- •1 СаидовА. X. Сравнительное правоведение (основные правовые системы современности). - м.: Юристъ, 2000. - с. 19-20.
- •1 Марченко м. Н. Сравнительное правоведение: Общая часть. -
- •2 Лисенко о. М. Порівняльне правознавство як наука та його місце в системі юридичних наук: Автореф. Дис.... Канд. Юрид. Наук: 12.00.01 / Київ. Нац. Ун-т. - к., 2001. - с. 6.
- •§ 2. Виникнення порівняльного правознавства
- •1 Сабо и. Теоретические проблемы сравнительного правоведения // Сравнительное правоведение: Сб. Статей. - м.: Прогресс, 1978. -
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Основные правовые системы современности: Пер. С франц. — м.: Междунар. Отношения, 1996. — с. 7.
- •2 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 22.
- •2 Там само. - с. 14.
- •§ 3. Предмет і метод порівняльного правознавства
- •1 Така періодизація запропонована о. М. Лисенко. Див.: Лисенко о. М. Вказ. Праця. — с. 6—7.
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 40.
- •1 Сырых в. М. Логические основания общей теории права: в 2 т. — м.: Юрид. Дом «Юстицинформ», 2000. —1.1: Элементный состав. -с. 408.
- •§ 4. Об'єкти порівняльного правознавства
- •1 Лисенко о. М. Вказ. Праця. — с. 15.
- •1 Осакве к. Сравнительное правоведение в схемах и определениях: Общая и Особенная части. — м.: Дело, 2000. - с. 13.
- •§ 5. Функції порівняльного правознавства
- •1 При викладенні цього питання за основу взятий перелік об'єктів, запропонований ю. О. Тихомировим. Див.: Тихомиров ю. А. Курс сравнительного правоведения. — м.: Норма, 1996. — с. 42—48.
- •§ 6. Місце порівняльного правознавства в системі юридичних наук
- •1 Тилле а. А. Социалистическое сравнительное правоведение. — м.: Юрид. Лит., 1975. - с. 12.
- •§ 7. Значення порівняльного правознавства
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права: Пер. С нем. - в 2 т. - м.: Междунар. Отношения, 2000. - т. 1: Основы. - с. 15.
- •2 Див., напр.: КохХ., Магнус у., Винклер фон Моренфельс п. Международное частное право и сравнительное правоведение: Пер. С нем.— м.: Междунар. Отношения, 2001.— 480 с.
- •§8. Види досліджень у порівняльному правознавстві
- •§ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві
- •1 При викладенні класифікацій ми візьмемо за основу підхід, запропонований професором Саідовим. Див.: СаидовА. X. Вказ. Праця. -с. 45-53.
- •£ 8. Види досліджень у порівняльному правознавстві
- •1 Ансель м. Методологические проблемы сравнительного права // Очерки сравнительного права. - м.: Прогресс, 1981. - с. 46.
- •Розділ 2
- •§ 1. Поняття і структура правової системи
- •1 Харитонова о. І., Харитонов є. О. Порівняльне право Європи: Основи порівняльного правознавства. Європейські традиції — X • Одіссей, 2002. - с. 24.
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 117.
- •§ 2. Поняття «правова сім'я»
- •1 Ансель м. Вказ. Праця. — с. 47.
- •2 Бержель ж.-л. Общая теория права: Пер. С франц. — m.: Nota Вепе, 2000. - с. 236.
- •§ 3. Критерії класифікації правових систем
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 119-120.
- •1 СаидовА. X. Вказ. Праця. — с. 121.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 254.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 260—262.
- •2 Кнапп в. Крупные системы права в современном мире // Сравнительное правоведение: Сб. Статей. — м.: Прогресе, 1978. — с. 212.
- •§ 4. Місце правової системи України серед правових систем світу
- •1 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 32.
- •1 Синюков в. Н. Российская правовая система. Введение в общую теорию. — Саратов: Полиграфист, 1994. — с. 176.
- •1 Оборотов ю. М. Традиції та новації в правовому розвитку: загальнотеоретичні аспекти: Автореф. Дис.... Д-ра юрид. Наук: 12.00.01 / Одес. Нац. Юрид. Акад. — Одеса, 2003. — с. 23.
- •Загальна характеристика романо-германської правової сім'ї
- •§ 1. Особливості романо-германської правової сім'ї
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 29.
