5.3. Совершение деяния лицом с использованием

своего служебного положения

Указанное обстоятельство выступает особо квалифицирующим признаком мошенничества (ч. 3 ст. 159 УК РФ) и присвоения и растраты (ч. 3 ст. 160 УК РФ).

Признак появился взамен существовавшей в прежнем уголовном законодательстве самостоятельной формы хищения - хищение государственного имущества путем злоупотребления своим служебным положением. Эта форма хищения в определенной степени приравнивалась к формам присвоения и растраты, поскольку предусматривалась в одной статье с ними. Разница между названными формами заключалась в том, что в присвоении и растрате имущество было вверено виновному, а в должностном хищении имущество могло находиться в ведении виновного, но вверено ему зачастую не было. Думаю, законодатель совершенно справедливо посчитал, что у должностного хищения отсутствует свой специфический способ хищения; должностное (служебное) положение только облегчает совершение хищения, а пользуется должностное лицо или другой служащий теми способами, которые издавна известны и предусмотрены в мошенничестве и в присвоении или растрате. Соответственно, признак "совершение хищения с использованием своего служебного положения" ныне предусмотрен как особо квалифицирующий признак и мошенничества, и присвоения или растраты. И в зависимости от того, какой конкретно способ хищения избран виновным, применению подлежит или ст. 159, или ст. 160 УК РФ <1>. Хотя следует отметить, что этот вопрос почти всегда решается в конкретных случаях очень сложно в связи с тем, что любой служащий пользуется доверием той организации, в которой он работает.

--------------------------------

<1> См. об этом же: Волженкин Б.В. Мошенничество. С. 32 - 33.

Своеобразную позицию по этому вопросу занимает И.Я. Козаченко. Он пишет, комментируя анализируемый признак для присвоения и растраты: "Хищение путем присвоения и растраты отличается от хищения с использованием виновным своего служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК РФ) главным образом тем, что при присвоении и растрате имущество находилось в момент хищения во владении виновного и оно несло полную материальную ответственность за сохранность этого имущества. При хищении же с использованием служебного положения похищаемое имущество во владении виновного не находится" <1>. Думаю, для таких заключений современная редакция ст. 160 УК РФ оснований не дает. В ч. 3 статьи говорится: "Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения..."; т.е. имеются в виду "присвоение или растрата, то есть хищение чужого имущества, вверенного виновному" (ч. 1 ст. 160 УК РФ).

--------------------------------

<1> Постатейный комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 373. Почти такую же точку зрения высказывал и Э.С. Тенчов (см.: Уголовное право России: часть Особенная / Отв. ред. Л.Л. Кругликов. С. 219).

Анализируемый особо квалифицирующий признак предполагает наличие специального субъекта. Этим субъектом может быть:

1) должностное лицо, понятие которого дано в примечании к ст. 285 УК РФ;

2) государственный служащий или служащий органа местного самоуправления, не являющийся должностным лицом;

3) лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации;

4) служащий коммерческой или иной организации, не наделенный управленческими функциями <1>.

--------------------------------

<1> Так же широко толкует этого субъекта, например, Б.В. Яцеленко (см.: Уголовное право России: части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А.И. Рарога. 6-е изд. С. 387).

Л.Д. Гаухман, Б.В. Волженкин и С.М. Кочои толкуют анализируемый квалифицирующий признак ограничительно; они не включают в его понятие служащих, не обладающих признаками должностного лица или лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях <1>. Ю.И. Ляпунов не причислял к этим лицам ни руководящих, ни рядовых служащих коммерческих или иных организаций <2>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право: часть Общая, часть Особенная / Под ред. Л.Д. Гаухмана, Л.М. Колодкина, С.В. Максимова. С. 404; Практический комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. С. 397; Кочои С.М. Уголовное право: Общая и Особенная части. С. 307.

<2> См.: Уголовное право: Особенная часть: Учебник / Под ред. Н.И. Ветрова, Ю.И. Ляпунова. С. 250.

Если посмотреть на толкование признака "использование своего служебного положения", которое есть в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51, то мы увидим, что Пленум не относит к таким лицам только служащих коммерческих и иных организаций, которые не выполняют управленческих функций: "Под лицами, использующими свое служебное положение при совершении мошенничества, присвоения или растраты (часть 3 статьи 159, часть 3 статьи 160 УК РФ), следует понимать должностных лиц, обладающих признаками, предусмотренными примечанием 1 к статье 285 УК РФ, государственных или муниципальных служащих, не являющихся должностными лицами, а также иных лиц, отвечающих требованиям, предусмотренным примечанием 1 к статье 201 УК РФ (например, лицо, которое использует для совершения хищения чужого имущества свои служебные полномочия, включающие организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности в коммерческой организации)" (п. 24).

