Н.В. Василенко значение видовых и типовых отличий договоров для правового регулирования непоименованных соглашений

Василенко Н.В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО "Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)".

Противоречивость судебной практики регулярно выявляет несовершенство законодательства и явные пробелы в правовом регулировании отношений, отличающихся признаками устойчивости и повторяемости. Именно практика применения законодательства, и в частности судебно-арбитражная практика, выявляет степень соответствия конкретной правовой нормы потребностям юридического регулирования. На сегодняшний день заключается значительное количество соглашений, правовое регулирование которых (за исключением ст. 421 ГК РФ и общих положений об обязательствах) отсутствует. Эти соглашения могут иметь видовые отличия с имеющимися правовыми институтами обязательственного права, а могут быть нетипичными для гражданского права России. Не все ученые признают существование нетипичных соглашений, указывая, что трудно "представить иные действия, кроме давно известных в науке и закрепленных в законе" <1>. Однако с этим трудно согласиться. Взять хотя бы институт временной собственности как непоименованный способ обеспечения исполнения обязательств, появившийся вслед за признанием сделок РЕПО, договор о суррогатном материнстве, соглашение о трансфере игроков, соглашения о возложении обязанностей неимущественного характера, о таймшеринговой собственности и др.

--------------------------------

<1> Кулаков В.В. Обязательство и осложнения его структуры в гражданском праве России: Монография. 2-е изд., перераб. и доп. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. С. 198.

Однозначно ясно, что правовое регулирование нетипичных договоров и договоров, имеющих видовые различия, должно отличаться степенью использования аналогии закона, которая на сегодняшний день применяется в исключительных случаях, чаще всего после обобщения судебной практики (так было с известным вопросом о применении норм договора аренды к соглашению об использовании крыши дома для размещения рекламной конструкции. Отказав первоначально в признании данных отношений арендными (п. 1 информационного письма Президиума ВАС РФ от 11 января 2002 г. N 66 "Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой"), почти через семь лет Верховный Суд РФ признал необходимость применения всей главы к таким отношениям по аналогии (Постановление Пленума ВАС РФ от 23 июля 2009 г. N 64 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров о правах собственников помещений на общее имущество здания").

Критерии определения особенностей правового регулирования того или иного непоименованного договора следует искать в самой квалификации договора с точки зрения отнесения его к определенному типу или виду существующих договоров.

Невозможно квалифицировать тот или иной договор, не учитывая систематизацию гражданских договоров по группам, объединяющим обязательства со сходной правовой регламентацией. Такой подход имеет не только научную, но и практическую ценность. Регулярность заключения соглашений, не подпадающих под правовое регулирование отдельных видов и типов договоров, на сегодняшний день слишком высока.

Главным квалифицирующим признаком является направленность договора, понимаемая как экономические интересы контрагентов, цель, для достижения которой они заключают договор. Направленность играет роль основного системного фактора. Данный признак анализировался в юридической литературе. Однако разные ученые понимают его по-разному. Соответственно, и классификации, проведенные по этому основанию, отличаются одна от другой. Другими систематизирующими признаками выделяют: предмет договора, субъектный состав сторон, особенности исполнения обязательств, экономическое неравенство контрагентов, участие в качестве выгодоприобретателей третьих лиц, даже эквивалентность ответного возмещения в возмездных договорах и др. Сочетание определенных признаков формирует специальную юридическую конструкцию, и всякий гражданско-правовой договор, подпадающий под определенную модель, должен быть подчинен особым правилам, "предназначенным для регламентации отношений сторон в рамках специальной договорной конструкции" <1>.

--------------------------------

<1> Батлер Е.А. Непоименованные договоры. М.: Экзамен, 2008. С. 92.