- •§ 2. Основні етапи розвитку романо-германської правової сім'ї
- •1 Берман г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования: Пер. С англ. - м.: Изд-во мгу: Инфра-м-Норма, 1998. - с. 79.
- •2 СебайнДж. Г., Торсон т. Л. Історія політичної думки: Пер. З англ. - к.: Основи, 1997. - с. 197.
- •1 Покровский и. А. Основные проблемы гражданского права. -м.: Статут, 1999. - с. 51—52.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 274.
- •§ 3. Роль науки (університетів) у розвитку романо-германського права
- •1 Берман г.Дж. Вказ. Праця. - с. 124.
- •1 Уперше під цією назвою Звід Юстиніана був виданий у 1583 році французьким юристом д. Готофредом. Назва дана за аналогією зі Зводом канонічного права (Corpus Juris Canonici).
- •1 История политических и правовых учений. Средние века и Возрождение / Отв. Ред. В. С. Нерсесянц. - м.: Наука, 1986. - с. 55.
- •2 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 127.
- •1 Аннерс 3. Вказ. Праця. — с. 161—162.
- •§ 4. Зв'язок романо-германської правової сім'ї з римським правом
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 37—38.
- •2 Покровский и. А. Основные проблемы гражданского права. — с. 65.
- •1 Берман г.Дж. Вказ. Праця. — с. 161—163. З* 67
- •1 Покровский и. А. История римского права. - с. 265-272.
- •1 Энгельс ф. Введение к английскому изданию «Развитие социализма от утопии к науке» // Маркс к., Энгельс ф. Соч. - т. 22. - с. 312.
- •2 Зеккер ф. Ю. Общие основы частного права// Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии: Пер. С нем. - м : бек, 2001.-с. 15.
- •§ 5. Вплив канонічного права на формування романо-германського права
- •§ 6. Поділ романо-германського права на публічне і приватне право
- •1 Алексеев с. С. Вказ. Праця. - с. 163.
- •Джерела права романо-германської правової сім'ї
- •§ 1. Норми права в романо-германській сім'ї
- •1 БержельЖ.-д. Вказ. Праця. — с. 90.
- •2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 70.
- •3 Жалинский а., Рерихт а. Введение в немецкое право. — м.: Спарк, 2001. - с. 23.
- •§ 2. Джерела права в романо-германській сім'ї, їх види
- •§ 3. Нормативно-правові акти в романо-германській сім'ї
- •1 БержельЖ.-д. Вказ. Праця. — с. 111.
- •2 Детальніше про особливості закону в сім'ї романо-германського права див. § 4 цього розділу.
- •3 Зіллер ж. Політико-адміністративні системи країн єс. Порівняльний аналіз: Пер. З франц. — к.: Основи, 1996. — с. 234.
- •§ 4. Закон як джерело права в романо-германській сім'ї
- •1 Малиновский а. А. Сравнительное правоведение в сфере уголовного права. — м.: Междунар. Отношения, 2002. — с. 24.
- •1 Хессе к. Основы конституционного права фрг: Пер. С нем. — м.: Юрид. Лит., 1981. - с. 28.
- •§ 5. Загальні принципи в романо-германській правовій сім'ї
- •1 БержельЖ.-л. Вказ. Праця. - с. 167.
- •2 Хартли т. К. Основы права Европейского сообщества: Пер. С англ. - м.: Закон и право, юнити, 1998. - с. 143, 145.
- •Владний характер, суворість і обов'язковість їх застосування.
- •1 Бержель ж.-л. Вказ. Праця. — с. 166.
- •4 Порівняльне правознавство 97
- •§ 6. Доктрина в романо-германській правовій сім'ї
- •§ 7. Звичай у системі джерел романо-германського права
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 93 - 94.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 322 — 323.
- •3 Виноградов п. Г. Вказ. Праця. - с. 94 - 95.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 327 - 328.
- •2 Эннекцерус л. Вказ. Праця. - с. 146.
- •§ 8. Судова практика в романо-германській правовій сім'ї
- •Загальна характеристика англо-американської правової сім'ї
- •§ 1. Особливості англо-американської правової сім'ї
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 344.
- •2 Хорольський р. Б. Судовий прецедент як джерело права Європейського Співтовариства // Проблеми законності. - X.: Нац. Юрид. Акад. України, 1999. - Вип. 39. - с. 204-209.
- •1 Богдановская и. Ю. Прецедентное право. — м.: Наука, 1993. — с. 18.