Думаю, что для таких ограничений закон не дает никаких оснований. И уж тем более не последовательна позиция Пленума Верховного Суда, который признает специальным субъектом служащих, которые не являются должностными лицами, и не признает специальным субъектом служащих, которые не являются управленцами.

В то же время нельзя расширять до бесконечности лиц, которые используют свое служебное положение, как это делают подчас на практике.

Так, приговором суда З. признан виновным в том, что, являясь водителем Уральской государственной лесотехнической академии и материально ответственным лицом, которому для осуществления трудовых функций по эксплуатации служебного автомобиля была вверена пластиковая карта сети автозаправочных станций с правом приобретения по безналичному расчету топлива, он с использованием своего служебного положения похитил вверенные ему товарно-материальные ценности на общую сумму 1851 руб. 75 коп. и распорядился ими по своему усмотрению, т.е. совершил преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 160 УК РФ. Рассматривая это дело в порядке надзора, президиум Свердловского областного суда нашел, что приговор и постановление суда подлежат изменению. З. исполнял обязанности водителя на основании трудового договора и являлся материально ответственным лицом. Указанное свидетельствует о том, что в действиях З. отсутствует признак совершения преступления с использованием своего служебного положения. При таких обстоятельствах его действия должны быть квалифицированы как хищение чужого имущества путем присвоения, совершенное без отягчающих обстоятельств <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление президиума Свердловского областного суда от 29 июля 2009 г. N 44-У-251/2009 // URL: http://www.ekboblsud.ru.

Не отнесены - и верно - к лицам, использующим в хищении свое служебное положение, и продавец, в обязанности которого входили реализация населению товаров, ведение кассового учета и отчетности, распространение рекламы фирменной продукции <1>, и оператор связи по приему платежей за коммунальные услуги <2>, и т.п.

--------------------------------

<1> См.: Информационный бюллетень кассационной и надзорной практики судебной коллегии по уголовным делам Архангельского областного суда за III квартал 2009 г. // URL: http://www.arhcourt.ru.

<2> См.: Постановление президиума Ростовского областного суда от 8 апреля 2010 г. (44-у-165).

Субъект при совершении мошенничества, присвоения или растраты должен использовать свое служебное положение, которое облегчает ему совершение хищения. В противном случае вменять анализируемый признак нельзя. З.А. Незнамова абсолютно верно приводит примеры мошенничества, совершаемого с использованием лицом своего служебного положения: компьютерные мошенничества, совершаемые работниками банковских и иных учреждений, страховое, финансовое, трастовое мошенничество, мошенничество на рынке ценных бумаг и т.д. <1>.

--------------------------------

<1> См.: Уголовное право: Особенная часть: Учебник для вузов / Отв. ред. И.Я. Козаченко, З.А. Незнамова, Г.П. Новоселов. С. 288 - 289.

Если, совершая хищение с использованием своего служебного положения, должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, одновременно злоупотребляет своим должностным (служебным) положением, возможна дополнительная квалификация его действий по ст. ст. 201, 285 УК РФ. Верно отмечается в п. 17 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 16 октября 2009 г. N 19 "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий": "Если использование должностным лицом своих служебных полномочий выразилось в хищении чужого имущества, когда фактически произошло его изъятие, содеянное полностью охватывается частью 3 статьи 159 УК РФ или частью 3 статьи 160 УК РФ и дополнительной квалификации по статье 285 УК РФ не требует. В тех случаях, когда должностное лицо, используя свои служебные полномочия, наряду с хищением чужого имущества, совершило другие незаконные действия, связанные со злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной или иной личной заинтересованности, содеянное им надлежит квалифицировать по совокупности указанных преступлений".

Так же решается вопрос о дополнительной квалификации хищения по составам должностных преступлений и на практике.