Юридическими конструкциями являются типы и виды договоров. Во второй части Гражданского кодекса РФ сегодня насчитывается 26 типов договоров, 6 из которых (купля-продажа, рента, аренда, наем, подряд, хранение) имеют виды и подвиды. Причем видовая конструкция имеет более жесткую структуру императивных норм по сравнению с типовой. Это оправданно, ведь данные конструкции рассчитаны только на определенные правоотношения. Так, отсутствует смысл в применении норм договора поставки к отношениям по поставке одной партии товара (в литературе имеется мнение о необходимости выделения договора оптовой торговли). Однако этот договор нельзя назвать непоименованным, его экономическая цель - передача имущества в собственность на возмездной основе, поэтому данные отношения могут и должны регулироваться общими нормами купли-продажи, хотя оптовая торговля и имеет определенные особенности.

Дело в том, что не всякое правоотношение, характеризующееся новыми свойствами, требует формирования нового договорного института. Эта необходимость возникает, когда новый признак имеет правовое значение, т.е. требует законодательного отражения. "Там, где некоторые различия в экономическом содержании договоров не влекут за собой различных юридических последствий, не отражаются в юридическом содержании, нет необходимости в создании новых группировок обязательств" <1>.

--------------------------------

<1> Там же. С. 195.

Многие склоняются к мнению, что видовое различие достаточно, чтобы охарактеризовать договор непоименованным. Самая большая сложность - определить соответствие того или иного договора квалифицирующим признакам определенного типа договора. Так, договор оказания маркетинговых услуг одни авторы относят к подряду, другие - к договору возмездного оказания услуг. Затронутый вопрос имеет прямое значение для определения норм права, которые должны применяться к регулированию тех или иных договорных отношений.

Сложившаяся судебная практика в большинстве случаев признает видовые отличия в качестве непоименованных договоров, причем не всегда обоснованно причисляя к ним и смешанные договоры. Можно заметить, что, когда в конкретном договоре какое-либо условие не соответствует императивной норме закона, суд делает вывод о необходимости применения п. 2 ст. 421 ГК РФ. Например, как непоименованный договор судом рассматривалось включение в договор аренды условия, которым было установлено, что арендная плата могла быть изменена по соглашению сторон чаще одного раза в год в связи с теми или иными обстоятельствами. Это было расценено как принятие сторонами сделки на себя обязательств по заключению в будущем соглашения об изменении договора в этой части.

Можно выявить целый ряд других договоров, признаваемых судами в качестве непоименованных. Это, в частности: договор вексельного займа (кредита) <1>, договор о предоставлении торгового места на рынке <2>, договор о предоставлении персонала <3>, многостороннее соглашение о взаимозачете <4> и многие другие. Подавляющее большинство из перечисленных договоров имеет именно видовые особенности.

--------------------------------

<1> Постановление Президиума ВАС РФ от 7 июля 1998 г. N 3762/98; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 11 июня 2008 г. N А58-6020/07-0104-Ф02-1729/08 по делу N А58-6020/07-0104 // www.arbitr.ru.

<2> Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18 января 2010 г. по делу N А38-934/2009 // СПС "КонсультантПлюс".

<3> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 14 мая 2010 г. по делу N А45-14601/2009. См. также: Постановление ФАС Поволжского округа от 25 сентября 2007 г. по делу N А65-7899/06 // www.arbitr.ru.

<4> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 10 мая 2007 г. N Ф04-2681/2007(33869-А46-4) по делу N А46-10106/2006; Постановление ФАС Центрального округа от 20 ноября 2003 г. N А54-716/03-С19 // www.arbitr.ru.

В соответствии с другой точкой зрения непоименованным может быть только договор, не подпадающий ни под один из типов договоров, определенных законодательством. Этой позиции придерживаются: Е.В. Татаринская <1>, А.Г. Карапетов и А.И. Савельев <2>. Ими высказывается мнение, что непоименованным следует считать лишь такой договор, в отношении которого не предусмотрено никакого гражданско-правового регулирования на уровне специальных договорных институтов, что необходимо интерпретировать как отсутствие правового регулирования на обоих уровнях - видовом и типовом. Кроме того, по мнению цитируемых авторов, договор, не имеющий содержательного нормативно-правового регулирования, следует считать непоименованным, даже если в отношении его имеются прецедентные разъяснения высших судов <3>.

