Д.В. Микшис третейский суд как институт частного права: историография вопроса и новый этап дискуссии

Микшис Д.В., кандидат юридических наук, доцент ГАОУ ВО "Тюменская государственная академия мировой экономики, управления и права".

Восприятие третейского разбирательства как частноправового института на первый взгляд выглядит естественным, потому что третейский суд прямо упоминается законодателем среди форм защиты гражданских прав (ст. 11 ГК РФ), а предметная компетенция третейских судов, согласно ст. 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации" ограничивается гражданско-правовыми спорами. Между тем столь поверхностный взгляд на проблему обманчиво прост. Ведь арбитражные суды тоже осуществляют защиту гражданских прав, однако по своей природе являются органами государственной (судебной) власти.

Пытаясь найти ответ на вопрос о природе третейского суда, ученые XIX - XX вв. предложили несколько теорий - договорную, процессуальную, смешанную, частноправовую, теорию "sui generis" и иные. Ни одна из выдвинутых концепций не получила преобладания в науке. А вопрос о природе третейского суда и его месте среди государственных и общественных институтов в настоящее время стал предметом оживленной научной дискуссии <1>. Дополнительным ее катализатором стал законопроект Министерства юстиции РФ и несколько альтернативных проектов, предусматривающих существенные изменения в правовом регулировании третейского разбирательства <2>.

--------------------------------

<1> Севастьянов Г.В. Правовая природа третейского разбирательства и компетенция третейского суда в сфере недвижимости: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013; Михайлова Е.В. Процессуальные формы защиты субъективных гражданских прав, свобод и законных интересов в Российской Федерации (судебные и несудебные): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2013; Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство как правосудие: этап развития новых идей в связи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П // Третейский суд. 2011. N 4. С. 89 - 92.

<2> Наиболее полно материалы этой дискуссии и срез мнений представлены в выпусках журнала "Третейский суд". См.: Третейский суд. 2014. N 2/3(92/93). С. 5 - 323; 2014. N 4(94). С. 10 - 76.

Особую остроту проблеме придает двойственность мнения Конституционного Суда РФ, последовательно проводящего тезис о третейском суде как институте гражданского общества, но наделенного публично значимыми функциями, и Министерства юстиции РФ, рассматривающего третейское разбирательство как оказание услуг <1>.

--------------------------------

<1> Эта позиция нашла отражение в ст. ст. 2, 39, 40 проекта Федерального закона "Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации" и в Комплексе мер по развитию третейского судопроизводства в Российской Федерации // Третейский суд. 2014. N 2/3. С. 27 - 49.

Представляется, что подобная нестабильность, как это ни парадоксально, способна оказать положительное воздействие на формирование в научном сообществе новых концептуальных взглядов на институт третейского разбирательства, или иначе частного арбитража (термин наш. - Д.М.). Как следствие, перед исследователями открываются новые, неизведанные и, как представляется, актуальные аспекты, непосредственно связанные с этим значимым для всякого правового государства институтом.

Настоящая статья имеет целью сформулировать вопрос о роли третейского разбирательства в контексте гражданского общества. Исходной посылкой является восприятие третейского разбирательства в качестве института частного права. Для этой цели возьмем за основу такой полемичный тезис, как "третейский суд - институт гражданского общества", который, по сведениям исторических источников, впервые был сформулирован в трудах Джона Локка.

В контексте одного из Постановлений КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П также было сформулировано подобное суждение, в котором третейский суд был назван "институтом гражданского общества, наделенным публично значимыми функциями". Такая трактовка сразу же встретила неоднозначный прием в научном сообществе и даже среди самих судей КС РФ <1>.

--------------------------------

<1> Особое мнение судьи Конституционного Суда РФ К.В. Арановского к Постановлению КС РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П.

Заметим, что в отличие от органов правосудия государство не "породило" третейский суд. Как общественный институт он возник параллельно с системой государственных судов и даже раньше ее. Об этом, в частности, свидетельствуют сюжеты третейского суда в древнейших мифах ("Спор Гора и Сета") <1> и литературных памятниках ("Илиада").