- •2 Харитонова о. І., Харитонов є. О. Порівняльне право Європи. — с. 484.
- •1 Романов а. К. Правовая система Англии. — м.:Дело, 2000.- с.79.
- •2 Харитонова о. І., Харитонов є. О. Порівняльне право Європи. — є. 486.
- •§ 2. Основні етапи розвитку англійської правової системи
- •1 Бернхем в. Вступ до права та правової системи сша: Пер. З англ. - к.: Україна, 1999. - с. 85.
- •1 Дженкс э. Английское право: Пер. С англ. - м.: Юрид. Изд-во Мин-ва юстиции ссср, 1947.- с. 17.
- •2 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 44.
- •3 Детальніше про виникнення загального права див. § 3 цього розділу.
- •§ 3. Виникнення та реформування загального права
- •1 Дженкс 9. Вказ. Праця. - с. 28.
- •2 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 413.
- •1 Дженкс э. Вказ. Праця. — с. 29.
- •2 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 70.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Вказ. Праця. — с. 278.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 73.
- •2 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. - с. 279-280.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 64.
- •1 РомановА. К. Вказ. Праця. - с. 87-91.
- •§ 4. Загальне право: поняття та особливості
- •1 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 36.
- •2 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 97.
- •1 Дженкс э. Вказ. Праця. - с. 33.
- •1 Бернхем в. Вказ. Праця. — с. 44. 5* 131
- •§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом
- •1 Загайнова с. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения. - м.: Норма, 2002. - с. 9.
- •§ 5. Право справедливості і його співвідношення з загальним правом
- •1 Детальніше про максими права справедливості див.: Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 111—114.
- •§5. Право справедливості і його співвідношення з загальним
- •Розділ 6
- •Американської правової сім'ї
- •§ 1. Поняття та види джерел права в англо-американській сім'ї
- •§ 2. Прецедент як джерело права в англо-американській сім'ї
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. - с. 128-129.
- •2 Саидов а. X. Вказ. Праця. — с. 244.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 391-392.
- •1 Кросе р. Вказ. Праця. - с. 27.
- •2 Бернхем в. Вказ. Праця. - с. 69.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 169.
- •2 Шевчук с. Основи конституційної юриспруденції. — с. 171—172.
- •1 Шевчук с. Основи конституційної юриспруденції. — с. 172.
- •1 Романов а. К. Вказ. Праця. - с. 166.
- •2 Бернхем в. Вказ. Праця. — с. 72.
- •§ 3. Закон як джерело права в англо-американській сім'ї
- •1 Богдановская и. Ю. Прецедентное право. — с. 97. 2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 419.
- •1 Богдановская и. Ю. Закон в английском праве. — с. 70.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 412.
- •§ 4. Делеговане законодавство в англо-американській правовій сім'ї
- •1 Саидов а. X. Вказ. Праця. - с. 247.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. - с. 425—426.
- •1 Оуенз к. Право: Посібник для студентів бізнес-спеціальностей: Пер. З англ. - к.: т-во «Знання», 2002. - с. 136.
- •2 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 427.
- •1 Богдановская и. Ю. Закон в английском праве. — с. 130.
- •§ 5. Звичай в англо-американській правовій сім'ї
- •1 ЛлойдД. Вказ. Праця. - с. 283-284.
- •1 Кросе р. Вказ. Праця. - с. 165.
- •2 Уолкер р. Вказ. Праця. - с. 84-87.
- •1 ЛлойдД. Вказ. Праця. - с. 281-282.
- •2 Загайнова с. К. Вказ. Праця. — с. 49.
- •§ 6. Інші джерела англо-американського права
- •1 Уолкер р. Вказ. Праця. - с 192-196.
- •1 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 443.
- •2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 264—265.
- •3 Марченко м. Н. Вказ. Праця. — с. 445.
- •Гозділ 7
- •§ 1. Формування правової системи сіла
- •Особливості американського права в колоніальний період
- •1 Ансель м. Вказ. Праця. — с. 61.
- •2 Фридмэн л. Введение в американское право: Пер. С англ. — м.: Издательская группа «Прогресс» «Универс», 1993. — с. 37.
- •3 Лафитский в. И. Основы конституционного строя сша. — м.: Норма, 1998. - с. 31.
- •§ 2. Сучасна правова система сіла
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 284.
- •1 Бернхем в. Вказ. Праця. — с. 57.
- •2 Там само. — с. 53.
