О.А. Зайцев, г.В. Абшилава конвергенция частного и публичного права и ее проявление в уголовном судопроизводстве

Зайцев О.А., доктор юридических наук, профессор, проректор по науке НОУ ВПО "Московская академия экономики и права", заслуженный деятель науки РФ.

Абшилава Г.В., доктор юридических наук, почетный адвокат России, адвокат.

За последние несколько лет уголовная политика, в которую входит и уголовно-процессуальная политика, претерпела серьезные изменения, ставшие составной частью модернизации судебной системы, уголовного и уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации.

Происходящие изменения тесно связаны с формированием и укоренением демократических институтов, переходом на более высокую ступень цивилизационного развития современного общества. Выражениями исторической логики такого развития являются глобализация и конвергенция.

Наша правовая система становится частью европейской и мировой системы права, и этот процесс "врастания" происходит по многим направлениям прежде всего через присоединение к международно-правовым принципам и стандартам уголовного судопроизводства, институты оказания правовой помощи, практику Европейского суда по правам человека и рецепцию правовых моделей. Полагаем, проникновение частного права в различные, в том числе публичные, сферы правовых отношений, к которым относятся и уголовно-процессуальные отношения, значительно расширяется в условиях глобализации, являющейся объективным явлением. Ее проявления мы усматриваем в образовании таких институтов уголовного судопроизводства, как досудебное соглашение о сотрудничестве, медиационные формы разрешения уголовно-правовых конфликтов. В связи с этим попытки изоляционизма, отгораживание своей правовой системы от мировых тенденций, отрицание очевидных явлений обречены на провал.

Существует зависимость между публичным и частным правом. При этом, с одной стороны, такая зависимость не является прямой, непосредственной, а с другой - преобладает в этой связке скорее частное, а не публичное право <1>. Именно частное право становится основой конвергенции отраслей права, прежде всего на уровне процессуального права. Почему так? Объяснение известного ученого-цивилиста Н.М. Коршунова таково: "История частного права свидетельствует о единстве всемирно-исторического развития и неустранимой тенденции народов к взаимному обогащению правовых норм. Экономический оборот, составляющий основную материю частного права, не признает национальных границ. Он подчиняется собственным универсальным законам, которые заставляют менять законы национальные. Универсализм характеризует основную историческую линию развития частного права. В этом качестве частные начала нормативно-правового регулирования создают благоприятные условия для правового осознания гражданами и их объединениями необходимости и полезности конвергенции правовых систем, формирования устойчивой целевой ориентации на активное участие в реализации преимуществ содружества и создания эффективного мирового и региональных правопорядков, в том числе, а может быть и в особенности, относящихся к романо-германской правовой семье" <2>.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Конвергенция частного и публичного права: проблемы теории и практики. М., 2011. С. 145.

<2> Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 145.

Хотелось бы сделать замечание по поводу возможных упреков в преклонении перед Западом и в безответственном копировании чуждого нам правового англосаксонского опыта <1>. Англосаксонская правовая система проникнута прагматизмом. Экономическая целесообразность и соображения выгоды в не меньшей степени определяют параметры ключевых процессуальных институтов, чем идеи справедливости, истины и абстрактно понимаемого добра <2>. Сами противники конвергенции признают: "В настоящее время очевидной тенденцией обоих типов уголовного процесса является идея разумного сочетания альтернативно конкурирующих интересов, частных и общественных, все чаще высказываются соображения об их паритетном удовлетворении" <3>.

--------------------------------

<1> Такого рода пафосом проникнута монография А.В. Пиюка, о которой далее будет говориться. См.: Пиюк А.В. Проблемы применения упрощенных форм разрешения уголовных дел в судопроизводстве Российской Федерации в свете типологии современного уголовного процесса. Томск, 2011.

<2> Хотя в конечном итоге кто может опровергнуть тезис, что именно права личности стоят в центре классической английской правовой системы. Именно этим она и отличалась всегда от континентальной правовой системы, от модели полицейского государства, каковыми по факту и сейчас являются ФРГ или Франция.

