§ 6. Характеристика видов хищения

6.1. Мелкое хищение

Это хищение, не превышающее 1000 руб. Мелкое хищение может осуществляться только в формах кражи, мошенничества, присвоения и растраты и наказывается в административном порядке.

Хищение в формах ненасильственного и насильственного грабежа мелким не бывает; вне зависимости от размера похищенного имущества оно влечет уголовную ответственность.

Таким образом, мелкое хищение - это категория административного, а не уголовного права. Нас оно интересует постольку, поскольку с минимального превышения максимальной границы мелкого хищения хищение перестает быть мелким, а деяние - подпадающим под административное законодательство. При решении вопроса о том, какое хищение было совершено - мелкое или уголовно наказуемое, основываясь на прямом указании закона, следует исходить только из стоимости похищенного; никакие другие его характеристики во внимание приниматься не могут <1>.

--------------------------------

<1> Не могу согласиться с З.А. Незнамовой, полагающей, что "при решении вопроса о том, является ли мелкое хищение малозначительным, необходимо учитывать не только сумму похищенного, но и материальное положение потерпевшего" (Уголовное право: Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С. 273). Такое толкование противоречит закону.

В то же время разграничение мелкого хищения и хищения уголовно наказуемого остается довольно острой проблемой и в науке уголовного права, и на практике.

На основании ст. 7.27 КоАП РФ мелким хищением чужого имущества признается хищение путем кражи, мошенничества, присвоения или растраты при отсутствии признаков преступлений, предусмотренных ч. ч. 2, 3 и 4 ст. 158, ч. ч. 2 и 3 ст. 159 и ч. ч. 2 и 3 ст. 160 УК РФ, если стоимость похищенного имущества не превышает 1000 руб. Таким образом, признаками мелкого хищения <1> выступают:

--------------------------------

<1> Все указанные ниже в тексте признаки выделяются и Г.Н. Борзенковым (см.: Российское уголовное право: Учебник для студентов вузов: В 2 т. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. Т. 2. С. 218; Борзенков Г.Н. Особенности квалификации хищения при трансформации способа и стечении нескольких способов в одном преступлении. С. 314). И.Я. Козаченко выделяет только два первых признака мелкого хищения, что, на мой взгляд, не соответствует законодательному определению мелкого хищения (см.: Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 360).

- его размер, который в любом случае не может быть больше 1000 руб.;

- форма хищения или его способ, который должен выражаться в краже, мошенничестве, присвоении или растрате, т.е. в ненасильственных действиях. Думаю, что есть все основания отнести к этому перечню также и ненасильственный грабеж. Об этом же пишет и Г.Н. Борзенков, приводящий пример о том, что, "исходя из текста ст. 7.27 КоАП РФ, суд не признал административным правонарушением открытое хищение коробка спичек с прилавка и осудил виновного за грабеж по ст. 161 УК РФ. От сурового наказания подсудимый был избавлен лишь благодаря применению судом ст. 64 УК РФ (хотя правильнее было бы применить ч. 2 ст. 14 УК РФ)" <1>;

--------------------------------

<1> Борзенков Г.Н. Особенности квалификации хищения при трансформации способа и стечении нескольких способов в одном преступлении. С. 314. Это же предлагают и другие ученые (см., напр.: Малькова И.Ю. Указ. соч. С. 10).

- так называемый негативный признак: даже в перечисленных возможных формах мелкого хищения не должно быть ни одного из квалифицирующих или особо квалифицирующих признаков таких же уголовно-наказуемых форм хищения - группы лиц по предварительному сговору; незаконного проникновения в помещение, жилище или хранилище; для кражи также совершения ее из одежды, сумки или другой ручной клади, находившихся при потерпевшем, из нефтепровода, нефтепродуктопровода, газопровода, организованной группой; для мошенничества, присвоения или растраты еще и совершения их лицом с использованием своего служебного положения, за некоторыми исключениями.