- •1 Саидов а. X. Вказ. Праця. — с. 261—262.
- •Розділ 8
- •§ 1. Загальна характеристика правових систем релігійного типу
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 399; Цвайгерт к, Кетц X. Вказ. Праця. - с. 117.
- •1 Давид p., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с.25
- •§ 2. Мусульманське (ісламське) право
- •2.1. Загальна характеристика мусульманського права
- •1 Коран: Пер. С араб. И. Ю. Крачковского. - м.: сп икпа, 1990. - с. 106.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. / Рук. Науч. Проекта г. Ю. Семигин.- м.: Мысль, 1999. - т. I.: Античный мир и восточные цивилизации. - с. 683-688.
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — м.: Горо-дец-издат, 2002. - с. 1081.
- •2 Коран. - с.59
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. — с. 455, 456.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 310, 311.
- •2.2. Джерела мусульманського права
- •1 Сюкияйнен л. Р. Вказ. Праця. — с. 69.
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с. 1030,
- •2.3. Право сучасних мусульманських держав
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с.1032,
- •2 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 327.
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - с.253.
- •§ 3. Індуське право 3.1. Загальна характеристика індуського права
- •1 Кудрявцев м. К. Кастовая система в Индии. - м.: Наука, 1992. -
- •1 Цвайгерт к, КетцХ. Вказ. Праця. — с. 462, 463.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 335.
- •2 Цвайгерт к., Кетц X. Вказ. Праця. — с. 467, 468.
- •1 Цвайгерт к., Кетц X. Вказ. Праця. - с. 467, 468.
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. — с. 465.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 343.
- •§ 4. Іудейське (єврейське) право
- •1 Шишкін в. І. Судові системи країн світу: Навч. Посіб. — к.: Юрінком Інтер, 2001. - Кн. 1. - с. 263, 264.
- •1 Повторення Закону// Біблія, або Книги Святого письма Старого і Нового Заповіту: Пер. З давньоєвр. І грецьк. — Всеукраїнське євангельсько-баптистське братство, 1988. — с. 235.
- •1 Элон м. Еврейское право: Пер. С иврита / Под общ. Ред. И. Ю. Коз-лихина. - сПб.: Юридический центр пресс, 2002. - с.39.
- •2 Повторення Закону // Біблія. — с. 237.
- •4 Повторення Закону// Біблія. — с. 237.
- •1 Элон м. Вказ. Праця. — с. 20.
- •2 Цит. За: Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с. 911.
- •1 Старий Заповіт // Біблія. — с. 7—1182.
- •1 П'ятикнижжя Мойсееве // Біблія. — с. 7—275.
- •1 Элон м. Вказ. Праця. — с. 77.
- •4.3. Сучасне право Ізраїлю
- •1 Марченко м. Н. Курс сравнительного правоведения. — с. 947.
- •§ 5. Канонічне право
- •5.1. Загальна характеристика канонічного права
- •1 Павлов а. С. Курс церковного права. — сПб.: Лань, 2002. — с.11.
- •1 Аннерс э. Вказ. Праця. — с. 184
- •2 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 572.
- •1 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с.120.
- •2 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 2. — с. 236, 237.
- •1 Берман г. Дж. Вказ. Праця. — с. 118.
- •5.2. Джерела канонічного права
- •1 Аннерс э. Вказ. Праця. — с. 204.
- •1 Новий Заповіт// Біблія. - с. 1185-1523.
- •5.3. Застосування канонічного права в сучасному світі
- •Традиційні правові системи
- •§ 1. Загальна характеристика правових систем традиційного типу
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник.-с. 313.
- •§ 2. Правові системи країн Далекого Сходу
- •2.1. Правова система Китаю
- •' Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 495.
- •9 Порівняльне правознавство 24 1
- •1 Инако ц. Право и политика современного Китая: Пер. С япон. — м.: Прогресс, 1978. - с. 25.
- •2 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справоч
- •2.2. Правова система Японії
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 359, 360.
- •2 Инако ц. Вказ. Праця. — с. 23.
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. — с. 321, 322.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 550—564.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 567-576.
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. — с. 437.
- •2 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 576—591.
- •1 Антология мировой правовой мысли: в 5 т. — т. 1. — с. 601—604.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 372, 373.
- •2 Конституционное (государственное) право зарубежных стран: Учебник: в 4 т. - т. 4. - с. 513.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. — с. 368, 369.
- •2 Инако ц. Современное право Японии. — с. 145.
