- •1 СаидовА. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). - м.: Юристъ, 2000. - с. 19-20.
- •1 Марченко м. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. -
- •2 Лисенко о. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юридичних наук: Автореф. Дис.... Канд. Юрид. Наук: 12.00.01 / Київ. Нац. Ун-т. - к., 2001. - с. 6.
- •§ 2. Виникнення порівняльного правознавства
- •1 Сабо и. Теоретические проблемы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: Сб. Статей. - м.: Прогресс, 1978. -
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Основные правовые системы современности: Пер. С франц. — м.: Междунар. Отношения, 1996. — с. 7.
- •2 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 22.
- •2 Там само. - с. 14.
- •§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства
- •1 Така періодизація запропонована о. М. Лисенко. Див.: Лисенко о. М. Вказ. Праця. — с. 6—7.
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 40.
- •1 Сырых в. М. Логические основания общей теории права: в 2 т. — м.: Юрид. Дом «Юстицинформ», 2000. —1.1: Элементный состав. -с. 408.
- •§ 4. Об'єкти порівняльного правознавства
- •1 Лисенко о. М. Вказ. Праця. — с. 15.
- •1 Осакве к. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и Особенная части. — м.: Дело, 2000. - с. 13.
- •§ 5. Функції порівняльного правознавства
- •1 При викладенні цього питання за основу взятий перелік об'єктів, запропонований ю. О. Тихомировим. Див.: Тихомиров ю. А. Курс сравнительного правоведения. — м.: Норма, 1996. — с. 42—48.
- •§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук
- •1 Тилле а. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — м.: Юрид. Лит., 1975. - с. 12.
- •§ 7. Значення порівняльного правознавства
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. С нем. - в 2 т. - м.: Междунар. Отношения, 2000. - т. 1: Основы. - с. 15.
- •2 Див., напр.: КохХ., Магнус у., Винклер фон Моренфельс п. Международное частное право и сравнительное правоведение: Пер. С нем.— м.: Междунар. Отношения, 2001.— 480 с.
- •§8. Види досліджень у порівняльному правознавстві
- •§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві
- •1 При викладенні класифікацій ми візьмемо за основу підхід, запропонований професором Саідовим. Див.: СаидовА. X. Вказ. Праця. -с. 45-53.
- •£ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві
- •1 Ансель м. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. - м.: Прогресс, 1981. - с. 46.
- •Розділ 2
- •§ 1. Поняття і структура правової системи
- •1 Харитонова о. І., Харитонов є. О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції — X • Одіссей, 2002. - с. 24.
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 117.
- •§ 2. Поняття «правова сім'я»
- •1 Ансель м. Вказ. Праця. — с. 47.
- •2 Бержель ж.-л. Общая теория права: Пер. С франц. — m.: Nota Вепе, 2000. - с. 236.
- •§ 3. Критерії класифікації правових систем
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 119-120.
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. — с. 121.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 254.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 260—262.
- •2 Кнапп в. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. Статей. — м.: Прогресе, 1978. — с. 212.
- •§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу
- •1 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 32.
- •1 Синюков в. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. — Саратов: Полиграфист, 1994. — с. 176.
- •1 Оборотов ю. М. Традиції та новації в правовому розвитку: загальнотеоретичні аспекти: Автореф. Дис.... Д-ра юрид. Наук: 12.00.01 / Одес. Нац. Юрид. Акад. — Одеса, 2003. — с. 23.
- •Загальна характеристика романо-германської правової сім'ї
- •§ 1. Особливості романо-германської правової сім'ї
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 29.
- •§ 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім'ї
- •1 Берман г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. С англ. - м.: Изд-во мгу: Инфра-м-Норма, 1998. - с. 79.
- •2 СебайнДж. Г., Торсон т. Л. Історія політичної думки: Пер. З англ. - к.: Основи, 1997. - с. 197.