<3> Цит. по: Пиюк А.В. Указ. соч. С. 34.

Таким образом, под внешней оболочкой заимствований из другой системы права фактически выступает тот же рациональный расчет: как проще и эффективнее достигать правовыми средствами социально значимых целей. История правового развития учит, что римское частное право легло в основу современной европейской, да и по большому счету мировой, правовой культуры. Структурируя правовой статус личности, частное право закономерно предопределяет характер базового правоотношения между личностью и публичной властью. Это договорное отношение в правовом государстве.

В праве, как принято считать в современном правоведении, достигается высший консенсус всех воль, определяющий меру свободы каждого индивида и объединения в обществе. В силу своей структурированности и системности право аккумулирует волевые устремления на разных уровнях общественного организма, выступает формой реализации социально-политической автономии индивидов, их коллективов, национальных и религиозных сообществ, играет роль связующего и опосредующего звена между политической системой и гражданским обществом <1>.

--------------------------------

<1> См.: Теория государства и права: Учеб. для вузов / Под ред. В.М. Корельского и В.Д. Перевалова. М., 2001. Т. 1. С. 81 - 85.

Поэтому можно согласиться с тем, что модель договора является матрицей для всех отраслей права. Как справедливо отмечает Н.М. Коршунов, частное право менее подвижно, чем публичное. Если нормы публичного права легко поддаются влиянию момента, то исторические процессы в области частного права измеряются веками и нередко вовсе не заметны современникам. В области государственного устройства могут произойти серьезные изменения, а основы частного права еще долго остаются прежними <1>. Публичное право, и уголовно-процессуальное право в том числе, образует юридическую оболочку деятельности правоохранительной системы, публичной власти. Но не надо забывать, что публично-правовая деятельность не самоцель, а средство правозащиты личности. Поэтому оправданы приспособления публичного уголовно-процессуального права к решению сверхзадачи - защиты прав и свобод человека и гражданина - в той мере, в какой они адекватны существующим социально-экономическим и прочим внешним условиям. Усиление экономической самостоятельности индивидов на базе института частной собственности, образование среднего класса объективно приводят к формированию запроса на реформу уголовно-процессуального права в том направлении, которое выгодно этому системообразующему слою общества.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 144.

Мы присоединяемся к мнению, что частное право является носителем цивилизованной свободы, не имеющим в ряде областей общественных отношений альтернативы; оно выступает в качестве наиболее мощного средства формирования единой, непротиворечивой основы деятельности людей, интеграции, объединения людей, территорий, государственных образований; в сфере частного права (в отличие от публичного) господствуют общезначимые интересы отдельных людей, частного производственного рынка, однотипные формы регуляции <1>.

--------------------------------

<1> Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 145 - 146.

С одной стороны, следует признать факт сближения нашего уголовно-процессуального права с правом других правовых систем и приведения его в соответствие с международно-правовыми стандартами. С другой стороны, внутри нашей правовой системы существуют конвергенционные процессы в виде обмена частными и публичными элементами различных отраслей права, т.е. факты взаимного проникновения, инфильтрации элементов частного и публичного права. Однако, считая необратимыми и приветствуя явления юридической глобализации, конвергенционные процессы, мы ни в коем случае не приветствуем наступление "гармонии" через мутирование, перерождение, утрату самости уголовно-процессуального права. Частное и публичное начала были и останутся двумя элементами одной оппозиции. При всех возможных допущениях о сближении и смешении они должны оставаться разными. Иначе рушится правовая постройка, ведь "вещество", из которого она сделана, состоит из этих элементов.

