Е.И. Трубинова координация моделей правовой регламентации параллельного импорта и недобросовестной конкуренции

Трубинова Е.И., кандидат юридических наук, ассистент кафедры гражданского права ФГБОУ ВПО "Пермский государственный национальный исследовательский университет".

С интенсификацией международного товарообмена и формированием единой конкурентной среды доля параллельно импортируемого товара увеличилась до 55% от всего объема маркированных товарными знаками объектов <1>, а параллельный импорт стал экономически выгодным способом конкурентной борьбы <2>. Но не менее эффективным способом конкурентного соперничества является осуществление правообладателями товарных знаков действий по препятствованию параллельному импорту, поскольку, как справедливо отмечает Б.А. Шахназаров, передача прав на использование товарных знаков есть довольно прибыльный бизнес с наличием действенного контроля и с возможностью развития и расширения предпринимательской сети <3>.

--------------------------------

<1> Valetti T.M., Szymanski S. Parallel Trade, International Exhaustion and Intellectual Property Rights: a Welfare Analysis // Journal of Industrial Economics. 2006. Vol. 54. P. 499 - 526.

<2> Chard J.S., Mellor C.J. Intellectual Property Rights and Parallel Imports // World Economy. 1989. Vol. 12. P. 69 - 83.

<3> Шахназаров Б.А. Трансграничная передача прав на объекты промышленной собственности. М., 2012. С. 51.

Сущность параллельного импорта состоит во ввозе правомерно маркированного товарным знаком объекта на таможенную территорию государства без соответствующей санкции правообладателя и без обязательства об обратном вывозе в случае, когда товарный знак подлежит правовой защите как в стране приобретения, так и в стране ввоза товара.

Проблема согласования конструкций параллельного импорта и недобросовестной конкуренции заключается в отсутствии системного подхода к выявлению глубинных механизмов взаимодействия исключительных прав на товарный знак и права на защиту от актов недобросовестной конкуренции. Исключительное право на товарный знак заключается в предоставлении юридической возможности совершения определенных действий с запрещением третьим лицам возможности подражания <1>. Являющаяся компонентом исключительного права юридическая возможность совершения действий включает в себя два правомочия: использования и распоряжения, при осуществлении которых реализуются информационная, идентификационная и рекламная функции товарного знака. Импорт маркированного товарным знаком объекта является одним из возможных способов реализации содержащегося в исключительном праве на товарный знак правомочия использования, которое, как отмечают швейцарские правоведы, не должно создавать искусственные препятствия для свободной циркуляции товаров и условия для развития недобросовестной конкуренции <2>.

--------------------------------

<1> Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М., 2005. С. 333; Пиленко А.А. Право изобретателя. М., 2001. С. 586.

<2> Messer. Parallelimporte und Immaterialguterrecht // Zetschrift fur Immaterialgflter-, Informations- und Wettbewersrecht. 1999. N 4. S. 516 - 529; Pletscher M.T. Notwendige Differenzierungen bei Parallelimporten // Zetschrift fur Immaterialgflter-, Informations- und Wettbewersrecht. 1999. N 4. S. 480 - 491.

Недобросовестная конкуренция суть "действия, которые прямо направлены против конкурента и задевают его частные интересы" <1>, а также интересы потенциальных потребителей. Частный интерес заключается в поддержании исключительности товарного знака при обеспечении такой свободы торговой деятельности, "чтобы одно лицо однородною торговлею не подрывало дела другого" <2>.

--------------------------------

<1> Шретер В. Недобросовестная конкуренция. СПб., 1914. С. 169.

<2> Шершеневич Г.Ф. Указ. соч. С. 9.

Системный анализ правовой регламентации исследуемого вопроса в национальных правовых системах иностранных государств позволил выявить три модели взаимодействия исключительных прав на товарный знак и права на защиту от актов недобросовестной конкуренции: в ряде стран закреплена модель безусловной недобросовестности конкурентных действий правообладателя товарного знака при препятствовании им параллельному импорту, а сам параллельный импорт квалифицируется как способ защиты от актов недобросовестной конкуренции (КНР <1>); некоторые государства постулируют презумпцию недобросовестности конкурентного акта при препятствовании правообладателем товарного знака осуществлению параллельного импорта с клаузулой о недопустимости нарушения основных функций товарного знака (Япония <2>, США <3>), а другие страны признают параллельный импорт недобросовестным конкурентным актом при восприятии действий правообладателя товарного знака по препятствованию параллельному импорту как способа защиты (Украина <4>). Необходимо отметить тенденцию аппроксимации национальных правовых систем, находящую выражение в заимствовании рядом стран <5> основ взаимодействия исключительных прав на товарный знак и права на защиту от актов недобросовестной конкуренции, сформулированных в правоприменительной практике Японии и США, при отсутствии нормативного закрепления соответствующих положений.