- •1 Покровский и. А. Основные проблемы гражданского права. -м.: Статут, 1999. - с. 51—52.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 274.
- •§ 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права
- •1 Берман г.Дж. Вказ. Праця. - с. 124.
- •1 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici).
- •1 История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение / Отв. Ред. В. С. Нерсесянц. - м.: Наука, 1986. - с. 55.
- •2 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 127.
- •1 Аннерс 3. Вказ. Праця. — с. 161—162.
- •§ 4. Зв'язок романо-германської правової сім'ї з римським правом
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 37—38.
- •2 Покровский и. А. Основные проблемы гражданского права. — с. 65.
- •1 Берман г.Дж. Вказ. Праця. — с. 161—163. З* 67
- •1 Покровский и. А. История римского права. - с. 265-272.
- •1 Энгельс ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализма от утопии к науке» // Маркс к., Энгельс ф. Соч. - т. 22. - с. 312.
- •2 Зеккер ф. Ю. Общие основы частного права// Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. С нем. - м : бек, 2001.-с. 15.
- •§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права
- •§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право
- •1 Алексеев с. С. Вказ. Праця. - с. 163.
- •Джерела права романо-германської правової сім'ї
- •§ 1. Норми права в романо-германській сім'ї
- •1 БержельЖ.-д. Вказ. Праця. — с. 90.
- •2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 70.
- •3 Жалинский а., Рерихт а. Введение в немецкое право. — м.: Спарк, 2001. - с. 23.
- •§ 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види
- •§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім'ї
- •1 БержельЖ.-д. Вказ. Праця. — с. 111.
- •2 Детальніше про особливості закону в сім'ї романо-германського права див. § 4 цього розділу.
- •3 Зіллер ж. Політико-адміністративні системи країн єс. Порівняльний аналіз: Пер. З франц. — к.: Основи, 1996. — с. 234.
- •§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім'ї
- •1 Малиновский а. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. — м.: Междунар. Отношения, 2002. — с. 24.
- •1 Хессе к. Основы конституционного права фрг: Пер. С нем. — м.: Юрид. Лит., 1981. - с. 28.
- •§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї
- •1 БержельЖ.-л. Вказ. Праця. - с. 167.
- •2 Хартли т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. С англ. - м.: Закон и право, юнити, 1998. - с. 143, 145.
- •Владний характер, суворість і обов'язковість їх застосування.
- •1 Бержель ж.-л. Вказ. Праця. — с. 166.
- •4 Порівняльне правознавство 97
- •§ 6. Доктрина в романо-германській правовій сім'ї
- •§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 93 - 94.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 322 — 323.
- •3 Виноградов п. Г. Вказ. Праця. - с. 94 - 95.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 327 - 328.
- •2 Эннекцерус л. Вказ. Праця. - с. 146.
- •§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім'ї
- •Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї
- •§ 1. Особливості англо-американської правової сім'ї
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 344.
- •2 Хорольський р. Б. Судовий прецедент як джерело права Європейського Співтовариства // Проблеми законності. - X.: Нац. Юрид. Акад. України, 1999. - Вип. 39. - с. 204-209.
- •1 Богдановская и. Ю. Прецедентное право. — м.: Наука, 1993. — с. 18.
- •2 Харитонова о. І., Харитонов є. О. Порівняльне право Європи. — с. 484.
- •1 Романов а. К. Правовая система Англии. — м.:Дело, 2000.- с.79.
- •2 Харитонова о. І., Харитонов є. О. Порівняльне право Європи. — є. 486.
- •§ 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи
- •1 Бернхем в. Вступ до права та правової системи сша: Пер. З англ. - к.: Україна, 1999. - с. 85.
- •1 Дженкс э. Английское право: Пер. С англ. - м.: Юрид. Изд-во Мин-ва юстиции ссср, 1947.- с. 17.
- •2 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 44.
- •3 Детальніше про виникнення загального права див. § 3 цього розділу.