С точки зрения авторов коллективной монографии о назначении уголовного процесса, идеологический нерв уголовного процесса сплетен из двух противоположных волокон: публичного и частного. Частное и публичное начала находятся в диалектическом единстве и борьбе противоположностей. Публичный интерес состоит в том, чтобы наказать виновного. Частный интерес заключается в создании гарантий гражданских прав и свобод на защиту. Интересы государственной и общественной безопасности требуют активной наступательной деятельности публичной власти в борьбе с преступностью. Узко понятый публичный интерес влечет отрицание ценности формальных ограничений и отодвигает на второй план права личности. Напротив, интересы свободы гражданина требуют сдержанности в преследовании обвиняемого и известного критицизма в рассмотрении и разрешении уголовных дел; требуют скорее оправдания виновного, чем осуждения невиновного. В предложении решения проблемы того, как увязать эти интересы, желательно с учетом национальных традиций общежития, и состоит ответ на вопрос, в чем заключается назначение уголовного судопроизводства <1>.

--------------------------------

<1> См.: Александров А.С., Александрова И.А., Круглов И.В. Назначение уголовного судопроизводства и наказания. Н. Новгород, 2006. С. 5.

Совершенно прав А.В. Пиюк, утверждая: "Все развитые правовые государства заинтересованы в охране и защите и частных, и публичных интересов, само деление достаточно условно: возможен частный интерес не только подсудимого, но и потерпевшего и частного обвинителя, а государство как политическая организация общества обязано одинаково защищать права всех своих членов, кроме того, разумное государство заинтересовано не только в наказании виновного, но и в недопущении применения мер уголовной репрессии к невиновным" <1>.

--------------------------------

<1> Пиюк А.В. Указ. соч. С. 34.

Наука развивается через смену парадигм. Если теория не в силах объяснить новое явление, то должна быть создана новая теория или старая должна быть дополнена, переформулирована на новых началах. Цепляться же за изжившие себя концепты - значит отставать от жизни, мешать ее развитию.

Многие авторы высказывают идеи о желательности и даже неизбежности правовой конвергенции на различных уровнях. В уголовно-процессуальной науке подобные взгляды выражали в своих работах А.С. Александров <1>, А.А. Кухта <2>, А.В. Смирнов <3>, С.Д. Шестакова <4>, П.И. Покровский <5>, П.И. Люблинский <6>, Е.Б. Мизулина <7>.

--------------------------------

<1> См.: Александров А.С. Язык уголовного судопроизводства. Н. Новгород, 2001; Он же. Введение в судебную лингвистику. Н. Новгород, 2003.

<2> См.: Кухта А.А. Доказывание истины в уголовном процессе: Монография. Н. Новгород, 2009.

<3> См.: Смирнов А.В. Модели уголовного процесса. СПб., 2000.

<4> См.: Шестакова С.Д. Генезис метода российского уголовно-процессуального права в условиях конвергенции и дивергенции англосаксонской и континентальной правовых систем (теоретико-правовое исследование): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2004.

<5> См.: Покровский И.А. "Прагматизм" и "релятивизм" в правосудии // Вестник гражданского права. 1916. N 5. С. 18 - 39.

<6> См.: Люблинский П.И. Новая теория уголовного процесса. Петроград, 1916; Он же. Процесс как судебный порядок, и процесс как правоотношение // Журнал министерства юстиции. 1917. N 1. С. 241 - 246.

<7> См.: Мизулина Е.Б. Уголовный процесс: концепция самоограничения государства. Тарту, 1991; Она же. Технология власти: уголовный процесс. Ярославль, 1992.

Н.М. Коршунов утверждает, что "содержание конвергенции частного и публичного права состоит в сочетании управомочивающего, запрещающего и обязывающего способов правового регулирования, направленного на стимулирование или ограничение индивидуально-волевой обусловленности возникновения, содержания и реализации прав и обязанностей участников частных и публичных сфер общественных отношений. Такая теоретическая конструкция содержания конвергенции частного и публичного права находит практическое подтверждение в современных процессах их взаимопроникновения" <1>.

--------------------------------

<1> Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 117.