- •1 Цвайгерт к., КетцХ. Вказ. Праця. - с. 443, 444.
- •§ 3. Правові системи держав Африки
- •2 Инако ц. Современное право Японии. — с. 151.
- •3 Шишкін в.І. Вказ. Праця. - с. 289-301.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 379.
- •2 Цит. За: СаидовА. X. Вказ. Праця. - с. 335.
- •1 Кашанина т. В. Происхождение государства и права. Современные трактовки и новые подходы. — м.: Юристь, 1999. — с. 234, 235
- •1 Саидов а. X. Вказ. Праця. — с. 340.
- •1 Правовые системы стран мира: Энциклопедический справочник. - с. 642.
- •1 Давид р., Жоффре-Спинози к. Вказ. Праця. - с. 394.
- •Розділ 8. Релігійні правові системи
- •Розділ 9. Традиційні правові системи
- •Порівняльне правознавство
Право
справедливості допомагало
вийти за вузькі межі загального права.
З XIV століття лорд-канцлер переходить
до практики вирішення в порядку нової
правової процедури позовів, з якими
піддані звертаються до короля. Таким
чином паралельно з загальним правом
починають складатися нові норми,
що утворюють право справедливості.
По суті, це також прецедентне право,
але прецеденти тут створюються не
через королівські (вестмінстерські)
суди, а іншим способом (через діяльність
лорда-канцлера) і до того ж на інших
принципах.
Закони.
Цей
засіб не набув великого поширення,
оскільки аж до кінця XIX століття
законодавча роль англійського
Парламенту розглядалася лише як
додаткова функція цього політичного
органу. Наприклад, ще в XVIII столітті
англійські юристи майже одностайно
вважали, що право не належить до того,
що може бути створене людьми. Право
просто є, отже, прийняті Парламентом
статути —
це
не що інше, як зміни до вже існуючого
порядку речей.
Терміном
«загальне
право» (common
law)
може
позначатися.
тип
права, в розвитку якого основна
роль належить судовій практиці з
вирішення кримінальних і цивільних
справ. У цьому аспекті загальне право
протиставляється насамперед
статутному праву. Використання терміна
«загальне право» саме в цьому
значенні є найбільш поширеним;
тип
правових систем, що склався
під впливом системи англійського
права. Цей
тип права діє в тих країнах, що належать
до англо-американської правової сім'ї
(Англія, США,
Канада,
Австралія, Нова Зеландія тощо). У цьому
разі загальне право протиставляється
насамперед романо-германському праву;
право,
що виникло у XII столітті як право,
загальне для всіх вільних жителів
Англії, на
яких тоді поширюва-
лася
юрисдикція (влада) королівського суду.
Таке історичне розуміння загального
права протиставляється місцевому
праву окремих частин Англії;
4)
система
норм, створених
королівськими судами. Вона
протиставляється нормам права
справедливості, що створені судами
совісті на чолі з лорд-канцлером1.
Авторитет
і сила норм загального права багато в
чому ґрунтуються на старих традиціях,
що сягають своїм корінням в історичне
минуле англійської державності. Тому
для розуміння поняття «загальне право»
велике значення має історія розвитку
англійського права у XII—XIV століттях,
детально розглянута в попередньому
параграфі.
Розуміння
сутності загального права неможливе
також без деклараторної
теорії права, або
теорії незалежного існування права.
Авторами деклараторної теорії
справедливо вважаються авторитетні
англійські юристи XVII— XVIII століть М.
Хейл та В. Блекстоун. Вони узагальнили
багатовікову практику загального права
і сформулювали її основні
положення, а
саме:
1) судді
не створюють право, а
лише декларують або
відкривають
його. Норми права існують об'єктивно і
неза-
лежно від суддів. Судді — це
«оракули» права. їхні рішен-
ня —
найбільш авторитетні свідчення існування
права.
З
цих позицій загальне право є не чим
іншим, як правом, декларованим суддями
за всю історію існування суду. У всякому
разі, згідно з основами деклараторної
теорії, право —
це
не рукотворні норми, не офіційний
документ, а живе право, практика і
досвід. Нові правові норми з'являються
так само, як нові мовні одиниці. У певному
розумінні мова і право «вигадані»
людьми. Однак природа в них одна: ніхто
не може точно визначити, хто їх вигадав,
хто їхній автор2;
2) право
—
це
звичай, що
є виразником певних цінно-
стей
народу. Тому винятковий засіб доведення
певного§ 4. Загальне право: поняття та особливості
1 Осакве к. Вказ. Праця. — с. 36.