- •§ 3. Виникнення та реформування загального права
- •1 Дженкс 9. Вказ. Праця. - с. 28.
- •2 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 413.
- •1 Дженкс э. Вказ. Праця. — с. 29.
- •2 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 70.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Вказ. Праця. — с. 278.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 73.
- •2 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. - с. 279-280.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 64.
- •1 РомановА. К. Вказ. Праця. - с. 87-91.
- •§ 4. Загальне право: поняття та особливості
- •1 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 36.
- •2 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 97.
- •1 Дженкс э. Вказ. Праця. - с. 33.
- •1 Бернхем в. Вказ. Праця. — с. 44. 5* 131
- •§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом
- •1 Загайнова с. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - м.: Норма, 2002. - с. 9.
- •§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом
- •1 Детальніше про максими права справедливості див.: Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 111—114.
- •§5. Право справедливості і його співвідношення з загальним
- •Розділ 6
- •Американської правової сім'ї
- •§ 1. Поняття та види джерел права в англо-американській сім'ї
- •§ 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. - с. 128-129.
- •2 Саидов а. X. Вказ. Праця. — с. 244.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 391-392.
- •1 Кросе р. Вказ. Праця. - с. 27.
- •2 Бернхем в. Вказ. Праця. - с. 69.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 169.
- •2 Шевчук с. Основи конституційної юриспруденції. — с. 171—172.
- •1 Шевчук с. Основи конституційної юриспруденції. — с. 172.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. - с. 166.
- •2 Бернхем в. Вказ. Праця. — с. 72.
- •§ 3. Закон як джерело права в англо-американській сім'ї
- •1 Богдановская и. Ю. Прецедентное право. — с. 97. 2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 419.
- •1 Богдановская и. Ю. Закон в английском праве. — с. 70.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 412.
- •§ 4. Делеговане законодавство в англо-американській правовій сім'ї
- •1 Саидов а. X. Вказ. Праця. - с. 247.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 425—426.
- •1 Оуенз к. Право: Посібник для студентів бізнес-спеціальностей: Пер. З англ. - к.: т-во «Знання», 2002. - с. 136.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 427.
- •1 Богдановская и. Ю. Закон в английском праве. — с. 130.
- •§ 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї
- •1 ЛлойдД. Вказ. Праця. - с. 283-284.
- •1 Кросе р. Вказ. Праця. - с. 165.
- •2 Уолкер р. Вказ. Праця. - с. 84-87.
- •1 ЛлойдД. Вказ. Праця. - с. 281-282.
- •2 Загайнова с. К. Вказ. Праця. — с. 49.
- •§ 6. Інші джерела англо-американського права
- •1 Уолкер р. Вказ. Праця. - с 192-196.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 443.
- •2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 264—265.
- •3 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 445.
- •Гозділ 7
- •§ 1. Формування правової системи сіла
- •Особливості американського права в колоніальний період
- •1 Ансель м. Вказ. Праця. — с. 61.
- •2 Фридмэн л. Введение в американское право: Пер. С англ. — м.: Издательская группа «Прогресс» «Универс», 1993. — с. 37.
- •3 Лафитский в. И. Основы конституционного строя сша. — м.: Норма, 1998. - с. 31.
- •§ 2. Сучасна правова система сіла
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 284.
- •1 Бернхем в. Вказ. Праця. — с. 57.
- •2 Там само. — с. 53.
- •1 Саидов а. X. Вказ. Праця. — с. 261—262.
- •Розділ 8
- •§ 1. Загальна характеристика правових систем релігійного типу
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 399; Цвайгерт к, Кетц X. Вказ. Праця. - с. 117.
- •1 Давид p., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с.25
- •§ 2. Мусульманське (ісламське) право
- •2.1. Загальна характеристика мусульманського права
- •1 Коран: Пер. С араб. И. Ю. Крачковского. - м.: сп икпа, 1990. - с. 106.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. / Рук. Науч. Проекта г. Ю. Семигин.- м.: Мысль, 1999. - т. I.: Античный мир и восточные цивилизации. - с. 683-688.