Не надо забывать и о том, что в отечественной науке уголовного процесса существует давняя традиция, идейной начинкой которой является как раз конвергенция. Мы имеем в виду концепцию судебного права, которую разрабатывали ведущие специалисты в этой сфере <1>. Ее продолжатели в современных условиях используют концепцию уголовного иска и сделки с ним для объяснения правовой природы согласительной процедуры, регламентированной главой 40 УПК РФ <2>.

--------------------------------

<1> См.: Полянский Н.Н., Строгович М.С., Савицкий В.М., Мельников А.А. Проблемы судебного права / Под ред. В.М. Савицкого. М., 1983.

<2> См.: Александрова И.А., Круглов И.В., Кучин А.Ф., Смолин А.Г. Уголовно-правовые и уголовно-процессуальные аспекты сделки о признании уголовного иска. Н. Новгород, 2007.

Мы разделяем подход, основанный на теории конвергенции, которую мы понимаем двояко. С одной стороны, подразумевается внутренняя конвергенция, т.е. взаимопроникновение, сближение уголовно-процессуальной правовой системы и отраслей частного права, а с другой - внешняя конвергенция, под которой имеются в виду те же процессы, но происходящие между национальной правовой системой и иными правовыми системами. Ядро как внешней, так и внутренней правовой конвергенции составляют рецепция, усвоение и адаптирование публично-правовой средой частноправовых элементов и даже институтов. Хотя иногда можно говорить о более мягкой, но и более глубокой состязательности в изменении толкования смысла или бремени доказывания <1>.

--------------------------------

<1> Характерный пример такого рода представляют недавние публикации, посвященные частноправовому истолкованию презумпции невиновности и переноса бремени доказывания на строну защиты. См.: Александров А.С., Александрова И.А., Кучерук Д.С. Презумпция невиновности обвиняемого против неотвратимости ответственности // Следователь. 2011. N 3(155). С. 34 - 39.

Содержание конвергенции частного и публичного права состоит в сочетании управомочивающего, запрещающего и обязывающего способов правового регулирования, направленного на стимулирование, контроль или ограничение индивидуально-волевой и государственно-волевой обусловленности возникновения, содержания и реализации прав и обязанностей участников частных и публичных сфер общественных отношений. Главной особенностью проникновения частного права в сферу общественных отношений является стимулирование при помощи частноправовых договорно-правовых средств индивидуально-волевого начала правовых отношений между частными и публичными или между публичными субъектами. В рамках современных процессов конвергенции частного и публичного права различные конструкции договорных юридических средств проникают практически во все сегменты публичных отношений, в том числе имеющие социально-экономический, политический, правовой характер <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 227.

Использование очищенных от отраслевых наслоений теоретических конструкций в виде иска, сделки, договора закономерно приводит к необходимости затронуть тему о методе правового регулирования, как наиболее фундаментальной составляющей механизма правового регулирования любой отрасли права <1>.

--------------------------------

<1> См., например: Алексеев С.С. Об отраслях права // Советское государство и право. 1972. N 3. С. 11; Сорокин В.Д. Метод правового регулирования. М., 1976. С. 84.

На наш взгляд, малоубедительными выглядят как отрицание проявления в уголовном процессе конвергенции частного и публичного права, допустимости диспозитивного метода регулирования уголовно-процессуальных отношений, так и аргументация данной позиции. Исходя из приведенных положений, получаем, что "законодательное закрепление преступления", а следовательно, и любой другой юридической конструкции, в том числе договора, права собственности, обязательства, независимо от социально-правовой природы этих конструкций, превращает их в публично-правовые средства регулирования общественных отношений. Такая логика не только игнорирует генезис права и механизм правообразования, но и фактически исключает из содержания права его индивидуально-волевое начало. Аналогичным образом следует оценивать и утверждение о том, что все отрасли права подчинены принципу публичности, задаче служения интересам государства и общества. В соответствии с таким пониманием сущности и социального назначения права нужно было бы признать неправовыми положения международно-правовых документов и конституций большинства современных демократических государств о том, что высшей ценностью, определяющей смысл, содержание и применение законов, а также деятельность органов государственных и органов местного самоуправления, являются права и свободы личности <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 135 - 136.