--------------------------------

<1> Татаринская Е.В. Непоименованные и смешанные договоры // Российская юстиция. 2007. N 4. С. 23.

<2> Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода заключения непоименованных договоров и ее пределы // Вестник ВАС РФ. 2012. N 4. С. 18

<3> Там же. С. 19.

Так, не может относиться к непоименованному договору соглашение о товарной неустойке, даже несмотря на то, что представляет собой непоименованный вид неустойки, так как характеризуется видовым отличием. Поэтому к товарной неустойке должны применяться правила о неустойке, на которые не влияет денежная специфика. Так, в п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 декабря 2011 г. N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" сказано, что к товарной неустойке применима ст. 333 ГК РФ о ее снижении.

Эта точка зрения была отражена в правовой позиции Арбитражного суда: по одному из дел суд, разъясняя порядок применения п. п. 2 и 3 ст. 421 ГК РФ, отметил, что "непоименованный договор - это договор, не укладывающийся в рамки не только определенного вида, но и типа договора, договор, заключаемый сторонами на основе ими же самостоятельно разработанной договорной модели, договор, правовая база которого ограничивается общими положениями об обязательстве и договоре" <1>.

--------------------------------

<1> Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 05.07.2012 по делу N А06-7103/2011 // СПС "КонсультантПлюс".

Еще одной распространенной точкой зрения является мнение о том, что непоименованным можно считать договор любого классификационного уровня, имеющий как типовые, так и видовые отличия, несмотря на то что его предшественник - договор более высокого уровня законодательно закреплен <1>. Именно эта точка зрения нашла отражение в Постановлении Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. N 16 "О свободе договора и ее пределах". В нем дается разъяснение о применении п. 2 ст. 421: "...судам следует учитывать, что к непоименованным договорам, при отсутствии в них признаков смешанного договора (п. 3 ст. 421 ГК РФ), правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются".

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Ю.В. Романца "Система договоров в гражданском праве России" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2013 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Романец Ю.В. Система договоров в гражданском праве России. М., 2004. С. 21.

Это означает, что при видовом отличии судам следует применять общие нормы об обязательствах и договорах, хотя, конечно, применение норм, регулирующих сходный правовой институт, было бы более эффективным. И хотя в указанном Постановлении названы в качестве оснований применения аналогии закона - сходство отношений и отсутствие прямого урегулирования отношений соглашением сторон, тем не менее механизма определения степени сходства правоотношения для применения аналогии закона не установлено.

Отсутствие законодательного закрепления широко распространенных на практике моделей договоров в конечном счете отрицательно сказывается на эффективности правового регулирования отношений и защите интересов сторон и третьих лиц. Как отмечается в литературе, "необходимо стремиться к тому, чтобы законодатель своевременно создавал новые типы (виды, подвиды) договоров, отражающие юридически значимое разнообразие экономического оборота" <1>. Представляется возможным и необходимым закрепление самых распространенных и широко используемых на практике моделей договоров (например, оптовой купли-продажи, дистрибьюторского договора, договора по оказанию маркетинговых услуг, договора консигнации, договора аутсорсинга) в законодательстве.

--------------------------------

КонсультантПлюс: примечание.

Монография Ю.В. Романца "Система договоров в гражданском праве России" включена в информационный банк согласно публикации - Норма, Инфра-М, 2013 (2-е издание, переработанное и дополненное).

<1> Романец Ю.В. Указ. соч. С. 72.

Вместе с этим давно назрела необходимость более активного применения аналогии закона, чем это имеет место сегодня. Применение аналогии закона должно быть не исключением, а правилом, если судом установлено видовое отличие заключенного соглашения.