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — м.: Горо-дец-издат, 2002. - с. 1081.
- •2 Коран. - с.59
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. — с. 455, 456.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 310, 311.
- •2.2. Джерела мусульманського права
- •1 Сюкияйнен л. Р. Вказ. Праця. — с. 69.
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с. 1030,
- •2.3. Право сучасних мусульманських держав
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с.1032,
- •2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 327.
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - с.253.
- •§ 3. Індуське право 3.1. Загальна характеристика індуського права
- •1 Кудрявцев м. К. Кастовая система в Индии. - м.: Наука, 1992. -
- •1 Цвайгерт к, КетцХ. Вказ. Праця. — с. 462, 463.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 335.
- •2 Цвайгерт к., Кетц X. Вказ. Праця. — с. 467, 468.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Вказ. Праця. - с. 467, 468.
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. — с. 465.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 343.
- •§ 4. Іудейське (єврейське) право
- •1 Шишкін в. І. Судові системи країн світу: Навч. Посіб. — к.: Юрінком Інтер, 2001. - Кн. 1. - с. 263, 264.
- •1 Повторення Закону// Біблія, або Книги Святого письма Старого і Нового Заповіту: Пер. З давньоєвр. І грецьк. — Всеукраїнське євангельсько-баптистське братство, 1988. — с. 235.
- •1 Элон м. Еврейское право: Пер. С иврита / Под общ. Ред. И. Ю. Коз-лихина. - сПб.: Юридический центр пресс, 2002. - с.39.
- •2 Повторення Закону // Біблія. — с. 237.
- •4 Повторення Закону// Біблія. — с. 237.
- •1 Элон м. Вказ. Праця. — с. 20.
- •2 Цит. За: Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с. 911.
- •1 Старий Заповіт // Біблія. — с. 7—1182.
- •1 П'ятикнижжя Мойсееве // Біблія. — с. 7—275.
- •1 Элон м. Вказ. Праця. — с. 77.
- •4.3. Сучасне право Ізраїлю
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с. 947.
- •§ 5. Канонічне право
- •5.1. Загальна характеристика канонічного права
- •1 Павлов а. С. Курс церковного права. — сПб.: Лань, 2002. — с.11.
- •1 Аннерс э. Вказ. Праця. — с. 184
- •2 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 572.
- •1 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с.120.
- •2 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 2. — с. 236, 237.
- •1 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 118.
- •5.2. Джерела канонічного права
- •1 Аннерс э. Вказ. Праця. — с. 204.
- •1 Новий Заповіт// Біблія. - с. 1185-1523.
- •5.3. Застосування канонічного права в сучасному світі
- •Традиційні правові системи
- •§ 1. Загальна характеристика правових систем традиційного типу
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник.-с. 313.
- •§ 2. Правові системи країн Далекого Сходу
- •2.1. Правова система Китаю
- •' Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 495.
- •9 Порівняльне правознавство 24 1
- •1 Инако ц. Право и политика современного Китая: Пер. С япон. — м.: Прогресс, 1978. - с. 25.
- •2 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справоч
- •2.2. Правова система Японії
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 359, 360.
- •2 Инако ц. Вказ. Праця. — с. 23.
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. — с. 321, 322.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 550—564.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 567-576.
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. — с. 437.
- •2 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 576—591.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 601—604.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 372, 373.
- •2 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: в 4 т. - т. 4. - с. 513.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 368, 369.
- •2 Инако ц. Современное право Японии. — с. 145.
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. - с. 443, 444.
- •§ 3. Правові системи держав Африки
- •2 Инако ц. Современное право Японии. — с. 151.
- •3 Шишкін в.І. Вказ. Праця. - с. 289-301.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 379.
- •2 Цит. За: СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 335.
- •1 Кашанина т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. — м.: Юристь, 1999. — с. 234, 235
- •1 Саидов а. X. Вказ. Праця. — с. 340.
