения распоряжаться или управлять вещами в интересах того, кто передал ему такого рода полномочия" <2>. Но как установить эту достаточную меру собственного усмотрения - неизвестно (см. об этом далее).

--------------------------------

<1> См.: Иванов Н.Г. Уголовное право России. Общая и Особенная части. С. 522.

<2> Векленко В.В. Квалификация хищений. С. 99.

Некоторые исследователи поддерживают включение полномочия пользования имуществом в понятие вверенного имущества. Так, Н.В. Вишнякова пишет, определяя понятие вверенного имущества: это "находящееся в правомерном владении лица в силу должностного или иного служебного положения, договора, специального поручения имущество, в отношении которого лицо, им владеющее, осуществляет полномочия по распоряжению, управлению, доставке, пользованию или хранению и несет ответственность за его сохранность" <1>. Единственное, что меня смущает в этом определении, так это последняя оговорка - "несет ответственность за его сохранность" (и то где-то на интуитивном уровне, внятно аргументировать не могу). Не станет ли эта оговорка предлогом для фактического сужения даже тех полномочий, которые включаются в понятие вверенного имущества традиционно?

--------------------------------

<1> Вишнякова Н.В. Указ. соч. С. 147.

Далее. По моему убеждению, перечень полномочий, которые означают вверение имущества другому лицу, может быть еще расширен. Чужое имущество часто передается другому лицу, например, в целях совершения в отношении него каких-либо действий, которые все и перечислить нельзя <1>. Не подпадает ни под одно из названных Пленумом полномочий, например, ремонт имущества. И я не вижу основания исключить это полномочие из полномочий, аккумулированных во вверении.

--------------------------------

<1> А.В. Бриллиантов и И.А. Клепицкий считают, что передача имущества рядовому работнику для выполнения его функций не дает оснований для признания имущества вверенным (см.: Уголовное право России: части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 565).

Собственно, Пленум Верховного Суда РФ и сам отчасти стоит на такой позиции, поскольку, давая закрытый перечень полномочий, в то же время отмечает, что имущество должно находиться в законном владении или ведении виновного. Нахождение имущества не во владении, а в ведении лица - это принципиально разные вещи, часто символизирующие разных субъектов. Последнее - ведение - означает, как правило, что субъект относится к числу руководителей (возможно, это должностное лицо) <1>. Как правило, этот специальный субъект не наделен непосредственными полномочиями по отношению к чужому имуществу, однако может отдать соответствующее распоряжение своим подчиненным лицам, которым это имущество вверяется.

--------------------------------

<1> См., напр.: Курс российского уголовного права: Особенная часть. С. 346, 348.

Соответственно, сейчас уже уверенно говорят о двух разновидностях субъекта присвоения и растраты: материально ответственном лице, которому имущество вверяется для осуществления традиционных полномочий - распоряжения, управления, доставки, пользования и хранения; и лице, которое не является материально ответственным, однако может отдать обязательные указания материально ответственному лицу <1>. Последнее вверение может быть определено как опосредованное вверение - через подчиненных в силу занятия руководящих должностей.

--------------------------------

<1> См., напр.: Российское уголовное право: Учебник для студентов вузов: В 2 т. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. Т. 2. С. 240; Иванов В.Д. Указ. соч. С. 117 - 118; Уголовное право: Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С. 294 - 295.

Строго говоря, редакция ст. 160 УК РФ не дает оснований для таких допущений; исходя из нее, имущество должно быть вверено виновному непосредственно. Б.В. Волженкин справедливо замечал по этому поводу: "Если по-прежнему считать вверенным только то имущество, которое находилось во владении лица, то остается вне уголовно-правовой оценки значительное число случаев, когда лицо с использованием своего служебного положения противоправно и безвозмездно завладевает чужим имуществом, не находившимся в его непосредственном владении, не прибегая при этом к обману и злоупотреблению доверием. Это было бы неправильно. Поэтому целесообразно расширить толкование вверенного имущества и признать таким имущество, которое находится не только во владении, но и в оперативном управлении лица (директора, управляющего, заведующего магазином, начальника цеха и т.п.)" <1>. Поэтому можно подумать над предложением А.Ю. Филаненко о включении в УК РФ новой статьи - ст. 160.1, предусматривающей ответственность за знакомое когда-то российскому законодателю хищение путем злоупотребления служебным положением <2>.

--------------------------------

<1> Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 400. Об этом же писал и О.В. Белокуров, предлагавший внести в ст. 160 УК РФ в определение субъекта слова "или находящегося в его ведении" (см.: Белокуров О.В. Проблемы квалификации хищения вверенного имущества. М., 2003. С. 33).

<2> См.: Филаненко А.Ю. Указ. соч. С. 31.