2 Романов а. К. Вказ. Праця. — с. 97.
правила
поведінки як норми загального права
полягає в посиланні на докази існування
цього правила як звичаю, якого завжди
дотримувалися суб'єкти правовідносин.
Розвиток
загального права, що відбувається
протягом багатьох століть, близький
до звичаєвого права. Обидва вони
нагадують «первісний ліс, який хоча
його ніколи не рубали і навряд чи
змінювалися його обриси, постійно
омолоджується і через сто років буде
зовсім іншим лісом; а зовні він залишається
тим самим «старим лісом», у якому
повільний ріст однієї його частини
супроводжується непоміченим відмиранням
в іншій»'.
3) розумність
—
це
життя права. Ототожнення
за-
гального права з розумністю є
наслідком розвитку теорії
природного
права. Згідно з англійською традицією
до
принципу розумності завжди
ставились як до питання
факту, що
передається на розгляд присяжних.
Особливо
це стосується цивільно-правових
справ про недбалість,
яка тлумачиться
як недотримання стандарту поведінки
розумної
людини.
Ідея
розумності є критерієм чинності норм
позитивного права. Судді можуть
відмовитись застосовувати державні
правові акти на підставі їх нерозумності2;
4) прийняття
судового рішення, в якому міститься
по-
ложення, що раніше не декларувалось
суддями, не змінює
правової системи.
Це
пояснюється тим, що суд викорис-
товує
право таким, яким воно було до моменту
винесен-
ня судового рішення. Це
дозволяє обґрунтувати надання
судовому
рішенню зворотної сили: суддя не створює
нор-
му, а лише роз'яснює норму, яка
повинна бути відомою
правопорушнику
із повсякденного життєвого досвіду.
Тому
немає нічого страшного в тому, що
правило, впер-
ше сформульоване в
судовому рішенні, стосується події,
яка
відбулася в минулому.
І
навіть тоді, коли апеляційний суд анулює
рішення у справі як абсурдне чи
несправедливе, суд не створює нової
норми. На думку Блекстоуна, така ситуація
свідчить не про поганий закон, а про
те, що дане рішення грунтувалося на
положеннях, які не можуть вважатися
законом. Таким чином, скасовуючи певне
рішення, суд визнає, що насправді закон
не такий (є іншим), або вказує, що закон
у попередній справі неправильно
зрозуміли'.
Наприкінці
XVIII і впродовж XIX століття стало
зрозумілим, що погляд на суддів як
на простих інтерпретаторів права —
це
тільки забобони. Саме за це декларатор-ну
теорію права серйозно критикували
прибічники законодавства як провідної
форми права. Так, Дж. Бентам порівнював
формування загального права з вихованням
собаки: «Як ви виховуєте собаку? Ви
чекаєте, коли він зробить щось таке,
що, на вашу думку, він не повинен робити,
а потім його караєте». Таким же чином
судді творять право, коли карають за
вчинене2.
Дж. Бентам стверджував, що загальне
право «створюється» суддею, не надто
чемно висловлюючись, що воно «є продуктом
фірми Суддя і К.»3
Сучасна
теорія загального права виходить
уже з того, що судді
є творцями загального права. Судді
творять загальне право, спираючись
на свої уявлення про те, що є прийнятним
з точки зору громадськості. Якщо існує
правило, яке ґрунтується на прецедентних
судових рішеннях, то до нього необхідно
звернутися. Але у випадках вироблення
цілком нового рішення судді неминуче
нав'язують суспільству ту чи іншу
точку зору з певного питання. Саме це
і дає підстави сучасним дослідникам
вважати, що судці все ж таки творять
загальне право або певним чином беруть
участь у процесі його творення та
розвитку4.
1 Берман
Г. Дж. Вказ.
праця. -
С.
545.
2 Шевчук
С. Основи
конституційної юриспруденції. -
К.:
Український центр правничих студій,
2001.
— С.
55.
1 БернхемВ.
Вказ.
праця. —
С.
48.
2 Кросс
Р.
Прецедент
в английском
праве:
Пер. с
англ. - М.:
Юрид. лит.,
1985.- С. 48.
3 Ллойд
Д. Идея
права: Пер. с англ. - М.: Югона, 2002. - С. 297.
4 Бернхем
В. Вказ.
праця.
—
С. 47.