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - с. 642.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 394.
- •Розділ 8. Релігійні правові системи
- •Розділ 9. Традиційні правові системи
- •Порівняльне правознавство
ціальної
організації. Норма права дозволяє
законодавцю в необхідних випадках
ефективніше втручатися в ситуації і
навіть орієнтувати суспільство на
досягнення певних цілей. З цього
випливає, що норма права має більше
значення за правило, встановлене
для застосування суддями в конкретній
справі.
Важливою
проблемою для романо-германської сім'ї
є визначення оптимального
ступеня узагальненості норм права,
оскільки
від її вирішення значною мірою залежить
ефективність права. Фахівці зазначають,
що норми права не повинні бути занадто
загальними, оскільки в цьому разі вони
припиняють бути досить надійним
керівництвом для практики, проте не
повинні бути і надмірно деталізованими,
бо вони призначені регулювати саме тип
відносин, а не застосовуватися як
судове рішення, тільки до конкретної
ситуації.
Ступінь
узагальненості норми права не є однаковим
для всіх галузей романо-германського
права. Так, конкретизація норм
публічного права повинна бути
максимальною. Це необхідно насамперед
для того, щоб звести до мінімуму можливе
свавілля державних органів при
тлумаченні цих норм. А в приватному
праві, де немає великої потреби
нав'язувати суб'єктам права тверді
юридичні рішення, конкретизація норм
може бути мінімальною, і тому допускається
високий ступінь узагальнення1.
2.
Значна
роль юридичної науки у створенні норм
права. Юридична
наука традиційно займається упорядкуванням
і систематизацією рішень, що приймаються
у конкретних справах. Вона виявляє
з маси конкретних справ чіткі основні
принципи, загальні засади, якими в
майбутньому можуть керуватися судді
та юристи-практики. Завдяки формулюванню
правових норм науковцями юридична
практика звільняється від невідповідних
або зайвих елементів.
3. Пріоритет
норм, що містяться в законодавстві.
Юристи
романо-германської сім'ї сприймають
право як розгалужене й величезне
зібрання письмових текстів, що мають
значення закону. Така увага до закону
не є випадковою. Закон являє собою
найприйнятнішу форму для втілення норм
права як загальних правил поведінки.
Річ у тім, що закон має загальний і
неперсоніфікований характер: він
застосовується щодо всіх, хто відповідає
його умовам, з моменту набрання ним
чинності та до його скасування1.
Особливе значення в романо-германському
праві мають норми, що містяться в
конституційних актах і кодексах.
Наприклад, завдяки кодексам у праві
з'являються досить загальні,
систематизовані, легкодоступні для
пошуку і розуміння правила, на основі
яких судді і громадяни, доклавши
мінімальних зусиль, можуть визначити,
яким чином повинні вирішуватися ті
чи інші проблеми2.
4. Своєрідність
зв'язку з судовою практикою. Ця
своє-
рідність полягає, по-перше, в
офіційному
запереченні судо-
воїнормотворчості.
У
країнах романо-германської право-
вої
сім'ї на відміну від країн загального
права суди лише
інтерпретують
пов'язані з кожним конкретним
випадком
заздалегідь підготовлені
тексти законів. Тому вважається,
що
судові рішення є наслідком розуміння
законів судами3.
По-друге,
судова практика суттєво
впливає на право за
допомогою
тлумачення його норм. Норма
права в романо-гер-
манській правовій
сім'ї не регламентує деталі, оскільки
пра-
вотворець не може точно передбачити
розмаїття конкретних
справ, що
виникають у практиці і що в майбутньому
підпа-
датимуть під її регулювання.
Загальний характер норми пра-
ва
автоматично збільшує роль судді в її
тлумаченні, обумов-
люючи надання
суддям широких дискреційних повнова-
жень
при застосуванні норм і відкриваючи
простір для
'
Давид Р., Жоффре-Спинози
К. Вказ.