--------------------------------

<1> Например, в "Споре Гора и Сета" в качестве третейских судей выступали боги, которые должны были примирить непримиримые притязания противников (см.: Лурье И.М. Очерки древнеегипетского права XVI - X веков до н.э. Памятники и исследования. Л., 1960. С. 100 - 101, 112).

Теория договорной (концессуальной) теория правовой природы арбитража, в рамках которой разбирательство дела в третейском суде рассматривается в качестве обычного гражданско-правового договорного отношения, сформировалась на заре XX в. Ее основные положения и сегодня поддержаны некоторыми учеными (А.В. Цихоцкий и др.), которые отмечают, что третейское разбирательство - это не правосудие, а посредничество, основанное на гражданско-правовом договоре об установлении прав.

С противоположных позиций определяют природу третейского суда представители так называемой "процессуальной" (публичной) теории. По их мнению, третейское разбирательство является лишь особой формой отправления правосудия. Традиционная концепция третейского разбирательства именно как формы правосудия была выдвинута в 1990 - 2000 гг. рядом ученых (Е.А. Суханов, М.В. Немытина, М.Г. Шилов, С.М. Амосов и др.). Несмотря на то что она давно была подвергнута аргументированной критике в диссертациях и монографиях А.И. Зайцева (2004) <1>, О.Ю. Скворцова (2005) и С.Н. Курочкина (2007) <2> и других специалистов в сфере третейского разбирательства, эта небесспорная модель по сей день имеет многочисленных сторонников <3>.

--------------------------------

<1> Зайцев А.И. Третейское судопроизводство России (проблемные аспекты): Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Саратов, 2004.

<2> Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство предпринимательских споров в России: проблемы, тенденции, перспективы. М., 2005; Курочкин С.А. Третейское разбирательство гражданских дел в Российской Федерации: теория и практика. М., 2007.

<3> См. об этом, например: Скворцов О.Ю. Третейское разбирательство как правосудие: этап развития новых идей в связи с Постановлением Конституционного Суда РФ от 26 мая 2011 г. N 10-П // Третейский суд. 2011. N 4. С. 89 - 92.

Наконец, третья теория, точнее группа концепций, исходит из общей посылки о частноправовой природе третейского разбирательства. Сторонники данного взгляда достаточно многочисленны, однако их мнения не образуют единой концепции.

В порядке полемики в настоящей статье предлагается взгляд на третейский суд как на компонент гражданского общества (в функциональном аспекте) и одновременно с этим институт частного права (в сущностном аспекте). В пользу данной гипотезы говорят следующие аргументы: генетическая связь частного права как "области свободы и частной инициативы" (И.А. Покровский) и частных форм защиты гражданских прав, возникших в догосударственный период, к каковым относился и третейский суд, и ограничение сферы действия частной юрисдикции в виде третейского суда рамками гражданских правоотношений; постоянное "параллельное" сосуществование и взаимодействие третейского суда и института правосудия на протяжении многих столетий при наличии эпизодических случаев конкуренции. Наконец, отсутствие достаточных предпосылок для характеристики третейского разбирательства в качестве правосудия (института публичного права) находит отражение в виде теории "частного процессуального права" (Г.В. Севастьянов, М.Э. Морозов), равно как в предлагаемой нами гражданско-правовой модели третейского суда и гипотезе частного арбитража (включающего международный коммерческий арбитраж).

Представляется уместным изложить ряд тезисов, обосновывающих правомерность выдвинутого взгляда на сущность третейского разбирательства с кратким историко-правовым обоснованием.

1. По своей сути негосударственные механизмы защиты прав являются элементами саморегулирования гражданского права <1>, а в более широком функциональном контексте - институтами гражданского общества. Они организуют защиту по "горизонтальному принципу", в то время как правосудие основано на началах подчинения конфликтующих сторон суду как органу власти. В частности, третейский суд основан на идее "суда равных" (judicium parium suorum) и добровольности исполнения его решений без вмешательства власти. Вместе с тем указанные институты признаны государством и санкционированы им. Государство в целях стабильности имущественного оборота и социального мира содействует третейскому разбирательству, при необходимости приводя в исполнение решения третейских судов.

--------------------------------

<1> По словам В.Ф. Яковлева, "гражданско-правовому, как и всякому правовому регулированию, присуще свойство формальной определенности. Однако в данной отрасли последняя сочетается с предоставлением субъектам широкой свободы "саморегулирования" поведения" (Яковлев В.Ф. Гражданско-правовой метод регулирования общественных отношений: Учеб. пособие. Свердловск, 1972. С. 86).