Мелкое, т.е. административно наказуемое, хищение есть только при одновременном наличии всех трех перечисленных признаков; отсутствие хотя бы одного из них означает, что лицо совершило не административно, а уголовно наказуемое деяние.

Границы криминализации по понятию простого уголовно наказуемого хищения значительно расширены Федеральным законом от 31 октября 2002 г. N 133-ФЗ; непревышение лицом, совершившим хищение, суммы похищенного в 1000 руб., даже если лицо применило для хищения способ кражи, мошенничества, присвоения или растраты, отнюдь не означает, что в его действиях наличествует административное правонарушение. Если, положим, кража была совершена из сумки потерпевшего или из помещения или жилища и т.д., мелкого хищения нет и вменению подлежит уголовно наказуемое хищение.

Думаю, однако, что для расширения границ криминализации объективных оснований не было; общественная опасность таких хищений, существовавших, безусловно, и раньше, никоим образом не изменилась и не сильно возрастает от наличия таких признаков, как, например, специальный объект, из которого совершается хищение, - помещение, жилище или хранилище. Поэтому указание на них в тексте диспозиции ст. 7.27 КоАП РФ не только излишне, но и необоснованно. Верно отмечает по этому поводу А.Г. Безверхов: "Такое решение законодателя, во-первых, нелогично... Критикуемое законодательное решение, во-вторых, нарушает принцип дифференциации уголовной ответственности за ненасильственные формы хищения... Квалифицирующие признаки указанных преступных деяний... теперь отражают более высокий уровень опасности содеянного не в сравнении с основным составом преступления, а в сравнении с административным проступком. В-третьих, анализируемый законодательный подход не согласуется с принципом справедливости. Так, необоснованно усиливается ответственность за мелкое хищение... Деяние в этом случае независимо от небольшого размера похищенного признается уголовно наказуемым правонарушением, совершенным при отягчающих обстоятельствах, и возводится в ранг преступления средней тяжести или даже тяжкого преступления" <1>. Целесообразно поэтому в анализируемой части вернуться к той редакции статьи КоАП РФ, которая существовала до принятия Федерального закона от 31 октября 2002 г. N 133-ФЗ.

--------------------------------

<1> Безверхов А.Г. О взаимосвязи уголовного и административного права в сфере экономики // Уголовное право: стратегия развития в XXI в.: Матер. Междунар. науч.-практ. конф. М., 2004. С. 300 - 301.

Обращает на себя внимание и тот факт, что, изменяя ст. 7.27 КоАП РФ, законодатель по неизвестной и непонятной мне причине не упомянул в числе признаков, наличие которых свидетельствует не о мелком, а об уголовно наказуемом хищении, признаки, предусмотренные в ч. 4 ст. 159 и ч. 4 ст. 160 УК РФ <1>. Получилось следующее: хищение на сумму до 1000 руб., совершенное организованной группой путем кражи, является преступлением в силу прямого указания КоАП РФ. Такое же хищение, т.е. на сумму до 1000 руб., совершенное организованной группой, но в форме мошенничества, присвоения или растраты, должно признаваться административным правонарушением. Абсурд ситуации, по-моему, очевиден. Указанное свидетельствует о том, что законодательное решение по мелкому хищению в части квалифицирующих и особо квалифицирующих признаков не было продуманным и нуждается в отмене <2>.

--------------------------------

<1> На это же обратил внимание и С.М. Кочои (см.: Кочои С.М. Наказание за хищение чужого имущества // Науч. тр. филиала Моск. гос. юрид. акад. в г. Кирове. Киров, 2004. N 9. С. 24).

<2> Обращает на себя внимание тот факт, что при анализе мелкого хищения ученые обычно "не замечают", что не все особо квалифицирующие признаки хищений названы в норме КоАП РФ. Поправляют административное законодательство, например, А.В. Бриллиантов и И.А. Клепицкий, указывая, что одним из признаков мелкого хищения является отсутствие квалифицирующих признаков в ч. ч. 2 - 4 ст. ст. 158 - 160 УК (см.: Уголовное право России: части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А.В. Бриллиантова. С. 378).