праця. —
С.
71.1 БержельЖ.-д. Вказ. Праця. — с. 90.
2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 70.
3 Жалинский а., Рерихт а. Введение в немецкое право. — м.: Спарк, 2001. - с. 23.
творчого
розширювального тлумачення. Тому роль
судці в сім'ї романо-германського права
не обмежується лише «роботою рота,
завдяки якому говорить закон»'.
Отже,
для того щоб мати повне уявлення про
право в країнах романо-германської
правової сім'ї, недостатньо знати лише
зміст норм права. Право в країнах
романо-германської сім'ї складається
не тільки з законодавчих норм; воно
включає також так звані «вторинні
правові норми», що створюються в судовій
практиці завдяки тлумаченню суддями
законодавчих норм і уточнюють та
доповнюють ці норми. Норма, створена
законодавцем, —
то
лише ядро, навколо якого обертаються
«вторинні правові норми»2.
Суди,
усуваючи прогалини в законах, нерідко
виступають як «заступники» законодавця.
Наприклад, у річному звіті Федерального
верховного суду Німеччини за 1996
рік
зазначається, що жоден юрист уже не
сумнівається в тому, що в усі часи чинне
право є сумішшю законодавчих норм і
суддівського права та що право, втілюючись
у судових рішеннях, ніколи повністю
не збігалося з положеннями
законодавства. Обговоренню підлягає
лише питання про кордони суддівського
права, але не його існування3.
У
романо-германській правовій сім'ї не
має єдиного уявлення про
джерела права і про їхнє співвідношення
між собою. Кожна з численних правових
систем, які становлять цю сім'ю, має
свої специфічні риси, обумовлені
історичними і національними
традиціями, особливостями правової
культури й іншими факторами. Більш
того, питання про поняття джерел
права є досить складним і дис-
кусійним
навіть усередині кожної національної
правової системи. Відповідь на нього
змінюється час від часу і залежить
від галузі права, щодо якої вона
надається, так і від філософських та
правових поглядів кожного автора.
Поняття
«джерело права» належить до групи
правових понять, які, на думку О.
О. Рубанова, є
метафорами1.
Поняття-метафора «джерело права»
походить з античного Риму. Автором
цього поняття вважається Тит Лівій,
який писав, що Закони XII таблиць є
«джерелом усього публічного та приватного
права» (sons
omni
publice privat juris). Таким
чином, конкретна правова форма —
Закони
XII таблиць —
була
названа джерелом права. Можливо, таке
порівняння породжене прикладом римських
святих водних джерел, що живлять землю.
Тит Лівій запропонував визнати
нормативний акт джерелом, що «живить»
правовідносини. Поступово такий
метафоричний підхід трансформувався
в юридичне поняття «джерело права».
У
романо-германському праві термін
«джерело права» є багатозначним.
Так,
наприклад, Ж.-Л. Бержель позначає цим
терміном змістовні (сутнісні) та
формальні джерела права. На думку
французького вченого, змістовні
(сутнісні) джерела права —
це передусім творчі сили права, моральні,
філософські, релігійні, політичні,
соціальні та ідеологічні принципи, які
покладені в основу правових норм і
обумовлюють їх зміст. У свою чергу
формальні
джерела права —
це
способи формування правових норм, тобто
прийоми та акти, за допомогою яких
правила стають складовою частиною
позитивного права і набувають статусу
норм права2.
Джерела
права в цій сім'ї традиційно розглядаються
не
в одному окремо узятому (історичному,
соціологічному, філософському,
формально-юридичному) аспекті,
а в су-
1 Бержель
Ж.-Д.
Вказ.
праця. —
С.
145.
2 Давид
Р.,
Жоффре-Спинози
К. Вказ.
праця. —
С.
72.
3 Зеккер
Ф. Ю. Вказ.
праця. —
С.
21.