Для характеристики третейского разбирательства во взаимосвязи с правосудием представляется научно перспективным развитие взгляда британского процессуалиста, профессора Нила Эндрюса о "двойной спирали гражданского процесса" <1>. Британский исследователь высказал эту метафору в ряде недавних выступлений и публикаций для описания "отношения судебной и внесудебной системы защиты прав" как системы из двух самодостаточных компонентов, которые параллельно выполняют сходную функцию (урегулирование споров и защита частных прав), не подменяя полностью и не дублируя, но дополняя друг друга.

--------------------------------

<1> Эндрюс Н. Система гражданского процесса Англии: судеб. разбирательство, медиация и арбитраж / Пер. с англ.; под ред. Р.М. Ходыкина. Кембриджский ун-т. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 474.

Добавим, что исследование исторических источников показывает, что мирное и плодотворное сосуществование частного арбитража и правосудия в обозримой исторической перспективе было возможно не вследствие личного вкуса правителей и вообще политической конъюнктуры и даже не как атрибут определенной социально-экономической формации (рабовладение, феодализм, буржуазная демократия), но благодаря "парности" и взаимодополняемости указанных институтов и возникающему эффекту синергии.

Исторически третейское разбирательство предшествовало государственным институтам, в том числе правосудию (что можно доказать наличием сюжетов о третейском суде в мифологии (суд Париса) и иной устной традиции). По мере развития последних оно существовало параллельно, что позволяло не перегружать судебную систему - постольку, поскольку государства не обладали достаточным судебным аппаратом для урегулирования всей массы частноправовых конфликтов и, судя по данным судебной статистики, не обладают им даже сейчас. Общность интересов власти и гражданского общества довольно рано привела к взаимодействию двух ветвей системы защиты прав.

Неполнота и "дискретность" знаний о генезисе третейского разбирательства значительно искажает его современную научную картину. В современной литературе, например, часто можно встретить утверждение, что третейское разбирательство, несмотря на свое давнее прошлое, стало по-настоящему популярным лишь во второй половине XX в. Такой взгляд на институт частной юрисдикции представляется упрощенным. Причиной заблуждения является неудовлетворительная историография вопроса, которая приводит к "выпадению" в большинстве научных и популярных работ, написанных как в России <1>, так и за рубежом <2>, периода с VI по XIX в. (от Дигестов Юстиниана до французского Декрета об организации судопроизводства 1790 г.). Во многих серьезных исторических трудах и учебных пособиях третейский суд как атрибут общественной жизни средневековой Европы вообще не упоминается <3>.

--------------------------------

<1> Даже в фундаментальных работах О.Ю. Скворцова (2006 г.) и А.И. Вицына (1856 г.) история развития третейского суда в Средние века представлена фрагментарно (упоминание о ярмарочных и купеческих судах), а превосходная работа А.Ф. Волкова (1911 г.) касается лишь системы торговых судов и также не дает полной картины. См.: Вицын А.И. Третейский суд по русскому праву, историко-догматическое рассуждение. М.: Тип. В. Готье, 1856. С. 3 - 8; Волков А.Ф. Торговые третейские суды: историко-догматическое исследование. СПб., 1913. С. 11 и сл.; Скворцов О.Ю. Проблемы третейского разбирательства предпринимательских споров в России: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. СПб., 2006.

<2> Парадоксально, что в работах британских и американских историков начиная с 1980 г. история третейских судов как социального института была хорошо изучена, однако эти работы выпали из поля зрения правоведов. В результате богатый фактический материал, накопленный в рамках одной науки, почти не востребован другой. Лишь в последнее десятилетие наметилась тенденция к междисциплинарному взаимодействию, результатом которой стали несколько интересных монографий (прежде всего работы Д. Робэка): Roebuck D. Early English Arbitration. Oxford: HOLO Books, 2008. Другие его работы: Roebuck Derek. L'arbitrage en droit anglais avant 1558 // Revue Arbitrage. 2002. N 3. P. 535 - 577; Ibid. Sources for the History of Arbitration // Arbitration International. 1998. N 14(3). P. 237 - 343.