Так, Б., являвшийся старшим оперуполномоченным по особо важным делам криминальной милиции, вступил с осужденными по этому же делу С. и П. в предварительный сговор, направленный на хищение имущества Р. путем обмана. П. и С., предъявив служебные удостоверения, подошли к Р. и без объяснения причин доставили его к зданию криминальной милиции, где сообщили потерпевшему не соответствующие действительности сведения о том, что он якобы находится в международном розыске, и обещали прекратить розыск и отпустить Р., если тот передаст им 50 тыс. долл. США. После того как Р. сообщил, что не в состоянии выплатить требуемую сумму, Б. снизил размер требований до 25 тыс. долл. США. Спустя два дня Б., находясь в автомобиле Р., получил от потерпевшего в качестве задатка денежные средства в сумме 4900 долл. США, после чего был задержан сотрудниками отдела собственной безопасности. Действия Б. квалифицированы судом первой инстанции по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 159 и ч. 1 ст. 285 УК РФ. Суд надзорной инстанции изменил состоявшиеся в отношении Б. судебные решения и исключил осуждение его по ч. 1 ст. 285 УК РФ, поскольку противоправное поведение Б., связанное с использованием им своего служебного положения вопреки интересам службы в отношении потерпевшего, полностью охватывается составом преступления, предусмотренным ч. 3 ст. 159 УК РФ, и не требует дополнительной квалификации по ч. 1 ст. 285 УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2009 г. // БВС РФ. 2009. N 11.

Еще один пример на эту тему. П. осужден приговором Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 19 июля 2007 г. за один эпизод преступления по ч. 1 ст. 159, за один эпизод по ч. 2 ст. 159, за два эпизода по ч. 3 ст. 159, за два эпизода по ч. 1 ст. 286 УК РФ. Он признан виновным в совершении хищения денежных средств в январе 2005 г. в сумме 102211 руб. и в феврале 2005 г. в сумме 62320 руб. путем обмана, с использованием своего служебного положения судебного пристава-исполнителя, и в совершении при этом действий, явно выходящих за пределы полномочий судебного пристава-исполнителя и повлекших существенное нарушение прав и законных интересов граждан и организаций, также в совершении в первой половине ноября 2005 г. хищения денежных средств в сумме 38190 руб. путем обмана по предварительному сговору группой лиц, а во второй половине ноября 2005 г. хищения денежных средств в сумме 106485 руб. путем обмана. Определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 29 августа 2007 г. приговор оставлен без изменения.

Президиум Свердловского областного суда, рассматривая дело в порядке надзора, отметил следующее. Действия П., совершенные им в январе и феврале 2005 г., квалифицированы как идеальная совокупность преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 159 и ч. 1 ст. 286 УК РФ. При этом в приговоре указаны признаки действий, свойственные злоупотреблению служебным положением судебного пристава-исполнителя, а не превышению им должностных полномочий. Под злоупотреблением должностными полномочиями из корыстной заинтересованности понимаются такие неправомерные действия должностного лица, которые совершены с целью получения имущественной выгоды без незаконного безвозмездного обращения чужого имущества в свою собственность или собственность других лиц. Однако судом указано, что все действия П. по данным эпизодам были направлены не на получение какой-либо имущественной выгоды в результате незаконного безвозмездного обращения чужого имущества в свою собственность, а на совершение хищения денежных средств путем обмана с использованием положения судебного пристава-исполнителя из корыстных побуждений. Именно в результате этих действий П. денежные средства перешли в его незаконное владение и были использованы осужденным по своему усмотрению. Указанное свидетельствует о том, что злоупотребление в данном случае являлось способом совершения хищения. Поэтому содеянное П. должно расцениваться как хищение и квалифицироваться по ч. 3 ст. 159 УК РФ. Дополнительная квалификация этих же действий по ч. 1 ст. 286 УК РФ является излишней.

По изложенным основаниям президиум изменил приговор в отношении П., исключив указание об осуждении по ч. 1 ст. 286 УК РФ <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление президиума Свердловского областного суда от 27 февраля 2008 г. N 44-У-72/2008 // URL: http://www.ekboblsud.ru.

Важными для понимания анализируемого признака представляются также разъяснения, содержащиеся в п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27 декабря 2007 г. N 51: "Признак совершения преступления с использованием своего служебного положения отсутствует в случае присвоения или растраты принадлежащего физическому лицу (в том числе индивидуальному предпринимателю без образования юридического лица) имущества, которое было вверено им другому физическому лицу на основании гражданско-правовых договоров аренды, подряда, комиссии, перевозки, хранения и др. или трудового договора. Указанные действия охватываются частью 1 статьи 160 УК РФ, если в содеянном не содержится иных квалифицирующих признаков, предусмотренных этой статьей. Действия организаторов, подстрекателей и пособников мошенничества, присвоения или растраты, заведомо для них совершенных лицом с использованием своего служебного положения, квалифицируются по соответствующей части статьи 33 УК РФ и по части 3 статьи 159 или соответственно по части 3 статьи 160 УК РФ".