В то же время целесообразным считаю дополнение примечания к ст. 158 УК РФ следующим положением: "Лицо, впервые совершившее преступления, предусмотренные ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 160 УК РФ, освобождается от уголовной ответственности в том случае, если полностью возместит причиненный материальный ущерб, загладит моральный вред и если потерпевший (потерпевшие) не возражает против прекращения в отношении него уголовного преследования". Подобный шаг позволит, во-первых, продолжить линию дифференциации уголовной ответственности, во-вторых, освободить от уголовной ответственности лиц, совершивших преступления, не представляющие большой общественной опасности, и в-третьих, принять во внимание волеизъявление потерпевшего, который обладает в уголовном праве очень малыми реальными правами.

6.2. Простое хищение <1>

--------------------------------

<1> Так же называет этот вид хищения В.В. Мальцев (см.: Мальцев В.В. Указ. соч. С. 72). З.А. Незнамова определяет его как незначительное (см.: Уголовное право: Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С. 272). А.И. Бойцов и Л.Д. Гаухман полагают, что это хищение значительное (см.: Бойцов А.И. Указ. соч. С. 499; Уголовное право: часть Общая, часть Особенная / Под ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. С. 394). Однако законодатель в качестве квалифицирующих признаков хищения предусматривает хищение, причинившее значительный ущерб гражданину. Использование одного и того же термина для обозначения разных видов хищения противоречит законодательной технике.

Это хищение в размере, не превышающем 250 тыс. руб. Простое хищение предусмотрено основными составами всех форм хищения. Минимальный размер простого хищения различен в зависимости от формы хищения. Если совершена кража, мошенничество, присвоение или растрата, уголовная ответственность возможна, как указывалось выше, только при превышении одной тысячи рублей или на сумму до одной тысячи рублей, если в содеянном есть указанные в законе квалифицирующие - особо квалифицирующие признаки; при совершении любой формы грабежа минимальный размер хищения определяется с того размера, при котором не действует ч. 2 ст. 14 УК РФ, предусматривающая понятие малозначительного деяния.

Однако, совершенно справедливо замечает Г.Н. Борзенков, "возможно также применение ч. 2 ст. 14 УК РФ, когда размер хищения несколько выше минимального размера оплаты труда <1>. Закон оставляет открытым вопрос о возможности применения в таких случаях административной ответственности" <2>. Думаю, в силу прямого указания административного законодательства административная ответственность в данном случае невозможна, и приведенная ситуация не что иное, как правовой вакуум, который должен быть восполнен. Об этом же пишет Л.Л. Кругликов, предлагая дополнить КоАП РФ нормой, "которая позволяла бы при отсутствии у правонарушения, запрещенного уголовным законом, признака общественной опасности применять санкцию сходной нормы административного законодательства" <3>. Предложение вполне достойно того, чтобы его широко обсудить, хотя, по моему мнению, оно крайне спорно, поскольку, по сути, означает провозглашение аналогии в административном законодательстве.

--------------------------------

<1> На момент написания автором этой работы порог мелкого хищения определялся в МРОТ и составлял один МРОТ.

<2> Российское уголовное право: Учебник для студентов вузов: В 2 т. / Под ред. Л.В. Иногамовой-Хегай, В.С. Комиссарова, А.И. Рарога. Т. 2. С. 219.

<3> Кругликов Л.Л. О понятии и видах дифференциации ответственности // Дифференциация ответственности и вопросы юридической техники в уголовном праве и процессе / Под ред. Л.Л. Кругликова. Ярославль, 2001. С. 5. См. также: Кругликов Л.Л., Соловьев О.Г. Указ. соч. С. 79.