<3> Блок М. Феодальное общество. М., 2003; Право средневековой Англии // История государства и права зарубежных стран / Под ред. Н.А. Крашенинниковой и О.А. Жидкова. М.: Инфра-М; Норма, 1997. Ч. 1. С. 336 - 359.

Однако обращение к правовому, политическому и культурному дискурсу разных эпохи в истории человечества показывает, насколько ошибочным и устаревшим является взгляд авторитетных правоведов XIX - XX вв. на негосударственные формы защиты гражданских прав (включая третейское разбирательство) как на явления, существовавшие "на обочине" правового быта и терпимые государством в силу их малой распространенности и вспомогательной роли.

Вопреки распространенному в медиевистике (М. Блок) и в отечественном правоведении (А.Ф. Волков, А.Д. Кейлин) убеждению о малозначительной роли частного арбитража, третейские суды были частью быта средневекового человека независимо от сословного и имущественного положения. Знакомство с первоисточниками дает основание утверждать, что в европейской (а с определенными оговорками - и в российской) правовой традиции третейское разбирательство, возникнув на догосударственном этапе развития общества, продолжало играть значительную роль в Средние века и в Новое время - вплоть до настоящего момента. Наиболее ярким примером является в этом смысле история арбитража в Англии и во Франции <1>. Применение третейского разбирательства документально зафиксировано <2> на протяжении всех периодов английской и вообще британской истории - римского, саксонского, норманнского, анжуйского и т.д. Обыкновение использовать посредника при решении споров одновременно восходит и к римскому праву (в городах), и к древнесаксонским обычаям (в сельской местности), что видно из двойственности наименования третейского судьи в сохранившихся документах (лат. - arbitrum, сакс. - daysman). После норманнского завоевания Англии в 1066 г. третейский суд оказался в числе общественных институтов, сохраненных в неприкосновенности и даже получивших более широкое распространение (упоминание "суда равных" в Великой Хартии вольностей 1215 г.).

--------------------------------

<1> Отчасти полнота и "выпуклость" картины арбитража в Англии обязана лучшей сохранности архивных фондов в сравнении с континентальной Европой, не говоря уже о России.

<2> В книге Д. Робэка приводятся ссылки на многочисленные документы, например решение третейского судьи, датированное 14 ноября 114 г., запись процесса, сделанная саксонским посредником, и т.д. См.: Early English Arbitration. Oxford: HOLO Books, 2008. Другие работы этого автора: Roebuck Derek. L'arbitrage en droit anglais avant 1558 // Revue Arbitrage. 2002. N 3. P. 535 - 577; Ibid. Sources for the History of Arbitration // Arbitration International. 1998. N 14(3). P. 237 - 343.

Исследование массива государственных и частных актов XII - XIX вв., хранящегося в британских архивах <1>, а также памятников средневековой литературы показывает, что третейские суды всегда были частью быта рядового англичанина независимо от сословного и имущественного положения. В средневековой Европе арбитраж был универсальным инструментом для разрешения самых разных по содержанию споров - от типичных, связанных с взысканием денежных сумм, определением границ земельных участков или порядка пользования сельской часовней до самых экзотических (например, разногласия между коммуной и феодалом о содержании муниципальной хартии) <2>. В качестве известного и привычного явления третейский суд иногда становился объектом для народной сатиры <3>.

--------------------------------

<1> Национальный Архив Великобритании: www.nationalarchives.gov.uk.

<2> Myers M.D. The Failure of conflict resolution and the limits of arbitration in King's Lynn, 1405 - 1416 // Traditions and transformations in late medieval England. Leyden, Boston: Brill, 2002. P. 85.

<3> Например, сатирический эпизод из поэмы У. Лэнгланда "Видение о Петре-пахаре" (XIV в.), описывающий как импровизированный третейский суд, состоящий из двух уличных торговцев и канатного мастера, разрешает спор о разделе плаща и капюшона (стих V, строки 330 - 345). Текст поэмы цитируется по: Langland W. Piers Plowman. Wordsworth Editions, 1999. P. 50.