Как заметил в свое время М.М. Агарков, различие между публичным и частным правом лежит не в приемах правового регулирования, а в интересах. Для публичного права определяющим моментом является не непременная наличность сопутствующей обязанности, а представление о благе подвластных <1>.

--------------------------------

<1> См.: Агарков М.М. Ценность частного права // Правоведение. 1992. N 1. С. 29 - 30, 39.

Мы согласны с теми учеными, которые настаивают на том, что частноправовой метод регулирования все более проникает и в процессуальные отношения, обеспечивая воздействие волеизъявления частных лиц на их возникновение, изменение и прекращение. В этом сегменте публичной сферы формируются, получают нормативное закрепление и апробируются такие виды частноправовых средств, как примирительные процедуры (посредничество, институт медиации), частное и частно-публичное обвинение, досудебные соглашения о сотрудничестве (сделки с правосудием) и др. <1>. Как пишет Н.М. Коршунов: "Проникновение частноправового регулирования не только существует, но и расширяется в, казалось бы, самой заповедной публичной сфере - уголовном процессе. Однако очевидность конвергенции частного и публичного права в этой сфере публичных отношений оценивается представителями уголовно-процессуальной отрасли правовой науки неоднозначно" <2>. Примерно в том же ключе высказываются и специалисты в области современного уголовного процесса, обращающиеся к проблеме проникновения частноправового регулирования в эту сферу публичных отношений. Отмечается, что, помимо принципа публичности, уголовно-процессуальное законодательство предусматривает ряд правил, которые остаются за рамками публичности и образуют частное начало уголовного судопроизводства. В процессуальной литературе этот термин применяют для характеристики ситуаций, в которых учитывается воля частного лица при принятии решения по различным вопросам уголовного процесса. В уголовном судопроизводстве институт частного начала вступает в действие с возникновением правоотношений, связанных с волеизъявлением конкретного лица (участника процесса) и не охваченных сферой действия публичного начала. Частное начало создает самостоятельную, изолированную зону свободы воли, где вершителями производства по уголовным делам выступают сами граждане. Государство не может вторгаться в эту зону, за исключением предусмотренных законом случаев, и обязано защищать частных лиц <3>.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 228.

<2> Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 228.

<3> См.: Артамонова Е.А. Частное начало в российском уголовном процессе: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2000. С. 8, 9.

Итак, мы допускаем применение в уголовном процессе приемов и средств правового регулирования, которые содержат элементы диспозитивности. Ядро диспозитивности образуется правом на судебную защиту. С одной стороны, оказываясь в сфере уголовного судопроизводства, субъект приобретает процессуальный статус на основе общеправового. Но, с другой стороны, процессуально-правовое положение личности формируется сообразно задачам, которые ставит законодатель перед уголовным судопроизводством. Преобразование общеправового статуса личности происходит естественным образом, если процесс становится состязательным. Однако наличие в той или иной мере следственного элемента и, соответственно, применение императивного метода правового регулирования, ставящего личность в положение зависимости от государства, подчиненности ему, ограничивают свободу распоряжения процессуальными правами.

На наш взгляд, не вызывает сомнений то, что уголовно-процессуальное право является сферой, где происходит процесс конвергенции частного и публичного права. Более того, формирование договорных начал в уголовно-процессуальном праве следует рассматривать в качестве перспективного и прогрессивного направления становления народовластия (гражданского общества), координации интересов, позиций и действий государственных структур, общественных организаций, отдельных участников судопроизводства.