Необходимо остановиться еще на одном моменте, связанном с установлением минимальной границы простого хищения. В.С. Комиссаров, рассуждая о проблемах соотношения административного и уголовного законодательства, затрагивает указанную проблему, отмечая, что по размеру похищенного нельзя разграничить мелкое и простое хищение, поскольку размер хищения "никогда уголовным законом не рассматривался как основание криминализации. Такой вывод проистекает из требований ст. ст. 1 и 3 УК РФ. Согласно ст. 1 единственным источником уголовного законодательства является УК РФ. Принцип законности, закрепленный в ст. 3, гласит, что преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом. Следовательно, и вопросы декриминализации также должны решаться исключительно Уголовным кодексом" <1>.

--------------------------------

<1> Комиссаров В.С. Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности // Пять лет действия УК РФ: итоги и перспективы: Сб. науч. ст. / Отв. ред. В.С. Комиссаров. М., 2003. С. 16. Двумя годами позже (статья В.С. Комиссарова представляет собой его выступление на конференции в мае 2002 г.) к этому же вопросу обратилась Л.В. Иногамова-Хегай и предложила аналогичное описанному выше решение (см.: Иногамова-Хегай Л.В. Квалификация преступления при конкуренции уголовно-правовых и иных норм // Уголовное право: стратегия развития в XXI веке: Сб. матер. Междунар. науч.-практ. конф. С. 128 - 129).

Со многим здесь нужно согласиться. Однако сам автор выше пишет, что размер хищения учитывается для определения степени тяжести преступления <1>, т.е. он прямо влияет на общественную опасность деяния, вместе с другими обстоятельствами принимает участие в ее формировании. Степень его влияния различается в зависимости от содержания этих других обстоятельств: если, например, для изъятия имущества используется насилие или угроза насилием, значение размера похищенного при установлении преступности или непреступности деяния может быть практически нулевым; совсем иное, если совершается ненасильственное хищение.

--------------------------------

<1> Там же.

Однако ненасильственное хищение может наказываться как в административном, так и в уголовном порядке. Провести разницу между административным правонарушением и преступлением по способу хищения - по форме - в данном случае не представляется возможным, она попросту отсутствует. Здесь как раз и исследуется значение размера похищенного, который в некоторых ситуациях является главным критерием для установления общественной опасности и, соответственно, для квалификации содеянного как преступления или для установления факта противоправного поведения с минимальной степенью общественной опасности, характерной для административного правонарушения.

Где лежит водораздел между суммой похищенного, свидетельствующей о мелком хищении, и суммой похищенного, символизирующей наличие преступления, на основании чего и как он должен устанавливаться? Это один из главных и принципиально спорных вопросов для представителей административно-правовой и уголовно-правовой науки. Каждый стремится провозгласить приоритет своей отрасли права в решении вопроса, который не является ни исключительно административно-правовым, ни исключительно уголовно-правовым. Исходя из последней посылки и следует, на мой взгляд, на него отвечать, помня также о межотраслевой юридической дифференциации, о которой убедительно пишет Л.Л. Кругликов <1>.

--------------------------------

<1> См.: Кругликов Л.Л. О понятии и видах дифференциации ответственности. С. 4.

Строго говоря, какие бы цифры минимального (для уголовного права и закона) или максимального (для административного права и закона) размера хищения мы не установили, они всегда будут в определенной и даже, видимо, в большой степени условны. С точки зрения буквы закона правильнее было бы, чтобы эти цифры одновременно были зафиксированы и в КоАП РФ, и в УК РФ. Верно пишет А.А. Меликов: "Минимальный криминообразующий порог хищений в форме кражи, мошенничества, присвоения или растраты, отграничивающий их от административного (мелкого) хищения, должен быть определен непосредственно в уголовном законодательстве" <1>. Есть и предложения по конкретному содержанию такого примечания к ст. 158 УК РФ <2>.

--------------------------------

<1> Меликов А.А. Обстоятельства, отягчающие уголовную ответственность за хищения, и их установление в судебной практике: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2004. С. 7.