Третейский суд являлся важным элементом правовой жизни Европы, начиная с раннего Средневековья, и оставался таковым на протяжении всей ее истории. Ни феодальное, ни государственное правосудие не смогли вытеснить его на обочину гражданского оборота. Далеко не последнюю роль в этом сыграли также запутанность и длительность сеньориального правосудия, а также сравнительно позднее создание системы королевских судов.

В силу сказанного следует если не отвергнуть, то значительно скорректировать выдвинутые А.Ф. Волковым более 100 лет назад и поддерживаемые до настоящего времени тезисы о том, что а) феодальный период феодализма не способствовал развитию арбитража в силу неограниченной власти феодала <1> и б) арбитраж при феодализме в основном "вызывал нападки" и "лишь при капитализме стал распространенным способом разбирательства гражданско-правовых споров" <2>. В действительности существование третейского разбирательства на протяжении своей истории опиралось на интересы различных социальных групп и элит. Единственным принципиальным врагом арбитража на протяжении его истории были не феодалы или корона, а абсолютистские и тоталитарные режимы.

--------------------------------

<1> Данилевич А.С. Международный коммерческий арбитраж: Курс лекций: В 2 ч. Минск: Академия управления при Президенте Республики Беларусь, 2005. Ч. 2. С. 7.

<2> Кейлин А.Д. Арбитражное разбирательство гражданских споров в капиталистических странах // Правоведение. 1960. N 1. С. 117.

Можно утверждать, что генезис третейского разбирательства в России до XVI в. следовал общеевропейским закономерностям, однако впоследствии роль этого института была не столь значительной. Как минимум дважды за свою историю институт частного разрешения споров исключался правительством из общественно-политического дискурса (начало XVI - середина XVII в. и большая часть XX в.). Это было обусловлено особой моделью отношений между государством и гражданским обществом, условно именуемой "моделью осажденной крепости". В условиях чрезвычайной централизации власти (абсолютизм, тоталитарное государство), мотивированной необходимостью консолидации перед лицом внешней угрозы, в общественной жизни преобладали вертикально ориентированные отношения и роль институтов гражданского общества ослабевала. В сфере частного права это выражалось в стремлении власти монополизировать судебную функцию и исключить любого рода "самодеятельность" подданных в сфере защиты своих прав. Выстраивание "вертикали власти" вызывало спад горизонтального саморегулирования гражданского оборота. Отсюда ослабление неформальных, "горизонтальных" форм защиты прав и урегулирования споров.

Исследование истории третейского разбирательства показывает, что "генетически" оно все же ближе к институтам частного права, нежели к процессуальным институтам. На наш взгляд, имеются предпосылки для включения норм о нем в структуру действующих институтов частного права (как одной из форм защиты нарушенных (оспоренных) гражданских прав). Понятно, что в свете выдвинутой рядом авторов альтернативной научной гипотезы о существовании частного процессуального права такой вывод потребует дополнительного обоснования. Представляется, что это может стать поводом для плодотворной научной дискуссии.

О.А. СЕРОВА

"ПРАВОВОЕ ПРОСТРАНСТВО" ГРАЖДАНСКОГО ПРАВА:

ПРОБЛЕМЫ КОНВЕРГЕНЦИИ ЧАСТНОПРАВОВОГО И

ПУБЛИЧНО-ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

Серова О.А., доктор юридических наук, профессор, заведующая кафедрой гражданского права и процесса ФГАОУ ВПО "Балтийский федеральный университет имени И. Канта".

Проблемы отраслевого деления российской системы права все чаще становятся предметом обсуждения на различных научных дискуссионных площадках. Проводимая реформа гражданского законодательства в России вносит в подобные размышления практический аспект. Какое пространство занимает частное (гражданское право) в современной правовой системе страны? Как соотносится с иными регуляторами, прежде всего публично-правового характера?

"Правовое пространство" - термин многозначный. По мнению ученых, появление данного термина было продиктовано необходимостью правового единения государства, предполагающего собой соподчиненность, согласованность и сбалансированность юридических норм, действующих на территории страны <1>. Данный термин был использован в Указе Президента РФ от 10 августа 2000 г. N 1486 "О дополнительных мерах по обеспечению единства правового пространства в Российской Федерации" <2>. В самом Указе цель его принятия (создание федерального банка нормативных правовых актов субъектов РФ) объяснялась обеспечением верховенства Конституции РФ и федеральных законов в РФ, реализации конституционного права граждан на получение достоверной информации о нормативных правовых актах субъектов РФ.