Есть в науке и примеры еще больших допущений, относящихся к понятию вверенного имущества. Например, А.В. Шульга полагает, что в вверенное имущество следует включать и общую совместную собственность, поскольку "каждый сособственник не может относиться в полной мере к общей собственности как к своей" <1>. Тут, конечно, есть над чем подумать и даже есть основания с автором согласиться хотя бы в части. Совершенно справедливо А.В. Шульга отмечает, что в условиях рыночного общества произошла трансформация (в сторону расширения возможностей) понятия общей совместной собственности: "В собственности супругов могут находиться не только предметы повседневного личного использования (тумбочки, пылесосы и т.п.), но и имущество, имеющее колоссальную экономическую ценность (предприятия, акции и другие ценные бумаги, которые могут затрагивать не только интересы супругов, но и третьих лиц). В любом случае право должно предоставлять каждому супругу какие-то средства защиты от злоупотреблений со стороны другого супруга (что распространено в силу, например, злоупотребления одним из супругов алкоголем, наркотиками и т.п.), в том числе и уголовно-правовые. Подобно общей собственности супругов чужим имуществом в условиях рыночных отношений... может быть общая собственность юридических лиц. В настоящее время большую распространенность получили хищения общей совместной или долевой собственности, вверенной хозяйственному товариществу или обществу отдельными его членами" <2>. Но бороться с нарушениями одним из сособственников права общей совместной собственности мерами уголовного права сейчас невозможно в силу ограниченного объема понимания чужой собственности; поэтому употребление автором термина "хищение" вряд ли правильно. Следует менять уголовный закон или его толкование.

--------------------------------

<1> Шульга А.В. Присвоение или растрата в условиях становления рыночных отношений. С. 36.

<2> Шульга А.В. Объект и предмет преступлений, посягающих на собственность, в условиях рыночных отношений и информационного общества. С. 22.

А.В. Шульга включает в понятие вверенного имущества и то имущество, "в отношении которого у владеющего им лица появляется обязанность по передаче его собственнику или иному лицу... находку... безнадзорных животных... клад..." <1>. Боюсь, что такой подход размывает понятие предмета преступлений против собственности и хищений и ведет к невозможности разграничить между собой и так довольно сложно разграничиваемые ненасильственные посягательства на собственность. А если принять во внимание, что этот же автор относит к вверенному имуществу еще и то имущество, которое передано в качестве предмета займа или кредита <2>, справедливость последнего моего замечания возрастает стократ. Хотя с определением вверенного имущества, которое дает А.В. Шульга в более поздней работе, я в целом склонна согласиться: "Вверенным (чужим) является доступное имущество в связи с выполняемой работой, а также имущество, находящееся во владении или ведении лица, которое наделено в отношении этого имущества его собственником, сособственником, иным законным владельцем либо законом определенными правомочиями или обязанностями по пользованию и (или) распоряжению им" <3>. Только упоминание о законе, мне кажется, слишком расширяет понятие вверения имущества.

--------------------------------

<1> Шульга А.В. Присвоение или растрата в условиях становления рыночных отношений. С. 49.

<2> См.: Шульга А.В. Хищение имущества, вверенного виновному: проблемы квалификации. С. 176 - 178 и др.

<3> Шульга А.В. Объект и предмет преступлений, посягающих на собственность, в условиях рыночных отношений и информационного общества. С. 11.

Таким образом, в основе вверения имущества лежат гражданско-правовые или трудовые (служебные) отношения, что подчеркивается и в воспроизведенном выше п. 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51 при указании оснований возникновения полномочий: "в силу должностного или иного служебного положения, договора либо специального поручения...".

Наличия одного только доступа виновного к имуществу недостаточно для признания имущества вверенным виновному. Завладение лицом имуществом, к которому он имеет доступ в связи с выполняемой работой, квалифицируется как кража при наличии других признаков этого состава. Точно так же передача имущества другому лицу для "присмотра" за ним, что часто имеет место в отношениях между едва знакомыми людьми, объединенными какими-либо обстоятельствами (например, попутчики на транспорте), не означает факта вверения имущества; завладение имуществом "присматривающим" расценивается как кража <1>. Сейчас это оговорено и в названном Постановлении Пленума Верховного Суда РФ: "Решая вопрос об отграничении составов присвоения или растраты от кражи, суды должны установить наличие у лица вышеуказанных полномочий. Совершение тайного хищения чужого имущества лицом, не обладающим такими полномочиями, но имеющим доступ к похищенному имуществу в силу выполняемой работы или иных обстоятельств, должно быть квалифицировано по статье 158 УК РФ" (п. 18).

--------------------------------

<1> Также считал и А.Н. Игнатов (см.: Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В.М. Лебедева. С. 374).

Факт вверения имущества, как правило, оформляется документально (приказом, распоряжением, договором, контрактом, и т.п.), хотя отсутствие документального оформления не является препятствием для возбуждения уголовного дела по ст. 160 УК РФ.

Исходя из того, что "вверение имущества" понимается в науке и на практике по-разному, может быть, имеет смысл подумать о включении непосредственно в уголовный закон его дефиниции. Такие предложения уже высказываются в литературе. Так, А.Г. Безверхов полагает, что таким определением могло бы быть следующее: "Вверенным имуществом в статье... (о присвоении и растрате) настоящего Кодекса признается имущество, которое передано по закону, договору или иным правовым основаниям, не влекущим перехода права собственности, лицу, наделенному в отношении данного имущества правомочиями по владению, пользованию или распоряжению" <1>.

--------------------------------

<1> Безверхов А.Г. Имущественные преступления. С. 227 - 228.