1 Рубанов
А. А. Понятие
источника права
как
проявление метафоричности юридического
сознания // Судебная практика как
источник права. - М., 1997. - С. 42.
2 Бержель
Ж.-Д. Вказ.
праця.
—
С. 97—98.§ 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види
купності
кількох
сторін,
що
доповнюють одна одну'.
Якби
при розгляді, наприклад, джерел німецького
права автори обмежилися лише
формально-юридичним підходом, згідно
з яким визнаються тільки два види джерел
права —
закони
і звичаєве право, то з поля зору зникли
б такі неформальні джерела права,
як правова історія, правова доктрина,
загальні принципи права, судова практика,
що протягом багатьох століть суттєво
впливають на німецьке право. А це
створило б якоюсь мірою перекручену
картину сучасної правової системи
Німеччини.
Проте,
незважаючи на різноманітність підходів
до визначення поняття «джерело
права», в романо-германській правовій
сім'ї традиційно
домінує формально-юридичний підхід2.
Так,
нідерландські юристи визначають джерела
права як форми виразу позитивного
права, які мають значення обов'язкових
засобів ознайомлення з чинним правом3.
Слід
звернути увагу на те, що серед джерел
права у формально-юридичному значенні
провідна
роль незмінно належить законові. На
думку Р. Давида, законодавство —
це
першорядне, майже єдине джерело права
у країнах романо-германської правової
сім'ї. Інші джерела права посідають
підлегле та малозначне місце порівняно
з класичним джерелом права —
законом4.
Для
всіх правових систем романо-германської
сім'ї загальними є такі
джерела права:
нормативно-правові
акти;
правові
звичаї;
міжнародні
договори;
загальні
принципи права;
правова
доктрина;
судова
практика (судові прецеденти).
Вони
можуть бути класифіковані за різними
критеріями, а саме:
1. Залежно
від формальної обов'язковості
джерела
права можна класифікувати
на формально-обов'язкові
(писані) та
неформальні (неписані).
До
формально-обов'язкових
джерел права
належать, насамперед, нормативно-правові
акти, міжнародні договори та правові
звичаї. Вони відіграють визначальну
роль у всій системі романо-германського
права.
Неформальні
джерела (зокрема,
правові доктрини, судова практика) в
суто юридичному значенні не є
обов'язковими, проте суттєво впливають
на процес розвитку й удосконалення
права.
2. Залежно
від юридичної сили, соціального
значен-
ня і ступеня поширеності
вирізняють первинні та вто-
ринні
джерела права.
Первинними
джерелами в
усіх країнах романо-германського
права є нормативні акти і звичаї з
безсумнівною перевагою перших. Іноді
первинними джерелами вважаються також
загальні принципи права. Первинні
джерела завжди мають обов'язкову
юридичну силу, відіграють значну
роль у соціальному житті, закріплюють
найважливіші норми романо-германського
права.
Вторинні
джерела можуть
мати певну юридичну вагу ли -ше тоді,
коли відсутні первинні джерела або ж
коли вони є неповними чи неясними.
їх використання не є юридично
обов'язковим. До вторинних джерел
романо-германського права належать
судові прецеденти, наукові роботи
відомих уче-них-юристів (доктрина) й
інші неформальні джерела права'.
3. Залежно
від способу формування всі джерела
ро-
мано-германського права поділяються
на дві групи:
джерела,
що їх формують
законодавчі і виконавчі органи держави
(нормативно-правові
акти);
джерела,
що їх формує
суспільство (наприклад,
правові звичаї, правові доктрини).
1 Марченко
М.Н.
Вказ.
праця. —
С.
299.
2 Там
само. -
С.
298.
3 Правовая
система Нидерландов
/ Отв. ред. В. В. Бойцова, В. Бойцова. - М.:
Зерцало, 1998. - С. 22.
4 Давид
Р., Жоффре-Спинози К. Вказ.
праця.
-
С. 74-75.
1
Марченко М. Н. Вказ.
праця. — С. 309.