--------------------------------

<1> Матузов Н.И., Ушакова Н.В. Возможность и действительность в российской правовой системе. Саратов: Изд-во ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", 2010. С. 72.

<2> СЗ РФ. 2000. N 33. Ст. 3356.

Правовое пространство закона определяется не только территориальными рамками его применения, но и отраслевым делением правовой системы. Последнее деление сформировалось исторически как в России, так и в других странах и правопорядках. Основанием является наличие материального критерия. Однако Р. Кабрияк отмечает, что связь кодекса и регулирования отдельной отрасли права связана с наличием некоторых проблем и противоречий. Материальный критерий связан с абстрактным делением права на отрасли. Это порождает противоречия с действительностью, отражением в праве социальных экономических явлений. Кроме того, все правовые явления, относящиеся к одной отрасли права, оказываются разбросаны по многим кодексам <1>. С другой стороны, в отраслевом кодексе мы также может наблюдать присутствие правовых механизмов, относящихся по материальному критерию к иным отраслям права. Р. Кабрияк верно указывает, что на отраслевое деление существенное влияние оказывают и не правовые факторы - "особенности или традиции той или иной правовой системы", воздействие условий и обстоятельства "религиозного, идеологического или исторического порядка" <2>.

--------------------------------

<1> Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 412 - 413.

<2> См.: Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 412 - 414.

Значимой тенденцией развития гражданского законодательства на настоящем этапе является, с одной стороны, пространственное расширение норм частного права, с другой - замещение публичных институтов гражданско-правовыми юридическими конструкциями. Примером может служить изменение системы юридических лиц РФ <1>. Введено понятие публично-правовой компании (ст. 50 ГК РФ). Анализ текста закона убедительно доказывает, что, несмотря на отсутствие доктрины юридических лиц публичного права в России, законодатель фактически данное понятие ввел. Публично-правовая компания является "инструментом" публичного права. Не менее спорной является и частноправовая природа казачьих обществ, внесенных в государственный реестр казачьих обществ в Российской Федерации.

--------------------------------

<1> См.: Федеральный закон от 05.05.2014 N 99-ФЗ "О внесении изменений в главу 4 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации и о признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации" // СЗ РФ. 2014. N 19. Ст. 2304.

В некоторых случаях законодатель вводит в текст гражданско-правовых законов понятия, не имеющие четкого определения в законе и доктрине. И это обстоятельство "размывает" границы гражданского права как регулятора общественных отношений. Так, например, в ст. 168 ГК РФ закрепляется общий принцип оспоримости недействительной сделки, нарушающей требования закона или иного правового акта. Пункт 2 ст. 168 ГК РФ вводит квалифицированный состав: сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, ничтожна, если она посягает на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц. В п. 4 ст. 166 ГК РФ указывается, что суд вправе применить последствия недействительности ничтожной сделки по своей инициативе, если это необходимо для защиты публичных интересов. Что понимается под публичными интересами - интересы государства как участника гражданского оборота, интересы правопорядка и тогда представителем этого публичного интереса может выступить какая-то социальная группа, а не публично-правовое образование? В науке отмечается, что в отдельных правопорядках, даже находящихся в рамках одной правовой семьи, доктринальный подход к определению содержания подобных понятий может кардинально различаться <1>.

--------------------------------

<1> Хужокова И.М. Доктрина добрых нравов и публичного порядка в договорном праве: сравнительное исследование. М.: Норма; Инфра-М, 2011.