--------------------------------

<1> Patent Law of the People's Republic of China. 1992 // http://english.sipo.gov.cn/laws/lawsregulations/201101/t20110119_566244.html (дата обращения: 21.08.2014).

<2> The Antimonopoly Guidelines Concerning Distribution Systems and Business Practices (Japan). 1991 // http://www.jftc.go.jp/en/legislation_guidelines/ama/pdf/distribution.pdf (дата обращения: 21.08.2014).

<3> The Lanham (Trademark) Act (USA). 1946 // http://www.bitlaw.com/source/15usc/ (дата обращения: 21.08.2014).

<4> См.: Закон Украины "Об охране прав на знаки для товаров и услуг" (1994) // http://kip.ua/russian/law/18?pp=all (дата обращения: 21.08.2014).

<5> Samsung Electronics Company Ltd & Anr v. G. Ghoudhary (Delhi Hgh Court, India. 2007) // http://nopr.niscair.res.in/bitstream/123456789/3069/1/JIPR%2014(1)%2014-27.pdf (дата обращения: 21.08.2014); Solid Triangle Sales v. Sanly Corp. (Yu v. Court of Appeals, Philippines. 2007) // http://www.managingip.com/1450525/Philippines-Parallel-problem.html (дата обращения: 21.08.2014).

Комплексный анализ поименованных моделей регламентации параллельного импорта и недобросовестной конкуренции свидетельствует о том, что возможность применения к действиям по параллельному импорту конструкции недобросовестной конкуренции связана с постулируемым в соответствующей правовой системе принципом исчерпания исключительных прав на товарный знак. Необходимым условием применения к действиям правообладателя товарного знака по препятствованию параллельному импорту конструкта акта недобросовестной конкуренции является нормативное закрепление ограничительно толкуемого международного принципа исчерпания прав на товарный знак.

Формирующаяся на территории Российской Федерации модель правовой регламентации исследуемого вопроса характеризуется высокой степенью неконсеквентности. Так, нормативное закрепление национального принципа исчерпания прав на товарные знаки <1>, являющегося предпосылкой для принятия решения о возможности квалификации действий по параллельному импорту как акта недобросовестной конкуренции, сочетается с закрепленной в антимонопольном законодательстве формулой о недопустимости недобросовестной конкуренции, связанной с использованием исключительного права на средства индивидуализации продукции <2>, что допускает возможность применения конструкции акта недобросовестной конкуренции к соответствующим действиям правообладателя.

--------------------------------

<1> Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) (ст. 1487): Федеральный закон от 18.12.2006 N 230-ФЗ (ред. от 12.03.2014) // Российская газета. 2006. N 289.

<2> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (п. 2 ст. 14) (ред. от 04.06.2014) // Российская газета. 2006. N 162.

Анализ судебной практики позволяет выявить следующие признаки недобросовестных конкурентных действий при параллельном импорте.

1. Использование маркированной товарными знаками продукции правообладателя для введения потребителей в заблуждение относительно субъектного состава импортеров <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 21.03.2011 по делу N А61-134/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

2. Ввоз на таможенную территорию государства маркированной товарными знаками продукции правообладателя, вызывающей у потребителей определенное представление о качестве продукции, при фактическом импорте продукции, не предназначенной для реализации на соответствующем товарном рынке, не отвечающей обычно предъявляемым правообладателем требованиям к уровню качества <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Московского округа от 16.04.2012 по делу N А40-51953/11-51-440 // СПС "КонсультантПлюс".

3. Введение в гражданский оборот продукции, правомерно маркированной товарными знаками, при установлении объективно несоразмерной произведенным затратам правообладателя на разработку, регистрацию товарного знака стоимости единицы такой продукции <1>.