<2> См., напр.: Пономарев П.Г., Семенов В.М., Борбат А.В. и др. Указ. соч. С. 52. Правда, авторы называют мелкое хищение малозначительным, что вряд ли может быть поддержано.

Однако нет большой беды и в той ситуации, которая имеет место сейчас, когда вопрос решен лишь в рамках административного законодательства; следует только помнить о принципе системности российских отраслей права, о том, что ни одна отрасль права не существует в отрыве от других. Поэтому игнорировать то, что определено в административном законодательстве, при квалификации близкого по содержанию отклоняющегося поведения принципиально неверно, на мой взгляд. И нельзя согласиться с Л.В. Иногамовой-Хегай, полагающей: "Определяющая роль должна принадлежать уголовно-правовым нормам. Если в соответствии с ч. 2 ст. 14 УК РФ совершенное ненасильственное простое хищение на сумму не свыше 1 МРОТ нельзя признать малозначительным, то необходимо привлекать виновного к уголовной ответственности, соответственно, по ч. 1 ст. 158, или 159, или 160 УК РФ. Когда же есть основания для признания соответствующего хищения не представляющим общественной опасности и применения ч. 2 ст. 14 УК РФ, тогда такое хищение согласно ст. 7.27 КоАП РФ следует рассматривать как мелкое" <1>. При таком подходе, помимо того, что напрочь отрицается принцип системности в праве (у уголовного права нет приоритетности по сравнению с другими правовыми отраслями), автор, по сути, предлагает забыть о главнейшем принципе правосудия: всякое сомнение толкуется в пользу обвиняемого (подсудимого). Кроме того, предложенное решение на деле будет означать удвоение работы для правоприменительных органов, и так загруженных более чем значительно.

--------------------------------

<1> Иногамова-Хегай Л.В. Указ. соч. С. 128 - 129.

В.С. Комиссаров обозначил и еще одну проблему, которая тоже проистекает из разграничения мелкого хищения и хищения, наказываемого в уголовном порядке. Суть ее заключается в следующем: если мелкое хищение - это хищение на сумму до 1000 руб., то по неквалифицированным краже, мошенничеству, присвоению и растрате (ч. 1 ст. ст. 158 - 160 УК РФ) размер хищения должен превышать этот показатель. Однако, как указывалось выше, в административном законодательстве отмечается, что мелкое хищение отсутствует, если оно совершено при отягчающих обстоятельствах, предусмотренных ч. ч. 2 - 4 ст. ст. 158 - 160 УК РФ. Соответственно, "под вопрос обоснованности существования в этих статьях ставятся квалифицирующие признаки... поскольку они могут иметь место только тогда, когда хищение можно квалифицировать как преступление по ч. 1 соответствующих статей. Поэтому хищение имущества на сумму до пяти МРОТ <1>, совершенное группой лиц по предварительному сговору или сопряженное с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище, можно будет признавать лишь административным правонарушением" <2>.

--------------------------------

<1> Статья была написана в период, когда действовал этот максимальный размер мелкого хищения.

<2> Комиссаров В.С. Оценка состояния Уголовного кодекса Российской Федерации и перспективная характеристика законодательной деятельности. С. 16. Позже об этом же написал А.Г. Безверхов (см.: Безверхов А.Г. О взаимосвязи уголовного и административного права в сфере экономики. С. 300 - 301).

В данном случае с автором, безусловно, следует согласиться. Изменение административного законодательства Федеральным законом от 31 октября 2002 г. N 133-ФЗ в части добавления еще одного признака мелкому хищению (в возможных формах мелкого хищения не должно быть ни одного из квалифицирующих или особо квалифицирующих признаков таких же уголовно наказуемых форм хищения) следует признать вторжением в прерогативу другой правовой отрасли - уголовного права. Следовательно, от указанного признака мелкого хищения необходимо незамедлительно отказаться.