На наш взгляд, причиной актуализации и теоретической, и практической значимости рассматриваемого вопроса является изменение баланса частных и публичных интересов в общественном развитии. Данное изменение относится к явлениям объективного порядка. Оно связано и с политическими изменениями, и с новыми условиями экономического развития, с проблемой глобализации и проч. В той или иной степени можно говорить о необходимости пересмотра многих устоявшихся правовых институтов и явлений. Определенной попыткой решения обозначенной проблемы стала теория конвергенции, предложенная профессором Н.М. Коршуновым. Н.А. Баринов считает достоинством данной теории конвергенции "то обстоятельство, что она связывается с перемещением сфер регулирования, объектов частноправового регулирования в область публично-правового регулирования..." <1>. То есть опять мы можем заметить, что речь идет об изменении правового пространства сферы частноправового регулирования. Но механизмы реагирования на данные тенденции, возникающие независимо от каких-либо субъективных желаний, правовой наукой не выработаны. Вполне вероятно, что решение не может быть связано с отраслевой наукой. О.А. Кузнецова, на наш взгляд, верно указала на то, что принцип сочетания (баланса) частных и публичных интересов является общеправовым и рассматриваемая проблема баланса данных явлений не может рассматриваться исключительно как цивилистическая <2>.

--------------------------------

<1> Баринов Н.А. Об основных положениях теории конвергенции частного и публичного права Н.М. Коршунова // Конвергенция частного и публичного права: экономические, социальные и правовые проблемы: Сб. статей / Под ред. В.А. Баркова. Тирасполь, 2013. С. 15.

<2> Кузнецова О.А. Принципы гражданского права: современное состояние вопроса // Власть Закона. 2011. N 4. С. 88 - 89.

Помимо отсутствия принципа сочетания частных и публичных интересов, остается не решенной до конца проблема понимания содержания терминов "частное" и "публичное". Л.А. Чеговадзе считает, что "гражданское право само по себе публично..." <1>. И в ее обосновании достаточно много справедливых замечаний. Но связь гражданского права с законом не отменяет основополагающей особенности рассматриваемой отрасли - наличия субъективных гражданских прав: "Субъективные гражданские права являются воплощением правовой свободы субъектов гражданского права..." <2>. Однако является ли понимание данной свободы субъектов гражданского права единственно верным? Большинство исследователей в попытке решения поднимаемых нами вопросов пытается использовать в качестве аргументов ссылки на классические принципы и подходы, закрепленные в практически эталонных для многих нормативных актах - Гражданском кодексе Франции, Германском Гражданском уложении. Однако анализ проекта Гражданского уложения Германской империи акцентировал внимание современников не на приоритете частной инициативы и свободы в будущем классическом воплощении частноправовой традиции. Напротив, речь шла о противоречии между выбранной структурой уложения и социальной точки зрения на развитие права. "...Германский проект и примыкающее к нему в этом отношении германское уложение характеризуется как продукт эпохи господства коммерческих интересов, в течение которой внимание к выгодам купеческого класса перевешивает даже заботы о владельцах частной собственности" <3>.

--------------------------------

<1> О частных и публичных началах современного гражданско-правового регулирования // Научные воззрения профессора Г.В. Шершеневича в современных условиях конвергенции частного и публичного права (к 150-летию со дня рождения): Сб. материалов конференции / Под ред. Д.Х. Валеева и др. М.: Статут, 2014. С. 82.

<2> Рузанова В.Д. Предмет гражданского права, гражданские правоотношения, субъективные гражданские права: единство критериев дифференциации // Государство и право: вопросы методологии, теории и практики функционирования: Сб. науч. трудов / Отв. ред. А.Г. Безверхов. Вып. 3. Самара: Самарский университет, 2011. С. 215.

<3> Мегер А. Гражданское право и неимущие классы населения // Пер. с исп. и доп. немец. изд. д-ра Я.А. Лурье. СПб.: Книгоиздательское Тов-во "Просвещение", 1906.

Таким образом, ГГУ закрепило фактически иное видение правовой свободы и интересов в частном праве. Не находимся ли мы сегодня на пороге смены парадигмы взаимодействия частного и публичного регулирования общественных отношений? "Правовое пространство есть не что иное, как взаимосвязи и взаимоотношения, возникающие между субъектами и объектами правоотношений, правоприменения и правотворчества, взаимоувязывающие в единое целом все многообразие социальной жизнедеятельности общества и государства" <1>. Для того чтобы закрепить новые "границы" гражданского права и провести разделительную линию между частным и публичным, рамки отраслевого подхода представляются недостаточными. Требуется новое видение взаимодействия социально-экономических и политических процессов и межотраслевой модели правового регулирования общественных отношений.

--------------------------------

<1> Зинков Е.Г. Термин "пространство" в теории права // Общество и право. 2011. N 3. С. 19.