--------------------------------

<1> См.: Постановление ФАС Центрального округа от 18.04.2011 по делу N А64-2744/2010 // СПС "КонсультантПлюс".

Установление одного из поименованных признаков является достаточным основанием для квалификации действий хозяйствующего субъекта по параллельному импорту в качестве акта недобросовестной конкуренции. Интерес представляет субъектный подход при квалификации действий по параллельному импорту как актов недобросовестной конкуренции. Так, недобросовестным конкурентом признается не только декларант по соответствующей грузовой таможенной декларации <1>, но и субъект, осуществляющий розничную продажу параллельно импортированной продукции <2>.

--------------------------------

<1> См.: Определение ВАС РФ от 21.12.2012 по делу N А40-100008/11-5-716 // СПС "КонсультантПлюс".

<2> См.: Постановление ФАС Московского округа от 18.06.2012 по делу N А40-78553/11-110-648 // СПС "КонсультантПлюс".

При этом следует учесть сформулированные иностранной судебной практикой положения о добросовестности конкурентных актов при осуществлении действий по параллельному импорту в том случае, когда потенциальным потребителям известны происхождение товара и субъектный состав импортеров, а также при условии соблюдения функциональной предназначенности товарных знаков; действия правообладателя по препятствованию такому параллельному импорту являются актами недобросовестной конкуренции <1>.

--------------------------------

<1> Martin's Herend Imports, Inc. v. Diamond & Gem Trading USA Co. (USA, United States Court of Appeals, Fifth Circuit. 1997) // http://caselaw.findlaw.com/us-5th-circuit/1026804.html (дата обращения: 22.08.2014); Parker v. Shiro (Japan, Osaca District Court, 2001) // http://www.meti.go.jp/policy/ipr/eng/ipr_qa/qa02.html (дата обращения: 22.08.2014).

Для обеспечения баланса интересов импортеров, обладателей исключительного права на товарный знак и потенциальных потребителей считаем необходимым принять ст. 1487 Гражданского кодекса РФ в следующей редакции:

"1. Не является нарушением исключительного права на товарный знак использование этого товарного знака другими лицами в отношении товаров, которые были введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации непосредственно правообладателем или с его согласия.

2. Если введенные в гражданский оборот непосредственно правообладателем или с его согласия товары были ввезены на таможенную территорию России без согласия правообладателя и без обязательства об обратном вывозе и такие действия не являются нарушением исключительного права на товарный знак в соответствии с международными договорами Российской Федерации, то упаковка товаров должна содержать формулировку "ввезено на территорию РФ без согласия правообладателя".

Применение норм ст. 1487 ГК РФ в предлагаемой редакции и положений антимонопольного законодательства возможно при использовании опыта Швейцарии, где действия правообладателя по препятствованию параллельному импорту квалифицируются как недобросовестные конкурентные акты в случае отсутствия существенных качественных отличий импортируемого товара, а именно тех потребительских свойств, которые играют существенную роль при осуществлении покупки потребителем <1>. К существенным качественным отличиям импортируемого товара иностранная правоприменительная практика относит условия гарантийного и сервисного обслуживания <2>, не обусловленные особенностями национального рынка переупаковку и переклеивание ярлыков <3>.

--------------------------------

<1> Societe Des Produits SA v. Casa Sguibb (BGE, Switzerland) // http://www.leagle.com/xmlResult.aspx?xmldoc=1991938777FSupp161_1909.xml&docbase=CSLWAR2-1986-2006 (дата обращения: 22.08.2014).

<2> Calvin Klein v. Knolle (New Zealand, 2009) // http://athene.riv.csu.edu.au/~hskoko/parallel%20imports.pdf (дата обращения: 22.08.2014).

<3> Ferrero Inc. v. Bathrust Inc. (Australia, 1999) // http://www.cptech.org/ip/pi/acasubcd.html (дата обращения: 22.08.2014).

Эффективная координация моделей правовой регламентации параллельного импорта и недобросовестной конкуренции возможна при учете в правоприменительной деятельности выявленных нами признаков недобросовестных конкурентных актов в действиях хозяйствующих субъектов по параллельному импорту и изменении содержания ст. 1487 ГК РФ.