Развитие современного гражданского общества в интересах всех его членов, включая лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, проявилось в уголовной политике новейшего периода. Наиболее яркий пример тому - создание специального института, в который входят нормы ст. 76.1 УК РФ и ст. 28.1 УПК РФ. В основе его лежит модель договора (сделки между государством и лицом, совершившим налоговое преступление или одно из специально указанных в законе преступлений экономической направленности) о прекращении уголовного спора, если будет добровольно возмещен ущерб от преступления <1>. Такой договор как сделку с правосудием квалифицирует уголовно-процессуальный институт, закрепленный главой 40.1 УПК РФ <2>. Правда, высказывались и иные оценки этого института. В отличие от других стран, где целью подобных соглашений является признание вины и достижение согласия о наказании, социально-правовое назначение соглашения о сотрудничестве в России состоит в стимулировании положительных посткриминальных поступков <3>. По словам Н.М. Коршунова, с такой оценкой социально-правового назначения соглашения о досудебном сотрудничестве трудно согласиться, поскольку назначение не может быть сведено лишь к профилактической роли. На самом деле договорно-правовое регулирование уголовно-процессуальных отношений в данном случае выступает прежде всего в качестве действенного юридического средства борьбы с наиболее тяжкими преступлениями, посягающими на права и законные интересы граждан, безопасность общества и государства <4>.

--------------------------------

<1> См.: Головко Л.В. Институт уголовно-правовой медиации и его перспективы в Российской Федерации // Закон. 2009. N 4. С. 127 - 134.

<2> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 136.

<3> См.: Звечаровский И. Юридическая природа института досудебного соглашения о сотрудничестве // Законность. 2009. N 9. С. 14.

<4> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 121.

Суть процессов конвергенции частного и публичного права как раз и состоит во взаимопроникновении частноправового и публично-правового методов правового регулирования, с неизбежностью порождающем комплексные институты в уголовно-процессуальном праве. В этих условиях стремление к традиционной отраслевой классификации и дифференциации любых правовых конструкций выглядит неуместным <1>.

--------------------------------

<1> См.: Коршунов Н.М. Указ. соч. С. 121.

Вместе с тем нельзя не признать и определенную правоту тех, кто высказывает опасения по поводу интенсивности частноправовой рецепции, выражающейся в экспансии современного гражданского права по отношению к другим структурным частям системы права <1>. Передозировка частного начала в публично-правовом институте неприемлема. Так же как в живой природе, в общественной жизни людей иногда происходят злокачественные процессы перерождения, чреватые утратой функциональной способности и гибелью организма. Предостережения о такого рода угрозе для русского уголовного судопроизводства вполне оправданы. И тут мы разделяем беспокойство, высказанное А.В. Пиюком, относительно того, что при рецепции необходимо учитывать структурные и системные различия, органично присущие континентальному и англо-американскому типам процесса. Основное, чем отличаются различные типы уголовных процессов, - как раз их структура и система, построение уголовного судопроизводства и согласованное взаимодействие его частей. Именно структурные и системные различия уголовного процесса государств - носителей этих типов и определяют пределы рецепции <2>.

--------------------------------

<1> См.: Витрук Н.В. Система российского права (современные подходы). С. 7.

<2> См.: Пиюк А.В. Указ. соч. С. 36.

Несмотря на очевидное социально-правовое значение частноправовых элементов в публичной сфере, проникновение частного права в эту сферу должно иметь свои пределы. Пределы действия частного начала в уголовном судопроизводстве - это установленные законом границы, определяющие правовые последствия волеизъявления конкретного лица в уголовном процессе.

Отраслевые и межотраслевые исследования подтверждают закономерный исторический характер конвергенции частного и публичного права, потребность в которой возникает там и тогда, где и когда появляются признаки и элементы диспозитивного метода правового регулирования, заботы законодателя о правах личности. Господствующая в российской уголовно-процессуальной науке доктрина в принципе оправдывает следственную форму и поэтому агрессивна к инициативам по внедрению исковых, договорных моделей в правовую идеологию, а тем более в позитивное право. Но это временное обстоятельство, которое не может затормозить, а тем более остановить общецивилизационный процесс движения к демократии, выравниванию стандартов правового регулирования, гармонизации частного и публичного начал.